Dictamen nº 89/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de abril de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Educación, Formación y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 5 de octubre de 2010, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por la irregular adjudicación del servicio de cafetería del I.E.S. "El Bohío" de Los Dolores, de Cartagena (expte. 232/10), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha de 10 de marzo de 2009, x presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigido a la Consejería de Educación, Formación y Empleo en el que, en síntesis, expresa que el 11 de septiembre de 1999, y siguiendo el procedimiento reglamentario, se le adjudicó el servicio de cafetería del Instituto de Educación Secundaria "El Bohío", sito en Los Dolores, Cartagena, habiendo sido renovada dicha adjudicación de forma tácita en periodos sucesivos. Alega que en el año 2005 el Director del centro, x, le confirmó que regentaría la cafetería durante seis años más, motivo por el que en dicho año realizó una inversión de 25.795,4 euros en obras de mejora, mobiliario y maquinaria que, de no haber tenido la certeza de dicha renovación, no habría realizado.

Sin embargo, el 12 de Julio de 2008 se insertó un anuncio en el diario "--", de Murcia, mediante el que se abría un plazo desde el 14 hasta el 30 de julio de 2008 para la presentación de ofertas de una nueva licitación del indicado servicio de cafetería, licitación a la que se presentó. Añade que dicha licitación no fue resuelta de forma expresa, por lo que continuó prestando el servicio hasta el 29 de diciembre de 2008, en que, a requerimiento del Director, le entregó la llave de la cafetería (según documento al efecto de tal fecha, que aporta), debido a que éste le comunicó que el servicio había sido adjudicado a otra persona en una segunda licitación, de la que el reclamante dice que no había tenido conocimiento y que se ha realizado sin respetar los principios legales de publicidad, libertad de acceso y transparencia. Con motivo de esta adjudicación irregular, y ante la posibilidad de perder todo el contenido de la cafetería (mobiliario y maquinaria), llegó a un acuerdo con el nuevo adjudicatario, "sin que ello suponga aceptación por mi parte del procedimiento seguido y que es objeto de la presente reclamación", alegando que esta adjudicación está incursa en las causas de nulidad y anulabilidad previstas en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y, además, en la causa de nulidad prevista en el artículo 32,b) de esta última ley, porque el adjudicatario no tiene la capacidad exigida, al no tener la experiencia profesional requerida en el PCAP de la licitación.

Por todo ello solicita que "se declare la lesividad de dicha actuación por cuanto irregular en su procedimiento, con el consiguiente perjuicio económico para mi persona, y en consecuencia se me indemnice por los daños y perjuicios causados", por el importe de 25.795,4 euros ya reseñado.

A su escrito adjunta diversa documentación: escrito de 17 de diciembre de 2008, del Secretario del Instituto, indicando que el interesado ha sido adjudicatario del servicio de cafetería desde el 11 de septiembre de 1999 hasta el 22 de diciembre de 2008; escrito de 29 de diciembre de 2008, firmado por el reclamante y el director del Instituto, documentando la entrega de llaves de la cafetería a este último, en el que se hace referencia a que el primero prestaba el servicio desde el 1 de octubre de 1999; diversas facturas sobre inversiones realizadas en la cafetería en septiembre de 2005; y una relación de bienes muebles existentes en aquélla, y su valoración, suscrita por el interesado y el nuevo adjudicatario del servicio, x.

Además, solicita como prueba documental que se incorpore al expediente la documentación relativa al contrato suscrito por él en 1999, la resolución de la licitación anunciada en el diario "--" y la documentación sobre la última contratación realizada.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado el 29 de junio de 2009, el interesado solicita información del estado de tramitación de su reclamación y confiere su representación a x.

TERCERO.- Obra en el expediente una diligencia del Servicio Jurídico de la citada Consejería, de 8 de julio de 2009, en la que se hace constar la comparecencia de x solicitando la antes mencionada información, en la que se le indica que no consta en sus dependencias dicha reclamación, acordando realizar indagaciones al respecto ante la Dirección General de Centros de la Consejería.

CUARTO.- Recabada la correspondiente documentación, el 27 de octubre de 2009 el Secretario General de la Consejería dicta resolución de admisión a trámite de la reclamación y la tramitación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, lo que se notifica al reclamante.

