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Extracto de Doctrina
1. Como expusimos en nuestro Dictamen 169/2007, de 10 de diciembre, debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2230/2004, de 14 de octubre de 2004: "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico".
2. El incumplimiento de la esencial obligación de ejecutar las obras, imputable al contratista, constituye causa para la resolución del contrato, fundada en el artículo 111,g) TRLCAP;
PRIMERO.- El 16 de octubre de 2007 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Molina de Segura adjudicó a "--, S.A." el contrato administrativo para la ejecución de las obras de urbanización del Plan Especial de Reforma Interior sector industrial nº 7: La Polvorista, margen derecha de Molina de Segura, por un precio de 2.478.710,06 euros y en un plazo de cuatro meses a partir de la formalización del acta de comprobación del replanteo. El contrato fue formalizado el 7 de noviembre siguiente. El 9 de noviembre de 2007 se extiende acta de comprobación del replanteo, en la que se hace constar que no puede comenzarse el movimiento de tierras en determinadas zonas (destinadas a viales por el referido Plan) por la dificultad que ofrecen los propietarios para que se ocupen las mismas.
SEGUNDO.- Obran en el expediente las certificaciones de obra nº 1 a 3, correspondientes a los meses de enero a marzo de 2008. También consta un escrito de la contratista, presentado el 9 de diciembre de 2008, en el que manifiesta que debido a las circunstancias económico-financieras por las que atraviesa se ve imposibilitada de continuar las obras, por lo que propone la resolución del contrato por mutuo acuerdo.
TERCERO.- Mediante Acuerdo de 24 de febrero de 2009, y a la vista de los informes emitidos, la reseñada Junta de Gobierno Local decidió iniciar expediente para declarar la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, entre otros extremos.
CUARTO.- El 3 de abril de 2009 la contratista presenta escrito, que califica como de recurso de reposición contra el anterior acuerdo, en el que muestra su disconformidad con lo establecido en el mismo.
QUINTO.- Previos los oportunos informes, el 15 de junio de 2009 se formula propuesta de resolución del expediente, en la que se pretende declarar la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, entre otros pronunciamientos.
SEXTO.- Mediante Acuerdo de 11 de agosto de 2009, la Junta de Gobierno Local acordó solicitar el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al que remitió el expediente con su extracto e índice reglamentarios.
SÉPTIMO.- En el Dictamen nº 166/2009, de 28 de septiembre, este Consejo Jurídico concluyó que procedía declarar la caducidad del procedimiento en cuestión, sin perjuicio de la procedencia de incoar uno nuevo con el mismo objeto.
OCTAVO.- Previos los informes oportunos, el 10 de noviembre de 2009 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acuerda declarar la caducidad del referido procedimiento e incoar uno nuevo con el mismo objeto, es decir, para la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, con incorporación de determinados documentos obrantes en el caducado, entre los que destacan un informe de 20 de febrero de 2009 del Ingeniero de Caminos municipal en el que indica que la contratista ha incumplido ampliamente el plazo de ejecución y las obras están paralizadas desde hace varios meses. Asimismo, se incorpora un escrito en el que la contratista da su conformidad a la certificación, de abril de 2009, de liquidación de las obras, por importe de 0 euros, que también se adjunta.
NOVENO.- Conferido a los interesados un trámite de audiencia, el 1 de diciembre de 2009 la contratista presenta escrito en el que, en síntesis, manifiesta que el 9 de diciembre de 2008 solicitó la resolución contractual por mutuo acuerdo, y que ha dado su conformidad a la liquidación de las obras; manifiesta su disconformidad con la pretensión del Ayuntamiento de que la resolución contractual se funde en el incumplimiento de la empresa por el retraso en la ejecución de las obras, con la consiguiente pérdida de la garantía prestada, pues considera que dicho retraso no le es imputable, ya que se debió a tres circunstancias ajenas a la misma: a) el proyecto no incluía lo relativo a la electricidad, por lo que hubo que paralizar el normal desarrollo de las obras en tanto ello se solucionase; b) también hubieron de ser paralizadas las obras por no permitir algunos propietarios el acceso a sus fincas para ejecutar determinadas actuaciones (muro), por lo que fue necesario solicitar autorización judicial; c) se hizo preciso tramitar una modificación del PGOU para modificar el trazado de una calle, y sería necesaria la correspondiente modificación del contrato.
