Dictamen nº 07/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de enero de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 15 de Abril de 2010, sobre responsabilidad patrimonial instada por x., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 79/10), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 20 de marzo de 2007, x. presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigido a la Administración regional. En síntesis, en el mismo expresa que, con motivo de su ingreso en el hospital "Virgen de La Arrixaca" para dar a luz a dos gemelos, que nacieron el 10 de julio de 2006, momentos antes del parto los facultativos le indicaron que se debía practicar una cesárea urgente, por sospecha de parada del bienestar fetal de uno de los fetos, a lo que accedió, firmando el correspondiente documento de consentimiento; en ese mismo momento se le comunicó la posibilidad de practicarle también una intervención de oclusión tubaria, consistente en interrupción de la continuidad de las trompas de Falopio, para impedir un nuevo embarazo, utilizando como vía de abordaje quirúrgico la post-cesárea, para lo que también firmó el correspondiente documento de consentimiento. Señala que, una vez trasladada a planta, en la visita médica realizada por las especialistas, presentes el padre y la abuela de sus hijos recién nacidos, aquéllas aludieron a la realización de las dos intervenciones (cesárea y ligadura) para explicar el malestar que entonces sufría, por lo que pensó que la ligadura se le había practicado. Fue dada de alta médica el 14 de julio de 2006, indicándosele únicamente en el correspondiente documento la necesidad de la retirada de los puntos, a los ocho días, en su Centro de Salud, y revisiones, a las que se sometió en el Centro Médico Asistencial de Alhama de Murcia.

El día 7 de diciembre de 2006 se sometió en dicho Centro Médico a una revisión ginecológica, en la que, tras realizarle una ecografía, se le indicó que estaba embarazada de cinco semanas y se le advirtió que valorara la posibilidad de una cesárea electiva si la gestación llegaba a término, ante el riesgo de rotura uterina, por haber transcurrido menos de dos años desde la cesárea anterior. Señala que decidió la interrupción voluntaria de su embarazo valorando una serie de circunstancias: que al haberse sometido a una dieta, pensando que ya era estéril, el feto podía nacer con malformaciones; que tenía riesgo de rotura uterina si el parto seguía adelante; que en esas fechas estaba sin trabajo, por lo que carecía de ingresos para mantener un hijo más; que si seguía el embarazo existía riesgo para su salud psicofísica, como acreditaba con el informe que adjuntaba para justificar el aborto, y que un embarazo no deseado le producía una estado de angustia y trauma, unido a la frustración derivada de haberle privado de su libre decisión sobre la maternidad. La interrupción voluntaria de su embarazo se le practicó el 14 de diciembre de 2006 en una clínica privada, por la que hubo de abonar quinientos euros.

Ante el desconcierto por la situación producida, solicitó copia de la historia clínica correspondiente a su pasada estancia en el citado hospital, a la vista de la cual pudo comprobar que la ligadura de trompas no se le había realizado, pese a haberla solicitado, sin que en ningún momento hubiera revocado, ni expresa ni tácitamente, el consentimiento que firmó en su día para dicha intervención.

La reclamante considera que existió una omisión en la prestación del servicio sanitario, tanto por no realizarle la ligadura como, en todo caso, por no haberle informado de tal circunstancia, lo que le ha ocasionado unos daños, consistentes en la angustia y el trauma psicológico derivado del hecho de quedar nuevamente embarazada sin desearlo, con frustración de su libre decisión sobre la propia maternidad, con la angustia añadida por los riesgos del aborto que se tuvo que practicar y los de una futura intervención de ligadura de trompas que pretende practicarse. Por todo ello, solicita una indemnización de 60.500 euros: 60.000 por daños morales y 500 por los gastos realizados en la sanidad privada. En su escrito propuso la práctica de prueba testifical de los facultativos que la atendieron y del padre y la abuela de los gemelos que nacieron en el referido hospital, adjuntando copia del Libro de Familia, documentos de su historia clínica y otros relativos al aborto.

SEGUNDO.- El 29 de marzo de 2007, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) dictó resolución de admisión a trámite de la reclamación, la cual fue notificada a las partes interesadas. En la misma fecha el órgano instructor solicitó al citado hospital copia de la historia clínica de la reclamante e informes de los facultativos que la atendieron.

TERCERO.- Mediante oficio de 16 de julio de 2007 dicho hospital remitió la documentación solicitada.

