Dictamen 103/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 103/09
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Ayuntamiento de Fuente Álamo
Asunto: Revisión de oficio del acuerdo de Pleno sobre aprobación de la modificación no estructural de la revisión de las NNSS de planeamiento, reajuste del sector nº 4 del suelo urbanizable.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Se advierte en la Aprobación Inicial una incompetencia manifiesta por razón de la materia, pues dicha actuación se encuentra claramente atribuida por la LBRL al Pleno Municipal (artículo 22.2,c), con carácter indelegable y, por tanto, claramente subsumible en el artículo 62.1,b) LPAC, al tratarse de una incompetencia ratione materiae.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2008, el Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo adoptó el acuerdo de iniciar el procedimiento de revisión de oficio, por nulidad de pleno derecho, de los acuerdos de Aprobación Inicial y Definitiva del Proyecto de Modificación No Estructural de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, que afectan al reajuste del Sector núm. 4 de Suelo Urbanizable residencial (S.U.E.S. 1 nº. 4), sito en el margen izquierdo de la carretera MU-602, en sentido Cartagena-Alhama de Murcia.
SEGUNDO.- El 23 de septiembre de 2008 (registro de entrada), la Alcaldesa del Ayuntamiento de Fuente Álamo solicitó el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, adoptando éste el Acuerdo núm. 15/08, por el que solicitó al citado Ayuntamiento que completase el expediente con las siguientes actuaciones:
"1º) Ha de ser completada la documentación, remitiendo al Consejo Jurídico copia del expediente completo de la Modificación de las Normas Subsidiarias del municipio, que afecta al reajuste del sector 4 de suelo urbanizable, incluyendo el proyecto, al que se contrae el expediente de revisión de oficio: acuerdo por el que se sometió el avance a información pública, rectificación del error material, acuerdos plenarios sobre aprobación inicial y definitiva, alegaciones presentadas, informe y requerimientos de la Dirección General competente en materia de urbanismo, informes del Arquitecto Municipal y del Secretario de la Corporación, todos ellos citados en el Acuerdo Plenario de 31 de julio de 2008, por el que se inicia el procedimiento de revisión de oficio. También deberían acompañarse, en su caso, copia de los recursos interpuestos contra la aprobación definitiva.
2º) Asimismo ha de remitirse copia de los trámites de audiencia otorgados a los interesados tras la iniciación del procedimiento de revisión, tanto al que promueve la Modificación de las Normas Subsidiarias (al parecer es de iniciativa particular), como a los que se hayan personado durante el procedimiento de información pública de aquélla.
3º) Tras los trámites precitados, debe formularse una propuesta de acuerdo de revisión de oficio por el órgano instructor, que contenga el motivo de nulidad de pleno derecho que vicia el acto, entre los previstos en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
4º) Si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, habrá de tenerse en cuenta que el artículo 102.5 LPAC establece que el transcurso de los tres meses desde la iniciación producirá la caducidad del procedimiento, recomendando al Ayuntamiento consultante, para evitar la caducidad de este u otro procedimiento, que adopte, dentro del plazo, la suspensión del mismo por el tiempo que medie entre la nueva petición de Dictamen sobre el fondo del asunto al Consejo Jurídico y la recepción del mismo, en los términos previstos en el artículo 42.5, c) LPAC, decisión que deberá comunicarse a los interesados (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 107/2005)".
TERCERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2008 (registro de entrada), la Alcaldesa del Ayuntamiento de Fuente Álamo remitió la documentación solicitada. Respecto al procedimiento, se aporta Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2008, en virtud del cual se dispone:
"1º.- Continuar el procedimiento de revisión de oficio de los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 2 de diciembre de 2005 de aprobación inicial y del Pleno del Ayuntamiento de 10 de mayo de 2006 de aprobación definitiva del Proyecto de Modificación No Estructural de la Revisión de las NN.SS. de planeamiento, reajuste del Sector nº 4 del Suelo Urbanizable S.U.E.S 1 nº 4, siendo el fundamento de la pretensión de revisión la nulidad de pleno derecho de ambos acuerdos ya que la modificación tiene carácter de estructural. En cuanto al acuerdo de aprobación inicial, porque fue realizada por órgano manifiestamente incompetente, la Junta de Gobierno Local, cuando la competencia corresponde al Pleno (art. 62.2.b) y respecto al Acuerdo de aprobación definitiva, por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (art. 62.1.e), ambos de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2º.- Solicitar nuevamente Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia respecto a la revisión de los citados Acuerdos y la nulidad de los mismos, debiendo acompañar a dicha solicitud copia íntegra del expediente administrativo.