QUINTO.- Solicitado informe al efecto al Director del Instituto, lo emite el 30 de octubre de 2009, del que se destaca lo siguiente:

"1. En ningún momento se le confirma (al reclamante) que fuese a regentar el servicio de cafetería durante un periodo de seis años, en tanto que en el año 2005 al que refiere realizar la inversión, el periodo de mandato de dirección era de tres años, finalizando el mismo en Junio de 2008, por tanto es imposible que se adquiera tal compromiso.

2. A lo largo de este período de tres años y a instancias de la comisión de cantina y del consejo escolar se le comunica en varias ocasiones el descontento de la comunidad educativa con el servicio de cafetería por la manera de regentar la misma. (Siguen aquí una serie de consideraciones particulares sobre las deficiencias en el servicio, que no es necesario reproducir).

  (...)

6. En el consejo escolar celebrado el día 1 de Julio de 2008, los representantes del Consejo Escolar, debido al continuo incumplimiento de x en base a las indicaciones para corregir el servicio, y ante el comienzo de un nuevo mandato de dirección, insta a la dirección del centro a que se saque a concurso publico la explotación del Servicio de cafetería.

7. Con fecha de 8 de Julio de 2008 se le comunica a x la decisión del Consejo escolar. Ante la pregunta de que si podía presentar una nueva oferta, se le comunica que el Consejo Escolar no ha dicho nada a este respecto y que la dirección del centro entiende que puede hacerlo.

8. Con fecha 12 de Julio de 2008 se inserta un anuncio en el periódico --, de Murcia, anunciando la apertura del periodo de presentación de ofertas para la explotación del servicio de cafetería, con plazo del 14 al 30 de Julio de 2008.

9. El día 1 de septiembre se reúne la Comisión de Cantina, como representación del Consejo Escolar, y a la vista de que las dos solicitudes presentadas no reúnen los requisitos, se acuerda declarar el procedimiento desierto. Al mismo tiempo se acuerda la posibilidad de que el adjudicatario pueda continuar prestando el servicio hasta la fecha de 31 de diciembre de 2008. Esta decisión se le comunica y accede. También se le indica que durante este periodo se procederá a la apertura de una nueva licitación. Se hace constar que durante este periodo de prórroga continúan observándose las mismas incorrecciones que llevan al Consejo Escolar a la petición de la nueva adjudicación.

10. El día 16 de octubre de 2008 y mediante anuncio público en el tablón de anuncios del centro se abre un nuevo periodo de licitación del servicio de cafetería, con la presentación de ofertas hasta el 10 de noviembre, y con fecha de inicio (del contrato, se deduce) de 1 de enero de 2009, informándole personalmente al adjudicatario de la apertura del mismo (del nuevo período de licitación, se entiende).

11. El 27 de noviembre de 2008 a las 17 horas se reúne la Comisión de cantina para la evaluación y valoración de las solicitudes presentadas. Son presentadas 7 y se consideran válidas por reunir todos los requisitos 6. Una vez analizados todos los criterios se decide por unanimidad adjudicar el servicio de cafetería a la solicitud nº 1, presentada por x. Es al día siguiente cuando se le comunica a x la finalización de su contrato con fecha de 31 de diciembre de 2008.

12. En sesión de Consejo Escolar de 4 de diciembre de 2008, la dirección del centro informa del acuerdo adoptado por la comisión de cantina, acuerdo ratificado por la totalidad del Consejo Escolar.

13. Respecto a la alegación de que para ser adjudicatario de la cafetería se exigía experiencia profesional, se indica que esta afirmación es falsa, en tanto que en la documentación a presentar por los licitadores aparece la experiencia como un criterio a valorar, con la misma importancia que los 8 restantes que componen el pliego. Por tanto, la ausencia de la misma no es un criterio excluyente.

Otras consideraciones particulares:

1. En todas las situaciones se le informó al reclamante del inicio del proceso de apertura de cada una de las licitaciones personalmente, no entendiendo por tanto que alegue falta de publicidad.

2. En el periodo que comprende desde el año 1999 hasta 2008, la dirección del centro ha sido siempre sensible a las mejoras realizadas en la cafetería, hasta tal punto de que se le han ido haciendo renovaciones anuales, aun a sabiendas que algún sector de la Comunidad Educativa no estaba totalmente de acuerdo, por las irregularidades mencionadas en puntos anteriores.

