Dictamen nº 36/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de febrero de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 11 de noviembre de 2010, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 265/10), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2007, x. presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia recibida del Servicio Murciano de Salud.  

  Relata el reclamante que en mayo de 2001 es diagnosticado de "varicocele bilateral", siendo intervenido quirúrgicamente el 24 de octubre de ese mismo año. Durante el transcurso de la intervención, los facultativos intervinientes le preguntan si desea ser vasectomizado, a lo que él contesta que no. El 26 de octubre se le da el alta médica, constando en el informe de alta la existencia de un hematoma en región inguinal, con afección hemorrágica en pene estable y sobre el que se decide no actuar.

  Después de la intervención desaparecieron las molestias padecidas, si bien, con el transcurso de los días, comprueba el paciente que su semen adquiría un color marrón, y que sus testículos disminuían de tamaño, así como también disminuía la libido, por lo que consulta en el Servicio de Urología del Centro de Salud de San Andrés, en Murcia. Tras someterse a dos espermiogramas que informan de azoospermia se le remite a la Unidad de Infertilidad y Esterilidad.

  En dicha Unidad se le prescribe una ecografía anal, mediante la que se determina que, si bien la próstata y vesícula seminal estaban sanas, los conductos deferentes estaban obstruidos. Además, se le informa que su infertilidad no tenía solución, ni la disminución del tamaño de sus testículos, y se le prescribe un  fármaco para recuperar el deseo sexual.

  En febrero de 2003 solicita una segunda opinión en el Servicio de Urología del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", de Murcia. Tras dos nuevos espermiogramas y exploración personal, se confirma que sufre atrofia testicular, que era la causa de que le bajaran los niveles de testosterona, por debajo de la normalidad, (0,2 %), por lo que se le prescribió un nuevo tratamiento hormonal, que ya seguiría de forma ininterrumpida e indefinida.

  En enero de 2005, se le indica implantación de prótesis testicular bilateral, continuando en la actualidad en tratamiento hormonal y sometido a revisiones periódicas.

  A causa de la intervención quirúrgica de 24 de octubre de 2001, afirma el reclamante que sufre las siguientes secuelas: infertilidad sin solución; disminución del tamaño de los testículos, resuelto mediante prótesis testicular; inapetencia sexual que le obligaba a mantener tratamiento de testosterona de forma indefinida; pérdida de autoestima; e  imposibilidad de tener más hijos (tiene dos), pues contaba 37 años, cuando se le intervino de varicocele.

  Finalmente, afirma que el daño sufrido es antijurídico y que deriva de una clara imprudencia sanitaria. Considera que el daño se concreta en días de incapacidad, secuelas físicas y daños morales, sin que llegue a efectuar una valoración económica del mismo.

  Añade que el documento de consentimiento informado que suscribió  para la intervención quirúrgica no contenía las posibles consecuencias y efectos secundarios o riesgos de la misma, de los que tampoco se le informó, de manera verbal, ni en el momento del preoperatorio ni en el de la intervención. Según el interesado, "el formulario de consentimiento informado que se adjunta fue completado por el médico sin indicarme las observaciones y por supuesto sin indicarme nada sobre la falta de libido". Respecto a dichas complicaciones, indica que, de haberlas conocido, no se habría sometido a la intervención, ya que los riesgos eran superiores a las molestias que padecía. Concluye que se le había producido un daño desproporcionado y una pérdida de oportunidad, ya que se le privaba de la posibilidad de tener más hijos en el futuro.

  Los hechos fueron denunciados ante el Juzgado de Instrucción n° 4, de Murcia, incoándose Diligencias Previas n° 4681/2004, que fueron archivadas mediante auto de 13 de noviembre de 2006.

  Adjunta el reclamante diversa documentación clínica, entre la que destaca el formulario de consentimiento informado en el que, con la identificación y la firma del facultativo interviniente y del paciente, la fecha y el tipo de intervención (varicocelectomía bilateral), se hace constar en el apartado de observaciones lo siguiente: "el paciente queda informado sobre los beneficios y posibles complicaciones (hemorragia, infección, atrofia gonadal, persistencia de varices, recidiva, hidrocele 2º, etc.), por lo que firma C.I".

  SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se admite a trámite la solicitud y encomienda la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del Ente Público sanitario, que procede a comunicar la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud y a la Dirección de los Servicios Jurídicos. Del mismo modo, se pide a la Gerencia de Atención Primaria y al Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" la remisión de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que lo atendieron.  

  TERCERO.- Por la Dirección de los Servicios Jurídicos se remiten los antecedentes relativos a las Diligencias Previas 4681/2004, seguidas por los mismos hechos ante la jurisdicción penal. Entre dichos antecedentes destacan los siguientes:

  - Denuncia, de 3 de septiembre de 2004.

  - Auto, de fecha 13 de noviembre de 2006, por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al considerar el juzgador que la conducta realizada por los médicos intervinientes "estuvo dentro de la lex artis".  

  - Informe médico forense en el que se afirma que el varicocele puede originar una lesión del eje hipotálamo-hipófisis-testículos con afectación de ambos testículos, con descenso de la espermatogénesis y de la producción de testosterona y atrofia testicular. Esta última, añade, también puede ser una complicación o efecto secundario de la intervención quirúrgica, pero tanto en un caso como en otro, su aparición no implica error o mala praxis por parte del cirujano.

  El informe descarta también que se haya producido, durante la varicocelectomía, una ligadura de los conductos deferentes (vasectomía), pues la azoospermia se acompaña de una disminución del volumen de semen y de hipogonadismo con cambios hormonales, sin que en la ecografía de próstata y de vesículas seminales se observen quistes ni imágenes de compresión de la vía, que concurrirían de haberse efectuado una vasectomía.

  - Declaración del urólogo que practicó la intervención. En ella niega que se pudiera afectar el conducto deferente por error o descuido. Considera que las secuelas descritas por el paciente se deben al varicocele y no a la intervención. En relación con el consentimiento del paciente a ser operado, declara que, dada la fecha de la intervención (2001), el formulario de consentimiento informado es genérico y que el único detallado es el que el urólogo escribió a mano en la copia que se le entrega al paciente, afirmando que no recuerda lo que le dijo a éste en el momento de firmar el consentimiento.  

  CUARTO.- El 6 de marzo de 2008 se solicita del Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica) informe valorativo acerca de la asistencia dada al paciente.

  QUINTO.- El 9 de abril de 2008 el reclamante pide información acerca del estado del procedimiento, a lo que se contesta por el órgano instructor.

  El 16 de octubre de 2009 solicita el interesado que se le expida certificado acreditativo del silencio administrativo, lo que se lleva a efecto el 26 de octubre.

  SEXTO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe médico de un especialista en Urología, que alcanza las siguientes conclusiones:

  "1. El paciente fue diagnosticado correctamente de varicocele bilateral.

  2. Debido a la existencia de dolor se le indicó correctamente la varicocelectomía bilateral.

  3. El paciente firmó un documento de consentimiento informado para la realización de varicocelectomía bilateral. En el apartado de observaciones se dice, "el  paciente queda informado de los beneficios y posibles complicaciones (hemorragia, infección, atrofia gonadal, persistencia de varices, recidiva, hidrocele 2^a, etc)".

  4. Se le realizó la técnica de Buntz sin incidencias, salvo hematoma inguinal derecho de poca entidad ya que no retrasó el alta hospitalaria.

  5. El postoperatorio cursó dentro de la normalidad y, como se dice en el escrito de reclamación, "las molestias que anteriormente padecía desaparecieron tras la intervención...".  Por lo tanto, clínicamente no es posible que se hubiera lesionado de forma bilateral la arteria testicular.

  6. El paciente con posterioridad a la intervención presentó disminución del volumen seminal, disminución de la libido y del tamaño de ambos testículos.

  7. Después del estudio en Andrología se detectó azoospermia con disminución de la testosterona y aumento de la FSH y la LH, diagnosticándosele de fracaso testicular primario. Fue tratado con Androderm (testosterona transcutánea) con buena respuesta clínica.