3º.- Suspender el procedimiento de Modificación de que se trata, por el tiempo que medie entre el presente Acuerdo de nueva petición de Dictamen al Consejo Jurídico y la recepción del mismo, en los términos establecidos en el art. 42.5.c) de la citada Ley 30/92, de 26 de noviembre.
4º.- Notificar el presente Acuerdo a la Mercantil promotora del expediente y a cuantos interesados consten en el mismo".
CUARTO.- Con fecha 2 de febrero de 2009 se evacuó por el Consejo Jurídico el Dictamen 16/2009, con las siguientes conclusiones:
"PRIMERA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento objeto de Dictamen al haber transcurrido el plazo de tres meses desde que se inició el mismo, habiéndose adoptado el acuerdo de suspensión fuera del plazo establecido para su resolución.
SEGUNDA.- Se recomienda al Ayuntamiento que inicie un nuevo procedimiento al efecto, de acuerdo con lo señalado en el presente Dictamen, por los vicios que se imputan a los actos objeto de revisión, pudiendo conservarse las actuaciones ya obrantes en los términos señalados en la Consideración Cuarta. Deberá solicitarse un nuevo Dictamen al Consejo Jurídico sobre las cuestiones de fondo planteadas".
QUINTO.- Con fecha 4 de mayo de 2009 ha tenido entrada en este Consejo Jurídico un oficio de la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Fuente Álamo, de 24 de abril anterior, acompañando el Acuerdo Plenario de 1 del mismo mes, por el que se declara la caducidad del procedimiento, conforme a nuestro Dictamen 16/2009, y se inicia otro nuevo tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos de Aprobación Inicial y Definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias (NNSS) de planeamiento (S.U.E.S. 1, nº, 4) del citado municipio, por estar incursos en vicios de nulidad de pleno derecho, concretamente, incompetencia y el haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, respectivamente. También se acuerda incorporar al procedimiento iniciado todas las actuaciones que obran en el anterior, en base al principio de conservación de actos cuyo contenido se mantenga igual, la suspensión del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de nuestro Dictamen y la recepción del mismo, así como su notificación a la mercantil promotora del expediente de modificación, y a cuantos interesados obren en el expediente.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo y determinante en la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativas en supuestos de nulidad de pleno derecho, según establecen los artículos 102, 1) y 2) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con 62, 1 y 2 de la misma Ley, y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente, en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
La aplicación del régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está también prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 232.1, segundo párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (en lo sucesivo TRLSRM), establece que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones previas.
1ª) Sobre el procedimiento y el órgano competente para resolver.
En cuanto a la tramitación, se ha seguido lo dispuesto en el artículo 102 LPAC, al que se remite el artículo 53 LBRL. Respecto al órgano municipal competente para la resolución del presente procedimiento, el artículo 110.1 LBRL atribuye al Pleno de la Corporación la declaración de nulidad de pleno derecho.
En este caso la revisión de oficio afecta a la aprobación de un instrumento de planeamiento (Modificación de las NNSS de Planeamiento Municipal), cuya naturaleza será objeto de consideración posteriormente.
2ª) Plazos.
Con carácter previo es preciso señalar que el plazo para ejercitar la acción de nulidad no está sujeto a caducidad y, además, la acción es imprescriptible, a tenor de lo establecido en el artículo 102 LPAC.
En relación con el plazo para resolver el presente procedimiento de revisión, ya hemos advertido en el Dictamen 16/2009, recaído en el anterior procedimiento, que el transcurso de los tres meses desde su inicio sin dictarse resolución produce la caducidad del mismo, según el artículo 102.5 LPAC. Por ello, el Pleno municipal ha acordado la suspensión del plazo para resolverlo entre el tiempo que medie desde la petición de nuestro Dictamen y la recepción del mismo, en evitación de la caducidad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 42.5,c) de la misma Ley para el caso de solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución. En todo caso deben incorporarse al presente expediente, pues no constan, las notificaciones realizadas a los interesados.