3. Se hace constar así mismo que el pago de los cánones anuales por el servicio se hacía siempre con demora, argumentando falta de liquidez, hasta el punto de que el pago correspondiente al ejercicio 2008 y cuyo importe es de 1000 euros, todavía no ha sido abonado, pese a los innumerables requerimientos de que ha sido objeto."

SEXTO.- Obra en el expediente un informe de 5 de noviembre de 2009, del Servicio de Gestión Económico-Administrativa de Centros Docentes de la citada Consejería, en el que se indica que la tramitación de los expedientes de adjudicación del servicio de cafetería en los Institutos está delegada por el Consejero en los Directores de los centros.

Al mismo se adjunta el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) que rigió la adjudicación del servicio de cafetería del citado Instituto para el período del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009, para prestar el servicio durante los días hábiles señalados por el calendario escolar, con posibilidad de prórrogas tácitas anuales hasta un máximo de tres años (cláusula 3). En su cláusula 4 se establece que se recabarán al menos ofertas de tres empresas, haciéndolo público en el tablón de anuncios del centro. La cláusula 5, bajo la rúbrica "documentación a presentar por los licitadores", incluye, entre otra documentación, la relativa a ocho aspectos o circunstancias relacionadas con la cualificación profesional de los licitadores y con las condiciones de prestación del servicio, deduciéndose que tales aspectos constituyen los criterios para la valoración de las ofertas (folios 66 y 67 exp.). También se adjunta al referido informe el contrato suscrito por el Director del centro con el nuevo adjudicatario, x (f. 75 exp.).

SÉPTIMO.- El 10 de diciembre de 2009, la instructora solicita al mencionado Director copia de determinados documentos y que informe sobre el modo de comunicar al reclamante la finalización de su contrato y la decisión de mantenerlo hasta el 31 de diciembre de 2008, tras quedar desierta la primera licitación.

El 17 de diciembre de 2009, el Director remite diversa documentación (que posteriormente se reseñará) e informa que el procedimiento de comunicación al reclamante de la finalización de su contrato fue verbal, al día siguiente de la reunión del Consejo Escolar de 1 de julio de 2008; y que también se le comunicó verbalmente, tras el acuerdo de dicho Consejo de 2 de septiembre de 2008, que debía seguir con el servicio hasta el 31 de diciembre de 2008, por haber quedado desierta la licitación.

OCTAVO.- El 15 de enero de 2010 la instructora solicita al Director una aclaración sobre uno de los documentos remitidos (el PCAP que en 1999 rigió la adjudicación del contrato al reclamante) y sobre si se formalizaron documentalmente las prórrogas de tal contrato.

A ello contesta el Director adjuntando el PCAP que rigió dicha contratación (antes remitió otro distinto, por error) e indicando que todas las ampliaciones del contrato se hicieron verbalmente, por acuerdo entre las partes y con el visto bueno del Consejo Escolar.

NOVENO.- La documentación remitida por el citado Director en tal fecha, así como otros documentos obrantes en el expediente, aportados en fechas posteriores, puede sistematizarse así:

1º. Contrato para la prestación del servicio de cafetería firmado el 1 de octubre de 1999 por el Consejero de Educación y Cultura y el reclamante, para prestar dicho servicio desde tal día hasta el 30 de junio de 2000, con arreglo a las previsiones del calendario escolar aprobado para el curso 1999-2000 y conforme con las condiciones establecidas en el PCAP adjunto, que también firman los intervinientes. En su claúsula 3 se estipula que el servicio se prestará en los días hábiles señalados por el calendario escolar vigente, y que el servicio podrá ser prorrogado tácitamente por períodos anuales hasta un máximo de tres años, incluídas las prórrogas, siempre que llegado el vencimiento del contrato ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con tres meses de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo o modificarlo (f. 66 exp.).

2º. Acta de la reunión del Consejo Escolar de 30 de junio de 2003, en la que se hace constar la propuesta del Director de prorrogar el contrato por un año, a solicitud del adjudicatario, con nueva fecha de finalización del contrato el 30 de junio de 2004, y ello "una vez transcurrido el período de 4 años de adjudicación inicial". Se consigna que el Consejo Escolar aprueba por unanimidad la prórroga.