Por ello, estima que procede acordar la resolución del contrato por mutuo acuerdo, previa liquidación del mismo y devolución de la garantía prestada. Asimismo manifiesta que mediante Auto de 31 de marzo de 2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, se ha declarado a la empresa en concurso voluntario, por lo que cualquier decisión sobre la garantía debe comunicarse a la administración concursal.
DÉCIMO.- En diciembre de 2009, el Ingeniero de Caminos municipal emite informe en el que expresa lo siguiente:
"Segundo.- El proyecto de urbanización incluía las obras de electrificación. Éstas, como es preceptivo, se debían adaptar a las necesidades actuales de x. Así se había actuado por parte del Sr. Ingeniero Industrial Municipal y recogido en el Documento correspondiente.
Tres vecinos se negaron inicialmente a permitir el acceso a la zona de vial público incluida dentro de su cerramiento de parcela (valla o muro). Dos de ellos accedieron en un plazo relativamente breve y el tercero (x) después de una orden judicial. Los muros de cerramiento de las tres propiedades están hoy día ejecutados con la colaboración y conformidad de dichos propietarios.
Un tramo de la calle sur del sector (fachada sur de la propiedad de x) debe modificarse y adaptarse a la reciente resolución de la Consejería.
Los tres subapartados anteriores (x., cerramientos de tres propietarios y modificación de tramo de calle), justifican la ampliación del plazo de ejecución de las obras, y así se actuó, pero evidentemente ni impidieron ni impiden la continuación de las obras y su conclusión. Es más, son casos similares a los de polígonos próximos que la propia empresa contratista ejecutó anterior y recientemente.
Tercero.- Quien suscribe considera que la situación económica general, del sector de la construcción en particular y, sobremanera, de la propia empresa en concreto, es evidentemente la razón de la extremadamente lenta ejecución de las obras ejecutadas hasta la fecha (aproximadamente el 15% del total únicamente) y de la imposibilidad de su continuación y conclusión. La referida situación económica y las consideraciones expuestas en el apartado segundo propició que la Concejalía de Obras permitiese la ampliación de los plazos parciales de las obras ejecutadas."
UNDÉCIMO.- El 3 de diciembre de 2009, el Técnico de Administración General del Ayuntamiento formula propuesta de resolución para declarar resuelto el contrato por incumplimiento del contratista, con incautación y pérdida de la garantía prestada. A tal efecto, señala que las obras se encuentran sin concluir, habiendo transcurrido sobradamente el plazo establecido al efecto, estando paralizadas desde hace meses, conforme con lo indicado por el reseñado informe técnico, y rebate las alegaciones de la contratista sobre las causas obstativas de la ejecución del contrato.
DUODÉCIMO.- El 9 de diciembre de 2009, la Junta de Gobierno Local, previos los informes oportunos, acuerda solicitar el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y suspender, por tal causa, el plazo para resolver el procedimiento.
DECIMOTERCERO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 20 de enero de 2010, el Alcalde del Ayuntamiento de Molina de Segura solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aplicable al contrato de referencia, por lo que el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.
I. Compete a la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en cuanto órgano de contratación, resolver el presente procedimiento.
II. A la vista de las actuaciones practicadas, puede decirse que se ha seguido, en lo sustancial, lo establecido para esta clase de procedimientos, pudiendo entrarse en el fondo de las cuestiones objeto del mismo.
Suspendido el plazo máximo de tres meses para la resolución del presente procedimiento a virtud de la salida del Ayuntamiento de su escrito de solicitud de Dictamen de este Consejo Jurídico (registrada el 14 de enero de 2010, vid. Dictámenes nº 51/2007 y 181/2009), una vez recibido el presente por el Ayuntamiento se reanudará dicho plazo máximo, lo que deberá ser tenido en cuenta a los efectos pertinentes, con independencia del juicio de fondo que pueda merecer esta actuación.