De la misma se destaca el informe emitido por las facultativas del Servicio de Ginecología y Obstetricia que asistieron a la reclamante, en el que expresan lo siguiente:

"Con nuestra intervención urgente evitamos que una de sus gemelas en riesgo sufriera, ya que el motivo de la cesárea fue "riesgo de pérdida de bienestar fetal" o "sufrimiento fetal", como consta en el parte quirúrgico y en el parto-grama, y como se puede ver en la monitorización de ambos gemelos intraparto. También evitamos que ella misma sufriera las secuelas de una hemorragia, ya que su útero continuaba sangrando a pesar de las primeras maniobras quirúrgicas (como consta en el protocolo quirúrgico: "sangrado moderado") tras la extracción de los gemelos, lo cual es relativamente frecuente en las cesáreas de gemelos, ya que el útero puede tener problemas de contractibilidad (hipotonía o atonía) por la gran distensión del útero.

No se hizo ligadura porque no estaba indicado, ya que el objetivo de la laparotomía era realizar la cesárea urgente y, si se puede, hacer ligadura tubárica. Este supuesto viene contemplado en el documento de consentimiento informado para intervenciones de oclusión tubárica; en el apartado de imprevistos dice textualmente: "si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada"; y en este caso el riesgo de realizar la ligadura era mayor que el beneficio, ya que ante un sangrado importante es prioritaria, por el riesgo vital para la paciente, finalizar la intervención lo antes posible, y posponer la ligadura a otro momento en el que no entrañe riesgo. Y siendo así, como durante la cirugía la enferma permaneció despierta (en el documento de la anestesia así consta), se le comunicó verbalmente que debía tomar medidas anticonceptivas mientras no se realizara el método anticonceptivo definitivo.

No hay duda de que no se realizó la ligadura, ya que:

-No está descrita en el parte quirúrgico.

-No hay constancia en la historia de haber remitido al Servicio de Anatomía Patológica las trompas extirpadas.

-No consta en el informe de alta.

La médica de planta no pudo informar que las molestias del primer día postcesárea fueran debidas a la ligadura (tal y como la paciente expone) primero porque cuando se realiza ligadura y hay un postoperatorio doloroso no suele pensarse en la técnica como origen de esta sintomatología y sobre todo porque no tuvo constancia al no estar reflejado en el parte quirúrgico, y es prueba de ello que en el informe de alta no se indica la realización de dicha técnica. Es en este informe de alta donde se recogen todos los procedimientos médicos y quirúrgicos realizados a los pacientes durante su hospitalización y no debe darse por supuesto la realización de una técnica quirúrgica si no está descrita en este informe, porque precisamente para eso se entrega a cada paciente por escrito: para que pueda quedar constancia por escrito de todo aquello que se ha realizado, sin dar lugar a posibles confusiones sobre la información  verbal que haya podido tener la paciente.

Son hechos que se desprenden de la historia clínica:

- La ginecóloga que le realizó la cesárea urgente fue la que informó y acordó con la embarazada el practicarle la ligadura en el momento de indicar la cesárea.

-Hubo hemorragia intraoperatoria como se indica en el parte quirúrgico y se cuantifíca objetivamente con la determinación de la hemoglobina en el postoperatorio inmediatamente posterior y con los datos clínicos.

-Que la estabilidad del proceso, aunque aparentemente concluida, necesitaba corroborarla con hemograma postquirúrgico, como se indica en el tratamiento médico de la cirugía.

-No sangró en el postoperatorio ni hubo ningún tipo de complicaciones sino la evolución post-quirúrgica inmediata fue buena (ventoseó en el segundo día).

-En el parte quirúrgico no consta que se le realizara ligadura.

-En el informe de alta no se indica que se haya realizado ligadura de trompas.

A día de la fecha, pese a habérsele ofrecido bloqueo de trompas en la consulta de histeroscopia (técnica que no requiere ingreso ni hospitalización puesto que se realiza en consultas externas) desde febrero de este año la paciente no ha acudido a dicha consulta".

CUARTO.- Solicitado informe a la Inspección Médica del SMS, fue emitido el 23 de diciembre de 2008, destacándose las siguientes conclusiones:

"6. Que si bien es cierto que existe en el historial clínico constancia a través del Consentimiento Informado, firmado por la paciente, del ofrecimiento de la posibilidad de realización de Oclusión Tubárica en la postcesárea, no es menos cierto que el objetivo prioritario era la realización del Parto por Cesárea Urgente, ante el sufrimiento fetal detectado y que la I.Q. de Oclusión de Trompas se realizaría salvo imprevistos, como consta en el propio documento de consentimiento informado para Oclusión Tubárica firmado por la paciente en su apartado dos (Imprevistos: Si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada).