3º. Acta de la reunión del Consejo Escolar de 1 de julio de 2004, en la que se hace constar la propuesta del Director de prorrogar el contrato por un año, a solicitud del adjudicatario, con nueva fecha de finalización del contrato el 30 de junio de 2005. Se consigna que el Consejo Escolar la aprueba por unanimidad.

4º. Acta de la reunión del Consejo Escolar de 29 de junio de 2005, en la que se hace constar lo siguiente:

"5. x informa de la propuesta del adjudicatario del servicio de cafetería del centro de realizar obras para la adecuación y mejora de la misma. Al mismo tiempo, solicita continuar prestando sus servicios por un período superior a un año de prórroga, ya que la citada remodelación de la cafetería necesita una inversión que no sería posible amortizarla en el plazo de un año. Dado que el período de mandato de esta Dirección será de tres años, se propone al Consejo Escolar la aprobación de dicha prórroga por este mismo período y con fecha de finalización de 30 de Junio de 2008. No habiendo objeción alguna, el Consejo lo aprueba por unanimidad."  

5º. Acta de la reunión del Consejo Escolar de 1 de julio de 2008, en la que se hace constar el acuerdo del mismo de "rescindir" el contrato y proceder a la nueva licitación y adjudicación del servicio.

6º. Acta de la reunión del Consejo Escolar, de 3 de septiembre de 2008, en la que se da mera lectura al Acta de la reunión de la Comisión de Cantina de dicho Consejo celebrada el dia anterior en la que: a) se inadmite, por extemporánea, una de las ofertas presentadas en el proceso licitatorio seguido; b) se hacen constar los criterios para la valoración de las ofertas, incluyendo el de valorar la "documentación aportada por los licitadores según consta en las bases"; y c) se analizan las dos ofertas admitidas para la adjudicación del servicio de cafetería (incluyendo la del reclamante) y se desestiman por no aportar la documentación que se exigía en las bases de la convocatoria, proponiendo la continuidad del actual adjudicatario por un periodo de tres meses, sujeto a la valoración positiva del Consejo Escolar.

7º. Posteriormente sólo constan los ya citados documentos de entrega de llaves de la cafetería por parte del reclamante al Director, el 29 de diciembre de 2008 (citado en el Antecedente Primero), y el nuevo contrato -y su anejo PCAP- (Antecedente Sexto), formalizado con el x, a resultas de la segunda licitación del servicio indicada por el Director del centro en su primer informe.

DÉCIMO.- Tras diversas actuaciones no significativas, el 13 de abril la instructora acuerda requerir al reclamante para que aporte original o copia compulsada de las facturas en las que basa su pretensión indemnizatoria, así como los documentos que posea en relación con las ampliaciones de su contrato.

UNDÉCIMO.- Mediante oficio de la misma fecha, la instructora solicita del Director del Instituto que informe si la segunda licitación del nuevo contrato a adjudicar, a que se refería dicho Director en su primer informe, se publicó en algún diario oficial, aparte de en el tablón de anuncios del centro, y asimismo que remitiese la documentación relativa a la publicación de esta licitación en dicho tablón. El 28 de abril de 2010, el Director informa que no se publicó en ningún diario, pues en la primera licitación el centro tuvo que sufragar los gastos de la publicación en el diario "--", al quedar desierta aquélla. Con su informe remite diversas actas del Consejo Escolar, ya reseñadas anteriormente.

DUODÉCIMO.- El 29 de abril de 2010, el reclamante presenta escrito en el que, en síntesis, reitera que en su día presentó otro en el que "se solicitaba se declarase la lesividad de la actuación del IES "El Bohío", de Cartagena, por cuanto a su irregularidad en el procedimiento de adjudicación que se expuso en la reclamación", si bien la indemnización que reclama asciende a 23.459,48 euros, según las 5 facturas que aporta, sobre inversiones realizadas en la cafetería en 2005, indicando que no ha reclamado el lucro cesante de los beneficios del contrato durante un año escolar (165 días laborables), a fin de facilitar una terminación convencional. Insiste en sus alegaciones previas de que sin el hecho de que el Director se comprometiera verbalmente en 2005 a que el contrato durara seis años más, no habría afrontado, en la medida en que lo hizo, las inversiones cuyo importe ahora reclama, pues sería ilógico y absurdo haberlas realizado, dado el tiempo que conlleva su amortización. Además, se remite a su escrito inicial en relación con las irregularidades de la nueva adjudicación del contrato.