TERCERA.- Resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.
I. Conforme se desprende del expediente remitido y de los Antecedentes reseñados, establecido un plazo de cuatro meses para la ejecución de las obras contratadas por importe de 2.478.710,06 euros, sólo constan las ejecutadas por importe de 370.128,53 euros, realizadas, según se deduce de las correspondientes certificaciones mensuales y de la de liquidación, en los meses de enero a marzo de 2008. La propia contratista manifestó en diciembre de 2008 su pretensión de resolver el contrato de mutuo acuerdo, expresando que no tenía capacidad económica para continuar las obras. Siendo evidente que su pretendida resolución contractual por mutuo acuerdo no puede ser impuesta a la Administración (que, además, no puede prestar su voluntad a estos efectos si concurriese otra causa resolutoria imputable al contratista, ex art. 112.4 TRLCAP, vid. Dictamen del Consejo de Estado 740/1995, de 25 de mayo), sólo cabe determinar si el contrato debe ser resuelto, bien por incumplimiento culpable del contratista de sus obligaciones esenciales (no ya sólo la atinente a la simple demora en la realización de las obras, sino a la falta misma de su ejecución, abandonadas en su día, ex artículo 111,e) y g) TRLCAP), bien por la declaración judicial de concurso voluntario en que se encuentra la empresa (artículo 111,b) TRLCAP).
A lo anterior no obsta, obviamente, que el Director de las obras haya expedido ya la certificación de liquidación de las mismas y que a ésta haya prestado su conformidad la contratista, pues ello en modo alguno supone avenencia o acuerdo del Ayuntamiento respecto del modo y la causa por la que haya de declararse la resolución del contrato. A dicha certificación deberá seguir la preceptiva resolución del órgano de contratación aprobando la liquidación del contrato, sin perjuicio de lo que resulte, en su caso, del eventual procedimiento que se tramite para la determinación de daños y perjuicios causados por tal resolución.
Las antedichas dos causas de resolución contractual objeto de análisis tienen, en principio, un alcance diferente en lo que atañe a las consecuencias anejas a la extinción del contrato, es decir, a la incautación y pérdida de la garantía prestada El incumplimiento culpable de las apuntadas obligaciones contractuales esenciales llevaría consigo la indicada medida (art. 113.4 TRLCAP), pero la declaración de suspensión de pagos o quiebra -hoy el concurso de acreedores- no determina la pérdida de la fianza si aquéllas no han sido calificadas como culpables o fraudulentas (Dictámenes del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 1992 y 23 de junio de 1994, entre otros).
A este respecto, como expusimos en nuestro Dictamen 169/2007, de 10 de diciembre, debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2230/2004, de 14 de octubre de 2004: "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en otro de los Dictámenes de dicho Órgano Consultivo, el nº 55.564, de 31 de enero de 1991, se precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución".
En lo que atañe específicamente al concurso de acreedores, en nuestro citado Dictamen se reseñó asimismo la doctrina contenida en el del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 1982 en el sentido de que "no puede ser admitida la causa resolutoria de la suspensión de pagos para encubrir o disculpar un incumplimiento de las cláusulas contractuales en cuanto al plazo, producido con anterioridad al momento en que dicha causa ha sido alegada y conocida oficialmente por la Administración, puesto que si existe "culpa del contratista", esta causa es de aplicación necesaria en buena defensa de los intereses generales implícitos en todo contrato administrativo".
En la misma línea, el Dictamen de dicho Órgano consultivo nº 680/2009, de 10 de junio, expresa que "en el asunto sometido a consulta, resulta del expediente que tras la iniciación de los trabajos preparatorios se paralizó la actividad, llegando a agotarse la totalidad del plazo sin la ejecución del objeto del contrato. Esta dejación de la actividad supuso el incumplimiento de las obligaciones esenciales inherentes al contrato. Tal incumplimiento, anterior a la declaración del concurso voluntario del contratista, constituye causa de resolución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio."