7. Que consta en el parte de quirófano que la paciente sufrió hemorragia moderada uterina tras la extracción de los gemelos, confirmada posteriormente por la sintomatología (fatiga y malestar general), signos (palidez de piel y mucosas) y determinaciones analíticas (Recuento, Hb y Hto). En este caso la decisión de las facultativas fue la correcta pues tras la hemorragia no estaba indicado hacer la Oclusión Tubárica, ya que el riesgo de realizarla era mayor que el beneficio, pues ante un sangrado importante es prioritario por el riesgo vital para la paciente finalizar la intervención lo antes posible y posponer la Oclusión Tubárica a otro momento en el que no entrañe riesgo.

8. Que sobre las afirmaciones de la paciente de que el personal sanitario de quirófano y los facultativos de planta le dijeron que la estancia prolongada en quirófano lo fue porque le iban a practicar la ligadura de trompas y que el postoperatorio fue molesto por haber soportado dos  intervenciones, no tiene ningún rigor, pues en la documentación clínica que maneja el personal sanitario no consta ningún acto quirúrgico distinto a la Cesárea, por lo que difícilmente el personal sanitario pudo informar en el sentido que afirma la paciente.

9. Que, sobre la afirmación de la paciente de que se enteró el 12 de enero de 2007, tras leer la copia de su historia clínica, que no se le había realizado la Ligadura de Trompas, concluimos que la paciente no leyó ni mostró en las revisiones posteriores el Informe Médico de Alta, en el que se describen todos los procedimientos médicos y quirúrgicos que se le realizaron y entre los que no figura la Ligadura de Trompas. Se le informó por la facultativo verbalmente, en el quirófano, ya que al utilizarse Anestesia Epidural ésta permite que la paciente se encuentre despierta y consciente, al no ser conveniente para su estado de salud realizar en ese momento  la  Ligadura de Trompas, y posteriormente por escrito al emitir el Informe Médico de Alta Hospitalaria que incluye todos los procedimientos médicos y quirúrgicos realizados a la paciente entre los que no figura la Ligadura de Trompas. (...)

11. Que no existe en su historial clínico ninguna consulta con los servicios de la sanidad pública referente al diagnóstico de su tercer embarazo ni a la IVE subsiguiente, que por decisión libre y voluntaria de la paciente se realiza en el ámbito de la sanidad privada, no existiendo por parte de la sanidad publica ningún tipo de denegación de asistencia sanitaria ni por acción ni por omisión, por lo que sin mediar siquiera solicitud de asistencia sanitaria no parece lógico que la sanidad publica deba asumir el costo económico de la asistencia sanitaria que podía haber prestado de haber sido demandada por la paciente.

13. Que no existe omisión en la prestación del servicio sanitario ofrecido, pues lo fue en el supuesto de si se daban las condiciones para realizarlo y al surgir la complicación durante la Cesárea de hemorragia uterina moderada, la facultativo con buen criterio para la salud de la paciente optó por posponer su realización en otro momento, e informó verbalmente a la paciente de que debía adoptar medidas anticonceptivas, y por escrito con la emisión del Informe Médico de Alta en el que se describen los procedimientos médicos y quirúrgicos realizados a la paciente y entre los que no aparece la Ligadura de Trompas".

QUINTO.- En escrito de 3 de abril de 2009, la compañía aseguradora del SMS expresa que los daños por los que se reclama indemnización no se encuentran cubiertos por la póliza que tiene suscrita con dicho Ente.

SEXTO.- Otorgado trámite de audiencia a los interesados, el 17 de abril de 2009 la reclamante presentó escrito en el que, en síntesis, señala que la denegación de la prueba testifical propuesta le causa indefensión. En cuanto al fondo, y por lo que se refiere a la decisión médica de no realizar la ligadura, indica que el protocolo quirúrgico expresa que el parto había trascurrido "sin incidencias" y sólo hacía referencia a un "sangrado moderado", por lo que la hemorragia no era importante. Además, niega que, tras la cesárea, los facultativos le informaran verbalmente que no se le había realizado la ligadura y que debía seguir tomando anticonceptivos; y que, incluso en el caso de que sí se le hubiera informado, tal momento no era el adecuado, debiendo haber sido informada por escrito, sin que conste en la historia clínica la decisión de posponer dicha intervención. Añade que lo afirmado por la Inspección Médica en el sentido de que, al recogerse en el informe de alta médica los procedimientos realizados y no aparecer entre ellos la ligadura de trompas, ello significa que ésta no se había practicado, carece de lógica; y que se incumplió lo dispuesto en la Orden de 6 de septiembre de 1984, por la que se establecen los requisitos mínimos del informe de alta hospitalaria, documento que, en el apartado "otros diagnósticos", debe recoger las complicaciones aparecidas, sin que en el informe de alta emitido se aluda a complicación alguna que hubiera justificado la no realización de la ligadura de trompas ni que constara la recomendación de seguir adoptando medidas anticonceptivas, vulnerando con todo ello su derecho a ser informada, incumbiendo a la Administración la carga de acreditar que fue debidamente informada.