DECIMOTERCERO.- El 7 de mayo de 2010, la instructora extiende diligencia para hacer constar que, en conversación telefónica con el Director del Instituto sobre el plazo del contrato con el reclamante después de finalizar el año de vigencia inicialmente pactado, aquél le manifiesta que el "mandato" (sic, debe decir contrato) se concretó verbalmente por el tiempo de vigencia del mandato del Director, y que en los cuatro años siguientes "las prórrogas se realizan verbalmente".

DECIMOCUARTO.- Otorgado al reclamante un trámite de audiencia y vista del expediente, el 24 de mayo de 2010 presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, hace referencia a las actas del Consejo Escolar en donde se hacen constar sus sucesivas propuestas de prórrogas del contrato, siendo aceptadas por aquel órgano, señalando, respecto del Acta de 29 de junio de 2005, que, aunque en ella se acepta una prórroga de tres años, el Director se comprometió verbalmente con él a una prórroga de seis años, pues de lo contrario no hubiera afrontado reformas por la cantidad reclamada, ya que no podría amortizarlas en sólo tres años. Y que resulta indiferente la alegación del Director de que la prórroga fuera sólo de tres años en atención a la duración de su mandato, porque la competencia para contratar corresponde al Consejo Escolar y al Consejero competente. También señala que no se le comunicó verbalmente la decisión del centro de rescindir su contrato y la posibilidad de presentarse a la nueva licitación, sino que sólo se enteró por el anuncio publicado en prensa, presentándose a la licitación "entendiendo que el Sr. Director cumpliría su compromiso", y que entra en contradicción que se quisiera prescindir de sus servicios y que se le permitiera licitar.

Asimismo alega en contra de las deficiencias en el servicio a que se refiere el primer informe del Director y que, en todo caso, ello podía haber motivado que se incoase un procedimiento para rescindir el contrato por tales deficiencias, lo que no se hizo.

Además, en relación con las licitaciones posteriores, alega que no es cierto que se le notificara verbalmente el resultado de la primera, y que, como interesado, el mismo debió notificársele de forma expresa; que es curioso que los criterios para valorar las ofertas se acordaran por la Comisión de Cantina en el mismo momento de su apertura, y que el Consejo Escolar no se pronunció sobre dicha licitación, pues sólo dio lectura al acuerdo de la citada Comisión; que ésta no motiva por qué quedó desierta esta primera licitación y por qué no acordó un trámite para la subsanación de deficiencias de las ofertas presentadas. En cuanto a la segunda licitación, señala que no se justifica que se publicara sólo en el tablón de anuncios del centro y no en un diario, como sí se hizo con la primera, y que debe investigarse la relación existente entre el adjudicatario y el Director, pues es posible que aquél tuviera vínculos familiares con la persona que realiza labores de limpieza en el domicilio de este último, por lo que concluye su escrito solicitando que se verifique dicho parentesco.

DECIMOQUINTO.- El 23 de septiembre de 2010 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación. En síntesis, considera que, tras las prórrogas tácitas del contrato realizadas hasta el 30 de junio de 2003, dentro de lo que permitía el PCAP del contrato, a partir del Acta del Consejo Escolar de 1 de julio de 2004, el servicio se va contratando verbalmente con el interesado, habiendo constancia de esta contratación en las actas del Consejo Escolar. Aunque ello constituye una actuación contraria a Derecho, surte efectos jurídicos mientras no sea revisada de oficio, lo que no procede, porque los efectos prácticos de dichas contrataciones verbales permanecerían inalterados aun cuando se declarase su nulidad, además de por el tiempo transcurrido desde las mismas. Continúa la propuesta señalando que, según el Acta del Consejo Escolar de 29 de junio de 2005, en tal fecha se prorroga el contrato por tres años, sin que el reclamante aporte prueba que acredite que la prórroga fue de seis años, habiendo de estar a lo expresado en dicha Acta y en el informe del Director de 30 de octubre de 2009. De esta forma, el interesado asumió el riesgo de que, después de tal periodo de tres años, que fue respetado por el centro, pudiera seguir o no con la prestación del servicio, decidiéndose después realizar una nueva licitación, a la que el reclamante se presentó, sin oponerse a la misma, lo que implica que en tal fecha tuvo conocimiento de la decisión del centro de no proseguir con su contrato.