Asimismo, el Dictamen nº 1191/1993, de 25 de noviembre, señala que "en el presente caso, la primera causa que concurre a efectos de producir los efectos resolutorios del contrato es el incumplimiento de los plazos parciales y del plazo final, y por ende, el incumplimiento imputable al contratista no queda enervado por la circunstancia de que tuviera solicitada la suspensión de pagos, dado que, al no existir declaración judicial constitutiva de la misma cuando éste paralizó unilateralmente las obras, hay que entender aplicable de manera prioritaria la causa de resolución del contrato como consecuencia del referido abandono de las obras, con sus efectos anejos."
Y, en un supuesto en que, aun no habiendo finalizado el plazo de ejecución, se había acreditado el abandono de las obras por el contratista, el Dictamen 144/2008, de 13 de marzo, expresa que "se había apreciado un progresivo abandono de los trabajos hasta que el mismo fue total. Esta dejación de la actividad contractual, a pesar de que no se había plasmado al iniciarse el procedimiento de resolución en una inobservancia del plazo (pues el mismo finalizaba, tras dicha prórroga, el 15 de septiembre siguiente), supuso el incumplimiento de las obligaciones esenciales inherentes al contrato. Tal incumplimiento, anterior a la declaración del concurso voluntario de la contratista, constituye causa de resolución contractual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio."
La misma doctrina, referida ahora al incumplimiento del contratista de su obligación -también esencial- de reparar los defectos advertidos en una obra, se plasma en el Dictamen nº 318/2008, de 13 de marzo, que expresa que "la causa de resolución que rige en este caso no es la declaración de concurso que prevé el artículo 111.b del TRLCAP (modificado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) sino la derivada del incumplimiento del contratista que se recoge en el artículo 147.2 del TRLCAP. En efecto, fue el 4 de julio de 2007 cuando se observaron una serie de deficiencias y, concediéndose un plazo de 30 días para subsanarlas, la sociedad contratista no realizó las reparaciones oportunas. El hecho de que hasta el 18 de septiembre de 2007 (un día después del Auto de declaración de concurso) no se comprobara que efectivamente no se habían realizado las obras de subsanación requeridas, no desplaza automáticamente la causa de resolución a la prevista en el 111.b del TRLCAP."
II. Aplicado lo anterior al supuesto que nos ocupa, de los Antecedentes reseñados se desprende que en diciembre de 2008, fecha en que la contratista comunicó al Ayuntamiento que no iba a continuar con las obras (es decir, que las abandonaba) debido a sus dificultades económicas, aún no se había declarado la situación concursal de la empresa. El incumplimiento, producido ya entonces, de la esencial obligación de ejecutar las obras, imputable al contratista, constituye causa para la resolución del contrato, fundada en el artículo 111,g) TRLCAP; causa que, por lo dicho anteriormente, debe aplicarse con preferencia respecto de la relativa a la declaración judicial de concurso de acreedores.
Además del referido incumplimiento, también hubo demora en la ejecución de las obras, lo que supuso asimismo un incumplimiento del plazo de ejecución final establecido al efecto, lo que abunda en la culpabilidad del contratista. A este respecto, y por lo que atañe a las alegaciones de la empresa para justificar el retraso en la ejecución de las obras, debe decirse que no aporta prueba alguna que dé soporte a lo alegado, no obstante lo cual se realizan las siguientes consideraciones.
En primer lugar, en lo que se refiere a la alegada necesidad de retrasar las obras por no contarse con el proyecto de electricidad, no pueden aceptarse las meras afirmaciones de la contratista que, además, quedan desvirtuadas por lo expresado por el Director de las obras, que indica que el proyecto adjudicado contaba con lo relativo a la electrificación, que debía adaptarse a las necesidades de la empresa suministradora, a cuyo efecto se elaboró la oportuna documentación.