  8. Excluidas las alteraciones cromosómicas, las causas más frecuentes de fracaso testicular son las tóxicas y el varicocele. Aunque en la mayoría de las ocasiones es prácticamente imposible llegar a un diagnóstico etiológico.

  9. La actuación de todos los profesionales implicados en este caso fue totalmente correcta, ajustándose al "estado del arte" de la medicina y cumpliendo en todo momento con la "Lex Artis ad hoc".

  SÉPTIMO.- El 24 de junio de 2010 el reclamante aporta al procedimiento dos informes médicos y, sobre la base de uno de ellos, efectúa una valoración del daño padecido en 85.378,46 euros, en concepto de días de incapacidad (832 días) y secuelas (40 puntos por la pérdida de ambos testículos).

  El otro informe es obra del urólogo que ha atendido al reclamante durante los años 2002 a 2008. Indica que, un año después de la intervención, consulta porque desde entonces nota una disminución del volumen del eyaculado, del tamaño testicular y del deseo sexual. En la evaluación inicial aporta dos espermiogramas con azoospermia y confirma la disminución de volumen del eyaculado. A la exploración física se detecta atrofia testicular bilateral sin cambios en los caracteres sexuales secundarios. Solicitado un perfil hormonal, se confirma el diagnóstico de fallo testicular primario, lo que explica la azoospermia secretora, en relación con la cirugía realizada como causa más probable, pues no se identifica clínicamente ningún otro proceso que lo justifique. El tratamiento hormonal sustitutivo restaura los niveles de testosterona a valores normales y se recuperan el deseo y la función sexual. Para la recuperación estética, en enero de 2005 se indica implantación de prótesis testiculares.  

  El urólogo efectúa las siguientes consideraciones:

  "1. La cirugía realizada es la causa más probable de la atrofia testicular aparecida en este paciente.

  2. No considero que haya habido negligencia en el acto quirúrgico y sí un efecto secundario no deseado de la cirugía (posible lesión en la vascularización testicular) que aunque muy infrecuente, es posible; más aún cuando se realiza una corrección bilateral (...).

  3. La azoospermia es consecuencia de la no producción por parte del testículo que queda atrófico y pierde su capacidad secretora y no por realización de vasectomía.

  4. El paciente no presentaba patologías previas que pudieran desencadenar este proceso (malformaciones, cirugías previas,...) ni su actuación durante el período de recuperación pudiera causar su desarrollo.  

  5. El tratamiento quirúrgico del varicocele es siempre opcional ya que es una patología benigna y se indica en caso de subfertilidad o en caso de dolor testicular y cuya decisión es personal tras explicar los pros y contras y firmar el consentimiento informado pertinente (existen tratamientos conservadores con analgésicos en el caso de dolor o reproducción asistida en el caso de la infertilidad).

  6. El paciente presenta como secuelas permanentes: azoospermia secretora que conlleva infertilidad irreversible e hipogonadismo que le obligará a llevar tratamiento sustitutivo hormonal con testosterona de por vida".

  OCTAVO.- El 10 de septiembre de 2010, la Inspección Médica remite su informe que alcanza las siguientes conclusiones:

  "Cirugía de varicocele bilateral programada para eliminar molestias en área, no diseñada para solución de problema de infertilidad, de la que no se conoce estado previo a la cirugía. No se aprecia azoospermia obstructiva, realizándose diagnóstico de azoospermia secretora por fallo testicular primario, sin concretarse etiología. El paciente recibe tratamiento y se mantiene clínicamente bien. No se aprecia justificación de la afirmación de que la patología descrita se deba a incorrecta actuación médica".

  NOVENO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, no consta que hagan uso del mismo.

  DÉCIMO.-   El 11 de octubre de 2010, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo casual entre el daño alegado y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 11 de noviembre de 2010.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento de tramitación.

  1. La legitimación activa corresponde al paciente, en tanto que es quien sufre en su persona los daños que imputa a la asistencia sanitaria recibida, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC), en relación con el 31 de la misma Ley y con el 4.1 (RRP).

  La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, a través del Servicio Murciano de Salud, en tanto que titular del servicio sanitario público a cuyo anormal funcionamiento se atribuye el daño padecido.