En cuanto a los daños ocasionados y la pretensión indemnizatoria, insiste en lo expresado en su escrito inicial, añadiendo lo contenido en un adjunto informe de psicólogo sobre el estado que presentaba a consecuencia de los hechos ocurridos, que se concretaba en "trastorno por estrés post-traumático y trastorno depresivo mayor".

SÉPTIMO.- Mediante oficio de 15 de noviembre de 2009, el órgano instructor solicitó nuevo informe al hospital de referencia sobre la visita médica a la paciente en la planta, tras el parto, a que se refiere la reclamante en su escrito inicial. A la vista de tal requerimiento se emite informe por dos Ginecólogas (distintas de las que intervinieron en el parto y cesárea realizadas a la paciente el día anterior) en el que expresan lo siguiente:

"Las ginecólogas abajo firmantes (x, y) atendimos a x. durante su estancia en planta tras habérsele practicado una cesárea por riesgo de pérdida de bienestar fetal de uno de sus gemelos el día 10-07-2006 en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca.

Referente a la realización o no de una ligadura tubárica durante la cirugía (cesárea) a la paciente y en lo que a nosotras respecta de nuestra relación con ella en la planta, exponemos que:

En todos los casos en los que se ha realizado una cirugía a una paciente ingresada, lo primero que hacemos al pasar visita es revisar el protocolo quirúrgico (documento en el que se recogen todos los gestos quirúrgicos practicados y que es redactado por el cirujano al acabar la intervención). Es por tanto imposible que nosotras informáramos de que se le había realizado una ligadura de trompas ya que no se encuentra recogido en dicho documento de la historia clínica.

Además, los cirujanos nunca nos referimos a "practicar dos intervenciones" como la paciente refiere, cuando queremos hacer referencia a varios procedimientos. Siempre hablamos de una única intervención en la que se pueden practicar múltiples procedimientos quirúrgicos.

Así mismo, todos los datos relevantes de la estancia hospitalaria y las actuaciones médicas realizadas a un paciente son recogidos en el informe clínico de alta que se le entrega a la paciente y en el que tampoco consta que se le realizara tal procedimiento. Por tanto no es lógico que ella "supusiera" que sí se le había realizado, puesto que no consta en dicho informe".

OCTAVO.- Otorgado nuevo trámite de audiencia a los interesados, el 11 de marzo de 2010 la reclamante presentó escrito en el que, en lo sustancial, reitera las alegaciones contenidas en sus escritos previos.

NOVENO.- El 22 de marzo de 2010 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, acogiendo lo expresado en este sentido en el informe de la Inspección Médica del SMS y demás informes de los facultativos.

DÉCIMO.- En la fecha y por el órgano expresado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, corresponde a la reclamante, por ser la que sufre los daños por los que reclama indemnización. La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a uno de los servicios públicos de su competencia, una vez operado el correspondiente traspaso de competencias del INSALUD a aquélla.

II. En cuanto a la temporaneidad de la acción de reclamación, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), no puede oponerse objeción al respecto, al reclamarse indemnización por determinados daños morales y materiales que se alegan derivados de un aborto realizado el 14 de diciembre de 2006, habiendo sido presentada la reclamación el 20 de marzo de 2007, por lo que no es necesario mayor análisis al respecto.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

Frente a las alegaciones de la reclamante sobre la denegación de la prueba testifical solicitada y la indefensión producida, debe señalarse lo siguiente. Por lo que se refiere a la pretendida declaración de los facultativos que atendieron a la reclamante, su testimonio sobre los aspectos puramente fácticos planteados por la interesada (si existió o no información verbal, facilitada inmediatamente después de la cesárea, sobre la no realización de la ligadura, y si otros facultativos aludieron o no a la existencia de tal intervención en la visita médica realizada posteriormente en planta), ya ha sido expresado en los informes emitidos al respecto, pudiendo así la reclamante, como efectivamente ha hecho, discrepar de lo manifestado por aquéllos, por lo que no puede hablarse de indefensión. Por lo que se refiere al testimonio de otras personas propuestas por aquélla (en concreto, el padre y la abuela de sus hijos recién nacidos), en relación con lo que pudieron haber manifestado las facultativas en la visita en planta, antes aludida, respecto de la realización de la ligadura, la relación familiar de tales testigos con la reclamante induce a pensar razonablemente que habrían ratificado las alegaciones de la reclamante, lo que debe ser tenido en cuenta por el órgano instructor, sin perjuicio, claro está, de la convicción probatoria del parecer de tales familiares frente a lo manifestado por las facultativas intervinientes en el informe reseñado en el Antecedente Séptimo, lo que es una cuestión distinta, que se abordará más adelante.  