Sobre este aspecto concluye la propuesta posteriormente señalando que el interesado reclama por las mejoras realizadas en el año 2005, no siendo procedente admitir su reclamación porque tuvo conocimiento de la posibilidad de terminación de su contrato a los tres años comprometidos por el centro, asumiendo así el riesgo y ventura en la amortización de las inversiones que realizó en 2005.

En cuanto a las irregularidades que denuncia sobre las licitaciones posteriores, la propuesta señala que, como el reclamante solicita en sus escritos que se declare "la lesividad" de dichas actuaciones administrativas, ello no procede, pues, conforme con lo previsto en el artículo 103 LPAC, tal declaración de lesividad sólo puede ser realizada de oficio por la Administración, y no a instancia de parte.

    DECIMOSEXTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se ha solicitado respecto de una propuesta de resolución de un procedimiento que ha sido calificado por el órgano consultante como de responsabilidad patrimonial, de los previstos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), por lo que ha considerado que el Dictamen es preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y el artículo 12 RRP. Sin embargo, como se razonará seguidamente, la adecuada calificación y sistematización jurídica de las pretensiones realmente contenidas en el escrito iniciador del presente procedimiento, determina que no sea dicho procedimiento el adecuado para dar respuesta a tales pretensiones y, en consecuencia, que el Dictamen de este Consejo Jurídico no sea preceptivo, no obstante lo cual se realizarán las consideraciones sobre el fondo del asunto que se expresarán más adelante.

SEGUNDA.- Determinación y análisis de las pretensiones realmente deducidas en los escritos del interesado: pretensión anulatoria de determinados actos administrativos y pretensión indemnizatoria vinculada o dependiente de dicha anulación. Consecuencias en orden al procedimiento a seguir.

I. En el análisis del contenido del escrito iniciador del procedimiento que nos ocupa y del escrito final de alegaciones del interesado resulta obligado partir de la idea de que el principio antiformalista y "pro actione" que debe regir en la valoración jurídica de los escritos que los interesados dirigen a la Administración, obliga a ésta a indagar la voluntad real que subyace en las instancias de aquéllos, debiendo atender a tal efecto no sólo a la literalidad de sus términos, sino también a lo que, con arreglo a la finalidad de las alegaciones realizadas y a las circunstancias concurrentes en el caso, quepa razonablemente deducir respecto de las auténticas pretensiones deducidas (vid., como ejemplo de plasmación normativa del principio antiformalista en materia de impugnación de los actos administrativos, el art. 110.2 LPAC, sobre el error en la calificación del recurso por parte del recurrente, debiendo atenderse a su verdadero carácter). Por análogas razones, la interpretación del verdadero contenido y alcance jurídico de algunos actos de la Administración también debe superar, en ocasiones, y a la vista de las circunstancias concurrentes, los términos literales empleados en los mismos, debiendo atenderse a la realidad de lo pretendido por aquélla (así, por ejemplo, y como se verá después, la alegada decisión del centro docente de "rescindir" el contrato del reclamante no fue tal, pues en tal momento lo decidido fue no proceder a la prórroga de un contrato cuyo plazo de tres años ya había transcurrido).  