Puesto que los efectos suspensivos han de considerarse desde la fecha en la que tuvo salida oficial del Ayuntamiento el correspondiente escrito de petición de Dictamen, de acuerdo con nuestra doctrina (por todos, Dictamen núm. 40/2007), resulta que si el nuevo procedimiento se inició el 1 de abril de 2009 y quedó suspendido el 28 de abril siguiente (fecha de registro de salida del Ayuntamiento), dispone el Pleno municipal de dos meses, aproximadamente, para adoptar y notificar el acuerdo pertinente, tras la recepción de nuestro Dictamen.
TERCERA.-Naturaleza y alcance del instrumento de planeamiento, cuya aprobación es objeto de revisión de oficio.
Son objeto del presente procedimiento de revisión de oficio las Aprobaciones Inicial y Definitiva de una Modificación de las NNSS de Fuente Álamo, que afecta a un sector de suelo urbanizable residencial ubicado en el margen izquierdo de la Carretera MU-602, en sentido Cartagena-Alhama de Murcia, y numerado con el dígito 4 por dichas NNSS, que fueron aprobadas definitivamente por Órdenes de la Consejería competente en materia de urbanismo, de 21 de junio de 2001 y 28 de abril de 2003.
Conviene recordar que las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, figura procedente de la legislación estatal del suelo, han sido consideradas por la jurisprudencia como un plan a escala reducida (STS, Sala 3ª, de 12 de mayo de 1998) que, como alternativa, aunque de forma limitada, cumplen la función de aquéllos.
El TRLSRM mantiene en vigor las NNSS hasta tanto adapten sus previsiones a la ley regional, a través de un Plan General Municipal de Ordenación al desaparecer ad futurum aquella figura, conforme a su Disposición transitoria tercera:
"1. Los planes de ordenación territorial y los instrumentos de planeamiento general que estén vigentes al 17 de junio de 2001, mantendrán su vigencia, debiendo iniciarse su adaptación a la misma dentro de los dos años siguientes, sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones transitorias de esta Ley (...)"
Esta remisión a otras Disposiciones transitorias, nos permite enlazar con la previsión contenida en la sexta, relativa al régimen jurídico del suelo hasta que se aprueben los nuevos Planes Generales adaptados al TRLSRM; el suelo apto para urbanizar de las NNSS se equipara al suelo urbanizable sin sectorizar, excepto cuando estuviese expresamente delimitado como sector para su desarrollo mediante un único Plan Parcial, en cuyo caso se equipara al suelo urbanizable sectorizado, categoría aplicable al sector objeto de la presente Modificación, cuya aprobación se pretende revisar, según especifican los técnicos municipales (informe técnico-jurídico de 17 de abril de 2006).
También conviene traer a colación, pues subyace en los vicios alegados de nulidad de pleno derecho, que el TRLSRM contempla dos tipos de modificaciones de planeamiento (artículo 149): Modificaciones Estructurales y no Estructurales, en función de su alcance, regulando un procedimiento de aprobación distinto, según se trate de un tipo u otro.
Se entiende por Modificación Estructural de planeamiento las que supongan alteración sustancial de los sistemas generales, cambio de uso global del suelo o su intensidad. Las restantes se consideran Modificaciones no Estructurales.
Aplicada esta distinción al presente supuesto, se desprende que la Modificación de las NNSS analizada tiene por objeto principal redelimitar y reordenar el sector núm. 4 del S.U.E.S. 1, según destaca el Arquitecto Municipal, si bien conlleva el cambio de clasificación de suelo urbanizable de uso residencial a suelo urbano, y de suelo urbano a suelo urbanizable, según describe el informe técnico de la Dirección General de Urbanismo:
"La modificación reclasifica superficie de suelo al sur del ámbito correspondiente, con una calle (se clasifica suelo urbanizable) y con la parcela de la edificación existente que la memoria hace referencia, aproximadamente 1.000 m2 (se clasifica suelo urbano)".