  2. La reclamación de 15 de octubre de 2007 se ha presentado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC, considerando el efecto interruptivo que, respecto del plazo de prescripción del derecho a reclamar, tiene el proceso penal seguido por los mismos hechos y que finalizó por Auto de 13 de noviembre de 2006, del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia, por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

  3. Por último, analizada la tramitación del procedimiento, se advierte que se ha seguido, en líneas generales, lo establecido por el RRP para este tipo de reclamaciones, salvo el tiempo máximo para resolver que ha rebasado ampliamente el previsto en el artículo 13.3 del citado Reglamento, al demorarse, en exceso, el informe de la Inspección Médica (dos años y medio); en cualquier caso, se han recabado los informes preceptivos y cumplimentado las garantías de audiencia a los interesados.

  TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

Procede determinar si en el supuesto sometido a consulta se dan todos y cada uno de los elementos indicados, toda vez que la ausencia de cualquiera de ellos impide el reconocimiento del derecho a ser indemnizado.

  CUARTA.- El daño.

  Para el reclamante, la intervención a la que se sometió el 24 de octubre de 2001 para resolver el varicocele bilateral que se le había diagnosticado, le ha supuesto los siguientes daños: infertilidad irreversible, hipogonadismo, inapetencia sexual y pérdida de la autoestima.

  La calificación de tales efectos como lesivos es indiscutible, siendo claramente incardinables en el concepto de daños físicos (alteraciones morfológicas y funcionales del organismo) y morales (pérdida de la autoestima y de la capacidad de autodeterminación sobre la propia paternidad, a que alude de forma implícita el interesado al señalar que ya no podrá concebir un tercer hijo). Este último concepto ha sido admitido como daño moral por la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 3 de octubre de 2000 y 9 de mayo de 2005.

  QUINTA.- El nexo causal y la antijuridicidad.

Para el interesado, los daños alegados derivan de una incorrecta o defectuosa técnica quirúrgica seguida durante la varicocelectomía, insinuando que, durante dicha operación, se le realizó una vasectomía.

Del mismo modo, afirma que su consentimiento para la intervención estaba viciado, pues el documento que firmó no contenía las posibles consecuencias y efectos secundarios ni se le informó de  los riesgos a los que se enfrentaba, llegando a manifestar que de haberlos conocido no se habría operado.

Dadas las peculiaridades de cada una de estas imputaciones, se analizan a continuación por separado.

1. Defectuosa técnica quirúrgica.

La actuación del médico ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).

La lex artis actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

Por tanto, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Así, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, supuesto este último que, puede ya adelantarse, concurre en el sometido a consulta.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la Sanidad Pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

Y atendiendo a los informes obrantes en el expediente, no puede considerarse acreditado que la intervención se realizara siguiendo una técnica incorrecta o que durante la misma se cometieran errores o imprudencias que determinaran los daños por los que se reclama.

En efecto, resulta especialmente expresivo el informe del urólogo que atiende al paciente en los años siguientes a la intervención, quien considera que no ha habido negligencia en el acto quirúrgico y sí un efecto secundario no deseado de la cirugía.

Del mismo modo, el informe médico forense emitido en el seno de las diligencias penales instadas por el paciente señala dos posibles causas de los daños alegados. De una parte, el propio varicocele puede generar una lesión del eje hipotálamo-hipófisis-testículos con afectación de ambos testes, con descenso de la espermatogénesis y de la producción de testosterona y atrofia testicular, la cual también puede tener su origen en la varicocelectomía. En un caso como en otro, señala la Forense, la aparición de tales consecuencias no implica error o mala praxis por parte del cirujano, tratándose de una posible complicación o efecto secundario recogido en el consentimiento informado. En idéntico sentido, la Inspección Médica señala que "no se aprecia justificación de la afirmación de que la patología descrita se deba a incorrecta actuación médica".

El perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, por su parte, también destaca el ajuste de todo el proceso a la "lex artis ad hoc", considerando que la evolución del postoperatorio permite descartar que durante la intervención se lesionaran de forma bilateral los vasos testiculares (lo cual ya es de por sí muy improbable) y apunta como causa más verosímil al propio varicocele, de forma que las secuelas padecidas por el paciente se deberían a la patología cuya resolución se pretendía con la operación. Apoya, así, la tesis mantenida por el cirujano que practicó la intervención.    

En consecuencia, existiendo diversas causas posibles para las patologías que presenta el paciente tras la intervención, no cabe deducir sin más que la causa concurrente en el supuesto es que dichas secuelas son secundarias a la operación. E, incluso, aunque así se admitiera atendiendo al informe del urólogo del paciente y desoyendo las consideraciones del perito de la aseguradora, aún así, decimos, no quedaría acreditado que tales efectos lesivos para la salud del reclamante se deban a una actuación contraria a normopraxis, para lo que sería necesario una prueba que así lo demostrara de forma suficiente. En el supuesto, la prueba aportada por el interesado a tal efecto opera en su contra, pues su propio urólogo manifiesta expresamente que no considera que se cometiera negligencia en el acto quirúrgico, sumándose así al conjunto de los informes médicos obrantes en el expediente que son unánimes al afirmar la inexistencia de actuaciones contrarias a normopraxis.

En definitiva, cabe considerar que la intervención se ajustó a la lex artis ad hoc, al menos en lo referente al aspecto estrictamente técnico-quirúrgico.

  2. El pretendido vicio del consentimiento.

  También cabe incluir dentro del concepto de lex artis el aspecto relacional médico-paciente, en alusión a la información que éste debe recibir de aquél respecto al proceso y evolución de su enfermedad o, como en el supuesto planteado, de su operación. De modo que, habiendo resuelto la ausencia de una incorrecta praxis médica, es el requisito de la antijuridicidad el que podría determinar la conclusión final sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad patrimonial pues, pese a que la operación se efectuara adecuadamente, si se hubiera omitido el deber de informar al paciente sobre sus posibles riesgos y efectos secundarios y éstos se materializaran, ello podría dar lugar a la declaración de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

  Es un criterio jurisprudencial consolidado (por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 2000, de 26 de noviembre de 2004 y de 9 de mayo de 2005) que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc en tanto que debe constituir un acto clínico más.

  La plasmación normativa de este principio se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones que no son de aplicación en el supuesto analizado. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002).

  Así pues, ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño.

  Ya en el concreto supuesto sometido a consulta, afirma el reclamante que, antes de la cirugía, no se le ofreció una información suficiente acerca de las consecuencias, efectos secundarios y riesgos a los que se enfrentaba al decidir someterse a la varicocelectomía. Sin embargo, el expediente lo contradice, pues obra al folio 15 un documento de consentimiento informado que, aun siendo un formulario de carácter genérico, constan en él datos suficientes que permiten individualizarlo y hacerlo apto para informar al paciente. Así, se expresa el médico interviniente y el tipo de acto médico a que se refiere, consta también la fecha de la intervención y las firmas de médico y paciente. Asimismo, en el apartado "observaciones", el facultativo especifica que el paciente ha sido informado sobre los riesgos y posibles complicaciones del acto quirúrgico, entre los cuales enumera de forma expresa la atrofia gonadal, efecto secundario del que derivan todas las secuelas alegadas por el interesado.

  Dado que a la fecha de la intervención (24 de octubre de 2001) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestar el consentimiento previo a la intervención, resulta evidente que el medio de prueba ordinario es la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exige la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación, como así ocurre en el supuesto sometido a consulta. Frente a la acreditación que de dicha voluntad constituye el documento aportado por el paciente, no pueden operar sus meras afirmaciones acerca de que las observaciones que allí constan fueron incorporadas por el facultativo con posterioridad a la firma del documento y que la información que aquéllas contienen no le fue transmitida de forma efectiva, pues no se ven respaldadas por prueba alguna.

En consecuencia, no se advierte en el supuesto sometido a consulta la existencia de nexo causal entre el normal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños alegados, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación al considerar que no concurren los elementos generadores de responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado ni la antijuridicidad de éste.

  No obstante, V.E. resolverá.