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La "lex artis", así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la "lex artis", entre otros supuestos posibles.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Los daños por los que se reclama indemnización.

Por lo que se refiere al presupuesto previo y necesario de la existencia de unos daños efectivos que puedan ser imputados al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios regionales, la reclamante alega diversos conceptos a indemnizar, que deben ser analizados separadamente.

En lo referente a los daños psíquicos, consistentes en trastorno por estrés postraumático y trastorno depresivo mayor, derivados, según se alega, del aborto que tuvo que realizarse, su existencia y vinculación a dicha intervención se recoge en el informe, presentado en periodo de alegaciones para reforzar su pretensión indemnizatoria, emitido por un psicólogo privado a la vista, esencialmente, de lo manifestado por la interesada, incluyendo a tal efecto unas alegadas intenciones suicidas y sensaciones de culpabilidad por el indicado evento de las que nada se decía en el escrito inicial. Del informe se desprende, en todo caso, que los referidos trastornos no podrían considerarse una secuela en sentido estricto, es decir, como una dolencia permanente o estabilizada, sino referida a un periodo más o menos determinado en el que acusó los efectos incapacitantes o dolorosos propios de tal patología, lo que influye notablemente a los efectos indemnizatorios.

En cualquier caso, tales daños psíquicos parecen acumularse por la interesada, a estos efectos indemnizatorios, a los daños morales que alega (conceptualmente diferentes a los psíquicos en sentido estricto), cifrados en la angustia y trauma de quedar embarazada sin desearlo y tener que proceder a la interrupción voluntaria del embarazo; en este sentido, no puede negarse que esta clase de situaciones, de ser imputables a la Administración, generan una cierta clase de daño moral que merecería su resarcimiento económico, por más que su cuantificación fuera difícil.

Por lo que se refiere a los daños materiales consistentes en los gastos del aborto realizado en la sanidad privada, debe recordarse previamente lo señalado por este Consejo Jurídico en Dictámenes anteriores sobre casos análogos.

Así, desde el Dictamen 157/2004, de 29 de diciembre, este Consejo Jurídico viene estableciendo lo siguiente:

"El supuesto que nos ocupa, es decir, el de daños físicos producidos por el funcionamiento de servicios públicos para cuya curación el interesado acude a la sanidad privada, en vez de al sistema público de salud al que tenía derecho por estar bajo la cobertura del sistema de Seguridad Social (...), ha sido abordado en diferentes ocasiones por el Consejo de Estado. Así, en su Dictamen de 5 de diciembre de 2000 (exp. 3098/2000), dicho Órgano Consultivo indicó lo siguiente:

"No procede indemnizar a la reclamante por los gastos médicos que ha realizado, fundamentalmente, porque, en su condición de funcionaria, tenía cobertura sanitaria pública, de tal manera que su legítima decisión de acudir a la sanidad privada en modo alguno puede implicar que la Administración deba soportar los gastos por tal motivo sufragados por la interesada.

Por lo demás, no consta que haya mediado urgencia vital (en cuyo caso debería haberse articulado la reclamación como un supuesto de reintegro de gastos), ni negativa injustificada al tratamiento en la sanidad pública, razón por la que la interesada debe asumir las consecuencias derivadas de su legítima decisión de acudir a la sanidad privada, pues otra solución implicaría en este caso que, a través del instituto de la responsabilidad, se estuviera incumpliendo la regulación legal relativa a los supuestos en los que, tratándose de personas con cobertura de la sanidad pública, procede abonar los gastos en la sanidad privada".

En esta línea, en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".