Por tanto, si el presente Proyecto de Modificación conlleva cambios de clasificación, de acuerdo con las definiciones legales anteriores, ha de ser considerada como Estructural, coincidiendo el Consejo Jurídico con el parecer de la Dirección General competente en materia de urbanismo, con independencia de su mayor o menor extensión, que es el criterio al que se acoge el técnico municipal para afirmar lo contrario (escasa entidad), pues la aplicación de dicho matiz incorpora un grado de subjetivismo en la aplicación de los criterios legales, no previstos en la legislación regional del suelo.
En cuanto al procedimiento de aprobación, mientras que las Modificaciones Estructurales, en tanto afectan a elementos que conforman la estructura general y orgánica del territorio, son aprobadas definitivamente por los órganos urbanísticos competentes de la Comunidad Autónoma (artículo 138 TRLSRM), las no Estructurales son aprobadas definitivamente por el Pleno Municipal (artículo 139 TRLSRM), previo informe preceptivo de la Dirección competente en materia de urbanismo, que será vinculante en materia de legalidad y naturaleza de la modificación.
Precisamente, en ejercicio las competencias autonómicas, aunque no se evacuara el informe indicado dentro de plazo, la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo requirió el 11 de octubre de 2006 y 19 de noviembre de 2007 al Ayuntamiento de Fuente Álamo para que revisara de oficio y anulara los acuerdos de Aprobación de la citada Modificación de NNSS, por tratarse de una Modificación Estructural, cuya Aprobación Definitiva correspondía a la Administración regional. También inicialmente se sostuvo por aquel centro directivo la nulidad de pleno derecho respecto a la Aprobación Inicial, que fue acordada por la Junta de Gobierno Local, si bien en el segundo de los requerimiento citados, a la vista de lo alegado por el Arquitecto Municipal en su informe de 5 de marzo de 2007, se asume que la Aprobación Inicial sería un acto anulable y, por tanto, convalidable, por la relación jerárquica existente entre la Junta de Gobierno Local y el Pleno municipal. De otra parte, no consta en el expediente que la Comunidad Autónoma haya impugnado los referidos acuerdos de Aprobación de la Modificación de las NNSS de Fuente Álamo, conforme a lo previsto en el artículo 65 LBRL.
Por último, respecto a la naturaleza jurídica de los instrumentos de planeamiento, el Consejo Jurídico ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto (Memoria correspondiente al año 2004), destacando su naturaleza de normas jurídicas de carácter reglamentario (STS, Sala 3ª, de 30 de julio de 2008), como también reiteramos en nuestro Dictamen 204/08.
CUARTA.- Sobre los vicios de nulidad alegados.
Por el Pleno Municipal se propone, conforme al informe del Secretario de la Corporación de 15 de julio de 2008, declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos de Aprobación Inicial y Definitiva de la Modificación de las NNSS de Fuente Álamo, que afecta al sector nº. 4 del suelo urbanizable (SUES 1, nº. 4), al haberse incurrido en las siguientes infracciones:
1ª) La Aprobación Inicial fue realizada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (artículo 62.1, b LPAC).
Sostiene en tal sentido que la Aprobación Inicial de un instrumento de planeamiento general (o de sus modificaciones que se ajustan al mismo procedimiento enunciado para la tramitación del Plan) corresponde al Pleno Municipal, en lugar de a la Junta de Gobierno Local, que mediante acuerdo de 2 de diciembre de 2005 aprobó inicialmente la Modificación.
En efecto, conforme al artículo 22.2, c) LBRL corresponde al Pleno, integrado por todos los concejales, la aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal. Además se trata de competencias no delegables a tenor de lo indicado en el apartado 4 del mismo artículo.
Sin embargo, en el presente caso dicha Aprobación Inicial fue acordada por la Junta de Gobierno Local, integrada por la Alcaldesa y un número de concejales nombrados y separados libremente por aquélla, a tenor de lo establecido en el artículo 23.1 LBRL, que asume las competencias que aquélla u otro órgano municipal le delegue.
Constatada la infracción por haberse acordado por órgano incompetente cabría suscitar, porque así lo plantea el Arquitecto Municipal en su informe de 5 de marzo de 2007, si se trata de un vicio de anulabilidad (artículo 63 LPAC), o de nulidad de pleno derecho, al entender aquél que dicho Acuerdo es convalidable por el superior jerárquico (el Pleno), conforme a lo previsto en el artículo 67 de la misma Ley, por lo que no concurre el vicio de nulidad de pleno derecho por incompetencia material o territorial, exigida para su declaración por el artículo 62.1,b) LPAC.