En segundo lugar, y por lo que se refiere a las alegadas dificultades para acceder a determinadas zonas donde se debían ejecutar obras, es cierto, conforme con el acta de comprobación del replanteo de 9 de noviembre de 2007, que al comienzo de la ejecución del contrato se advirtió la imposibilidad de acceder a determinadas zonas debido a la oposición de algunos propietarios afectados; sin embargo, el informe del Director de las obras y la propuesta de resolución señalan que tal oposición cesó al poco tiempo respecto de todos los afectados, salvo en un caso, por lo que el 20 de diciembre de 2007 se levantó acta haciendo constar tal impedimento, que cesó cuando se obtuvo la correspondiente autorización judicial de entrada a la propiedad, siendo notificado al contratista el 11 de abril de 2008 el correspondiente Auto judicial. El informe del Director de las obras no especifica en qué concreta medida pudo influir, sobre la normal y total ejecución de las obras, la antedicha imposibilidad de acceder a una de las zonas afectadas, sin que, además, precise la extensión de las prórrogas que dice concedidas a la contratista (parece que no formalizadamente, pues ni el Ayuntamiento ni la contratista aportan documentos al efecto); no obstante, la referencia hecha en el citado informe a los muros de cerramiento parece indicar que las obras impedidas inicialmente fueron luego ejecutadas, constando obra realizada hasta marzo de 2008, por lo que no había obstáculo para la prosecución de las mismas, lo que no hizo la empresa. En cualquier caso, lo cierto es que las certificaciones expedidas demuestran que durante parte del referido período de tiempo en que hubo que obtener la autorización judicial de entrada se ejecutaron parte de las obras contratadas (en concreto, de enero a marzo de 2008), por lo que el citado impedimento no era total a estos efectos. Pero incluso en la hipótesis, más favorable para el contratista, de que las referidas dificultades de acceso hubieran justificado una ampliación del plazo contractual por todo el tiempo que medió entre la formalización del acta de comprobación del replanteo, en que se advirtió la imposibilidad del acceso, y la notificación al contratista del Auto judicial de autorización de entrada -cinco meses-, debe decirse que, aun con una eventual prórroga contractual por dicho tiempo, el plazo del contrato habría finalizado en agosto de 2008, fecha que es anterior a la de la declaración judicial del concurso, e incluso a aquélla en que la empresa comunicó al Ayuntamiento el abandono de las obras, resultando entonces una ejecución de sólo el 14,93% sobre el total de las contratadas.
En tercer lugar, por lo que se refiere a la alegada necesidad de modificar las obras contratadas debido a la necesidad de modificar previamente el PGOU del municipio en lo atinente al trazado de uno de los viales a ejecutar, la propuesta de resolución razona que tal necesidad sólo se puso de manifiesto a partir del dictado de la Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 7 de octubre de 2008, fecha que es posterior a la antes señalada de agosto de 2008, en que, en la hipótesis allí planteada, podía cifrarse el plazo final del contrato, por lo que la circunstancia alegada por la contratista no enerva su incumplimiento previo de las obligaciones contractuales.
Estas consideraciones determinan la necesidad de incorporar formalmente al expediente los documentos a que se refiere la propuesta de resolución, es decir, la reseñada acta de inspección, el Auto judicial y su notificación al contratista y la citada Orden del Consejero, pues no obran en la documentación remitida.
III. En conclusión, las circunstancias anteriormente expuestas justifican la procedencia de declarar la resolución del contrato por el incumplimiento culpable del contratista de sus obligaciones contractuales esenciales, tanto por la demora en la ejecución de las obras como por la misma falta de ejecución de la prestación contratada, con incautación y pérdida de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios causados al Ayuntamiento en lo que excedan, en su caso, del importe de aquélla; todo ello en aplicación de lo establecido en los artículos 111,e) y g) y 113.4 TRLCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución del contrato objeto de Dictamen, por incumplimiento culpable del contratista de sus obligaciones contractuales esenciales, con incautación y pérdida de la garantía prestada, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen
SEGUNDA.- Deben incorporarse formalmente al expediente los documentos reseñados en la Consideración Tercera, II, del presente Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