Además, y como igualmente señalamos en el citado Dictamen 157/2004 y en el 50/2008 "la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir después a la medicina privada. Tal planteamiento es, por lo demás, plenamente coherente con la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, pues si el deber de resarcimiento de los daños causados por la Administración a un concreto ciudadano es un mecanismo de solidaridad de ésta (es decir, de la Comunidad de ciudadanos a la que representa) con aquél, es lógico que el mecanismo de reparación de los daños físicos sea el sistema sanitario público, esto es, el de Seguridad Social, que se nutre esencialmente, como es sabido, de la participación financiera solidaria del conjunto de los ciudadanos. Lo contrario, es decir, si los lesionados por causa imputable a la Administración pública pudieran elegir el sistema, público o privado, de asistencia sanitaria, no sólo se eludiría el régimen jurídico aplicable en materia sanitaria (que no excepciona, desde luego, los supuestos en que la demanda asistencial tenga su origen en una presunta responsabilidad patrimonial administrativa), sino que las obligaciones financieras para las Administraciones Públicas reclamadas serían, en muchas ocasiones, inasumibles".

Por lo que se refiere al presente caso, no puede aceptarse la pretensión resarcitoria sobre los gastos del aborto realizado en la sanidad privada, que se funda en que la interesada tuvo que acudir a ésta por la desconfianza que tenía en la sanidad pública a raíz del suceso previo, y por la incertidumbre que se le suscitaba sobre la fecha de una eventual práctica del aborto en el sistema público. Por una parte, no existe un fundamento sólido para desconfiar de la corrección de los servicios sanitarios públicos en la práctica de un eventual aborto por el hecho de que (en la hipótesis de aceptarse las alegaciones de la reclamante) no se le hubiere practicado previamente una ligadura de trompas debiendo haberse hecho, o porque no se le informase de la no realización de la misma, ya que se trata de cuestiones completamente distintas; por otra parte, no puede aceptarse tampoco como causa determinante para acudir a la sanidad privada la alegada incertidumbre por un eventual retraso en la práctica del aborto en la sanidad pública, porque éste nunca fue solicitado a la misma, como expresa el informe de la Inspección Médica del SMS. Por todo ello, los gastos sufridos en la sanidad privada fueron asumidos voluntariamente por la interesada, lo que es plenamente respetable en ejercicio de su libertad terapeútica, pero la inexistencia de una denegación de asistencia o retraso injustificado en el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios impide su resarcimiento por la Administración.

QUINTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización. Inexistencia.

A la vista de las alegaciones de la reclamante, las imputaciones relativas a un anormal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios regionales pueden sistematizarse así:

I. En primer lugar, en un orden lógico, y frente a la correspondiente alegación de la reclamante, debe decirse que el hecho de que la paciente no hubiera revocado el consentimiento prestado para la ligadura de trompas no da lugar sin más a una denegación u omisión indebidas de tal intervención, pues la prestación del consentimiento no impide la posibilidad de una fundada decisión de los médicos de no realizar la intervención de que se trate, ya que tal consentimiento opera como la remoción de un obstáculo para la válida realización de determinadas actuaciones sanitarias, pero no es propiamente una orden al médico (a lo sumo, en la medicina satisfactiva tal consentimiento puede operar como una mera petición, vid. STS, Sala 3ª, de 3 de octubre de 2000), el cual puede, por la naturaleza propia de las actuaciones sanitarias, apreciar circunstancias que justifiquen más tarde la no realización de la intervención, especialmente si perjudican la salud del paciente y éste no las ha asumido previa y conscientemente; esta eventualidad, por lo demás, se suele hacer constar en los documentos de consentimiento informado, como sucede en el caso del que firmó la interesada para la intervención de referencia, como indican los informes emitidos.

II En segundo lugar, la reclamante cuestiona la actuación sanitaria desde una perspectiva material, considerando contraria a la "lex artis ad hoc" la decisión de posponer la intervención de ligadura de trompas (oclusión tubárica), pues considera que, si tal decisión sólo se justifica en casos de hemorragia importante en la paciente, según expresan los propios facultativos actuantes, el sangrado de la paciente en la cesárea fue "moderado" según la historia clínica, y que la intervención se desarrolló "sin incidencias", por lo que, tras la cesárea, debía haberse realizado la ligadura de trompas.