Sin embargo, el Consejo Jurídico muestra su conformidad con la propuesta elevada, sobre la base del informe del Secretario de la Corporación de 15 de julio de 2008, porque, en primer lugar, la relación existente entre ambos órganos no es de jerarquía, y la convalidación de los actos producidos por incompetencia jerárquica sólo lo es por el órgano competente que sea superior jerárquico del que dictó el acto. En segundo lugar, se advierte en la Aprobación Inicial una incompetencia manifiesta por razón de la materia, pues dicha actuación se encuentra claramente atribuida por la LBRL al Pleno Municipal (artículo 22.2,c), con carácter indelegable y, por tanto, claramente subsumible en el artículo 62.1,b) LPAC, al tratarse de una incompetencia ratione materiae.
Especialmente significativo en el presente supuesto resulta que, indebidamente considerada la modificación como no estructural en el Acuerdo de Aprobación Inicial, tampoco se cumplieran los requisitos previstos para este tipo de Modificaciones de iniciativa particular por el artículo 139 TRLSRM, concretamente la notificación individualizada a todos los propietarios incluidos en su ámbito, cuando dicha iniciativa correspondió a la promotora del expediente (titular de la mayoría de la superficie bruta, según el técnico municipal), como reconoce el Acuerdo Plenario de 1 de abril de 2009, aunque se recoja en el Proyecto de Modificación su formulación de oficio.
2ª) La Aprobación Definitiva de la Modificación se ha dictado prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1,e LPAC).
Este es el segundo de los vicios alegados, pues efectivamente el procedimiento previsto para las Modificaciones Estructurales (artículo 138 TRLSRM) difiere del seguido por el Ayuntamiento, por cuanto, tras la Aprobación Inicial, y una vez sometido el expediente a información pública así como recabados los informes preceptivos, debería haberse adoptado por el Pleno municipal el Acuerdo de Aprobación Provisional -no Definitiva-, y seguidamente elevarse el expediente a la Administración regional para su Aprobación Definitiva, si procediera, por el órgano urbanístico competente de aquélla, que tampoco se ha producido.
De las actuaciones descritas tiene una mayor relevancia, como acto esencial y definitivo en el presente procedimiento, la omisión de la Aprobación Definitiva por el órgano competente (que incluye informes previos de la Comisión de Coordinación de Política Territorial según el artículo 12.3,a TRLSRM), pues cabe recordar que tales procedimientos se caracterizan por ser bifásicos, en el que a la Aprobación Provisional del municipio, sigue en el tiempo la definitiva de la Comunidad Autónoma, que es el verdadero acto que culmina y pone fin al procedimiento, mientras que la Aprobación Provisional es un acto de trámite esencial pero inimpugnable (STS, Sala 3ª, de 17 de junio de 1992).
En todo caso, el Consejo Jurídico considera que el conjunto de las infracciones detectadas en el procedimiento de aprobación de la Modificación, que afectan a actos esenciales del mismo, y el haber seguido un procedimiento distinto al previsto en el TRLSRM, permiten sostener su subsunción en el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,e) LPAC ("Los dictados prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido"). No obstante también advierte que cabe reputar al acto de Aprobación Definitiva la infracción contenida en el apartado 1, b) del artículo 62 LPAC, consistente en haber sido adoptado por un órgano incompetente por razón de la materia.
En conclusión, se aprecian los vicios alegados para declarar la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos de Aprobación Inicial y Definitiva de la Modificación de las NNSS objeto del presente procedimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos de Aprobación Inicial y Definitiva de la Modificación de las NNSS de Fuente Álamo, que afecta al sector núm. 4 de Suelo Urbanizable residencial (S.U.E.S. 1 nº. 4), por estar incursos en las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1,b) y e) LPAC, siempre y cuando se adopte y notifique el pertinente acuerdo que ha de adoptar el Pleno municipal dentro del plazo indicado en la Consideración Segunda.
No obstante, V.E. resolverá.
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