A tal efecto debe decirse que el informe de la Inspección Médica ratifica los datos antes consignados de la historia clínica, pero también confirma la corrección de las ginecólogas actuantes en el sentido de posponer la ligadura de trompas ante la hemorragia advertida; nada cabe objetar a tal parecer médico, no sólo por la ausencia de parecer técnico en contra (ningún informe al respecto es aportado por la reclamante), sino porque, más allá de la mayor o menor exactitud que pudiera achacarse a la expresión "intervención sin incidencias" (que pudiera ser entendida como referida a incidencias de especial gravedad para la salud de la madre o los hijos, que no los hubieron), existe un indeclinable margen de actuación del médico actuante, que viene regida por criterios de prudencia, en la apreciación "in situ" de la entidad de las circunstancias concurrentes en cada caso, aquí la hemorragia en cuestión, a los efectos de realizar o no seguidamente otra intervención, como es la ligadura de trompas, que no era perentoria ni urgente y que, de practicarse, podía poner en peligro innecesariamente la salud de la paciente. De las decisiones médicas adoptadas en el caso se infiere que la calificación dada a la hemorragia o sangrado como "moderado" responde a la intención de indicar que el mismo no tenía entidad suficiente para poner por sí mismo en peligro la salud de la paciente, siendo a la vez perfectamente admisible que tal hemorragia sí fuera relevante para justificar la no realización de la ligadura de trompas, como se deduce del parecer de las facultativas actuantes y de la Inspección Médica; los análisis realizados en el postoperatorio confirman la notable pérdida de sangre en la cesárea, según se indica en el informe de las facultativas actuantes y no se rebate por la interesada, cuyo estado tras la misma ?débil-, según la historia clínica, ahonda en la convicción sobre el acierto de la decisión tomada, debido a los riesgos que una segunda (y en ningún caso urgente) intervención podía entrañar.

Por todo ello, no puede aceptarse la existencia de infracción a la "lex artis ad hoc" que se denuncia.

III. Por último, se imputa a los servicios sanitarios públicos un defecto u omisión de su deber de informar a la paciente del hecho de haberse pospuesto la ligadura de trompas, lo que le indujo a error sobre su estado de fertilidad; se alega que los médicos de planta aludieron a la realización de dos intervenciones, lo que, unido al hecho de haber suscrito en su momento el documento de consentimiento para realizar tal intervención, la reclamante consideró que la misma se le había efectivamente practicado, y que la posteriormente comprobada ausencia de tal intervención le impidió conseguir la limitación de la fertilidad que conlleva dicha técnica anticonceptiva (limitación que es importante en términos estadísticos, pero no absoluta, según se indica en el documento de consentimiento informado), incrementando así correlativa y notablemente las posibilidades de un nuevo embarazo, el cual se materializó, con los alegados perjuicios por los que reclama A ello debe responderse lo siguiente.

En primer lugar, y por lo que atañe al significado y alcance del hecho haber prestado y no revocado el consentimiento para la ligadura de trompas, debe reiterarse lo dicho en el epígrafe I anterior sobre la improcedencia de considerar que el mero hecho de suscribir un documento de consentimiento informado para una intervención, aun extendiéndose poco antes de la misma, implique "per se" que ésta se deba realizar en todo caso, ni que con la suscripción de dicho documento haya de presumirse su realización, y ello por contener éste, a lo sumo, una petición de asistencia sanitaria, sujeta su realización a las eventualidades que puedan aparecer posteriormente, de modo muy especial si se trata, como la intervención de ligadura de trompas, de una actuación sanitaria satisfactiva y no necesaria. Ello es algo que el interesado tiene el deber de saber y asumir, así como que, para tener por realizada una intervención quirúrgica (aparte los casos en que ello sea evidente), tal hecho debe ser consignado por los servicios médicos; puede aceptarse que existan casos en que esto no se haya cumplimentado de un modo expreso y formal, pero es imprescindible en todo caso que la realización de tal intervención se extraiga de un modo concluyente de las circunstancias concurrentes, sin dar lugar a dudas, pues de no ser así no podrá presumirse su existencia, por las razones indicadas.

A partir de lo anterior, y por lo que se refiere al supuesto planteado, deben ser enjuiciados tres hitos o momentos relevantes para determinar el alcance de la información suministrada por los servicios médicos sobre la ligadura de trompas de que se trata: a) la posible información verbal dada a la paciente inmediatamente después de la cesárea; b) la visita efectuada en la planta del hospital por parte de las facultativas encargadas; y c) el informe de alta hospitalaria.

A) En el informe emitido sobre la reclamación por las facultativas intervinientes en la cesárea practicada a la paciente, manifiestan que, tras finalizar la misma, se le informó verbalmente de la no realización de la ligadura y se le indicó que, en consecuencia, debía seguir utilizando anticonceptivos hasta la realización de tal intervención; ello es negado por la interesada en sus escritos. La realidad de tal información, aun no descartando la verosimilitud de la misma, no puede afirmarse con la necesaria convicción, dada la falta de constancia en la historia clínica de cualquier referencia a este hecho, e incluso por la falta de constancia en ella de la decisión misma de no realizar la prevista intervención, y sin que, en sustitución de tal elemento probatorio, existan circunstancias indiciarias de las que se pueda deducir fundadamente y con la suficiente convicción la realidad de lo afirmado por las indicadas facultativas.

B) Por lo que se refiere a lo alegado por la reclamante en el sentido de que, en la posterior visita médica realizada en planta por determinadas facultativas, éstas aludieron a la realización de dos intervenciones (cesárea y ligadura) para explicar el malestar que entonces tenía la paciente (con el consiguiente convencimiento de ésta de que la ligadura se había efectivamente realizado), no puede darse por cierto tal hecho. En este punto hay que remitirse a lo informado por dichas facultativas, distintas de las intervinientes en la cesárea, en el sentido de que si la práctica de tal ligadura no constaba en la historia clínica (como así resultaba), difícilmente podían haber aludido a su realización, lo que es plenamente verosímil; frente a ello no pueden prevalecer las meras afirmaciones de la interesada o de sus familiares, por razones obvias.

C) A la vista de lo anterior, el análisis de la cuestión debe centrarse en el alcance del documento previsto en el ordenamiento jurídico para informar al paciente, por escrito y con la necesaria constancia, de la asistencia prestada durante el ingreso hospitalario de que en cada caso se trata (aparte los documentos de consentimiento, se entiende), consistente en el documento de alta hospitalaria, que debe entregarse al interesado. A los efectos que aquí importan, no cabe duda de que en tal documento deben consignarse necesariamente, entre otros extremos, los procedimientos quirúrgicos realizados al paciente, resultando que en el documento entregado a la reclamante no se hace referencia a más intervención que a la cesárea practicada, ni se consigna dato o mención alguna que pudiera sugerir la realización de la ligadura de trompas. A partir de ello se plantea si, a la vista de dicho informe de alta, la reclamante debía entender que se le había realizado esta última intervención, a lo que ha de contestarse negativamente por las razones antes expresadas, es decir, porque el paciente tiene el deber de conocer y asumir que el mero hecho de suscribir un documento de consentimiento informado para una intervención ni implica "per se" que ésta deba realizarse en todo caso, ni con su suscripción se debe presumir sin más su realización, por contener éste, a lo sumo, una petición de asistencia sanitaria, sujeta su realización a las eventualidades que puedan aparecer posteriormente, especialmente tratándose la ligadura de trompas del caso de medicina satisfactiva a realizar después de la cesárea, que era la intervención primordial, de carácter necesario y urgente, por lo que, para tener por realizada la ligadura ello debía haber sido indicado por los servicios médicos de un modo inequívoco, sin que en el presente caso existan circunstancias concluyentes que permitieran a la interesada tener por cierta la realización de la citada intervención, cuando el motivo principal del ingreso hospitalario fue el parto y, luego, la cesárea urgente que se practicó, y porque, como se ha dicho, nada se consignó en el informe de alta sobre la realización de una ligadura de trompas.

Cuestión distinta es que, a la vista de las circunstancias concurrentes, la reclamante pudiera haber pensado que el alta médica adolecía de un error de omisión por no consignar la realización de la ligadura, en cuyo caso, y por un elemental sentido de la prudencia, dada la índole del asunto, hubiera debido dirigirse al servicio competente en demanda de aclaración, que hubiera ratificado la inexistencia de tal intervención, situación esta última de la que la interesada debía de partir a la vista del alta emitida, y no a obrar sin más como si aquélla se hubiera realizado ni, por tanto, a considerarse infértil (dentro de la efectividad antes indicada de dicha técnica). Lo relevante a los efectos de la responsabilidad patrimonial de que ahora se trata es, como se ha dicho, que con el contenido del alta hospitalaria tal y como se emitió por la Administración, que es la única información que puede considerarse que se transmitió a la interesada de modo indubitado, ésta en modo alguno podía tener por realizada la tan repetida intervención y, en consecuencia, no debía haber obrado en su actividad sexual posterior como si aquélla se le hubiere realizado, sino, a lo sumo, si tenía dudas al respecto visto el informe de alta, solicitar las oportunas aclaraciones al centro hospitalario; por ello, los daños por los que reclama, derivados del embarazo en cuestión, han de ser imputados a su propia conducta y no a la Administración sanitaria.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- No concurre la adecuada relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios regionales y los daños por los que se reclama indemnización que es jurídicamente necesaria para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, por las razones expresadas en las Consideraciones Tercera y Cuarta del presente Dictamen. En consecuencia, la propuesta de resolución de referencia, en cuanto es desestimatoria de la reclamación, se informa favorablemente.  

No obstante, V.E. resolverá.