En efecto, en lo que se refiere ahora al análisis de los escritos presentados por el interesado, debe señalarse que, a pesar de que haya titulado su escrito inicial como de "reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración", del contenido del mismo, unido al de su escrito final de alegaciones (formulado una vez que conoce formalmente en el presente expediente la existencia de un acuerdo de la Comisión de Cantina del centro en el que se acordó declarar desierta la primera licitación convocada, a la que se presentó), se desprende que la pretensión indemnizatoria que formula se funda en la ilegalidad que denuncia de ciertos actos administrativos adoptados por el referido centro público: 1º) la decisión de 1 de julio de 2008, del Consejo Escolar, de "rescindir" el contrato de servicios que tenía suscrito con el reclamante y de proceder a una nueva licitación del servicio, rescisión que éste considera improcedente porque, si la misma se fundaba en las deficiencias del servicio que señala el Director del Instituto en su informe, ello debía haber motivado un expediente de resolución del contrato por tal causa, lo que no se hizo; 2º) el acuerdo de 2 de septiembre de 2008, de la Comisión de Cantina del centro, por el que se declaró desierta la primera licitación tramitada para la nueva adjudicación del servicio, acto del que el interesado alega que no se le notificó formalmente, cuestionando además la competencia de dicha Comisión para adoptarlo, así como que no acordase previamente un trámite de subsanación de deficiencias de las ofertas de los licitadores; y 3º) la posterior adjudicación del contrato a x, con efectos de 1 de enero de 2009, de la que alega que se adoptó sin la debida publicidad previa y en favor de una persona que no reunía los requisitos establecidos en el PCAP. Por todas estas actuaciones irregulares, se le producen, a su juicio, determinados perjuicios, que cifra en la cantidad reclamada en el escrito reseñado en el Antecedente Duodécimo.

Es esencial destacar que son todas estas imputaciones de ilegalidad de los referidos actos del Instituto los que, en definitiva, fundamentan la solicitud del interesado de que se declare la "lesividad" de tales actuaciones y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a la indemnización solicitada. Aun empleando en su escrito la desafortunada, por incorrecta, expresión de solicitar que se declare la "lesividad" de la actuación administrativa cuestionada (pues, como señala acertadamente la propuesta de resolución, tal declaración de lesividad es un modo de revisión de oficio de actos administrativos para el que sólo está legitimada la Administración autora de los mismos, ex art. 103 LPAC), lo que realiza el reclamante es una impugnación de los referidos actos administrativos que debe encauzarse como un recurso de reposición, según se razonará seguidamente; y ello para que, una vez anulados tales actos ("y en consecuencia", manifiesta literalmente en su escrito inicial), se le reconozca el derecho a una determinada indemnización.

Ello permite afirmar que, aun cuando aparentemente pareciera que se ejercita una acción de responsabilidad autónoma (y que, en realidad tendría un fundamento contractual, según se desprende de los antecedentes), atendiendo a la realidad del contenido de los escritos de alegaciones, el interesado está formulando también, y previamente, una pretensión de anulación de los actos administrativos antes referidos (al margen, como se dice, de la errónea expresión utilizada al efecto -la solicitud de declaración de lesividad de los mismos). Pretensión anulatoria que, en el caso, debe ser resuelta como presupuesto previo para abordar después la indemnizatoria, pues sólo tras la eventual estimación de la primera y la consiguiente anulación de los referidos actos (de los que, mientras existan, debe presumirse su validez, ex art. 57.1 LPAC), podría determinarse si tal anulación ha generado una lesión indemnizable al reclamante (aunque, como se sabe, esto último no puede afirmarse por el mero hecho de la anulación pues, según el artículo 142.4 LPAC, la anulación de los actos administrativos "no presupone derecho a la indemnización", para lo que deben concurrir, además, los requisitos establecidos en los artículos 139 y siguientes de dicha ley).

  II. Y son las circunstancias concurrentes que se analizarán seguidamente, a saber: a) la competencia del Director del Instituto, ejercida por delegación del Consejero, para la contratación de servicios como el que nos ocupa, y b) la falta de la adecuada notificación formal al interesado, en las fechas de su adopción, de los actos administrativos que se cuestionan, lo que determina que la impugnación que realiza de los mismos deba calificarse, como antes se ha apuntado, como propia del recurso potestativo de reposición que cabe contra los referidos actos (tras cuya resolución habrá de dictarse el pronunciamiento que proceda sobre la pretensión indemnizatoria asimismo deducida).

A) En efecto, en primer lugar, debe partirse de que la competencia para realizar la contratación de servicios como el que es objeto de este expediente corresponde al Director del respectivo Instituto, por delegación del Consejero de Educación, conforme a sucesivas Órdenes dictadas al efecto, de fechas 22 de enero de 2003 (BORM de 7/2/03), 25 de julio de 2007 (BORM de 24/8/07) y 30 de octubre de 2008 (BORM de 10/11/08). De ello se sigue que, formando parte el Director de referencia del Consejo Escolar que decidió el 1 de julio de 2008 "rescindir" el contrato del reclamante y proceder a una nueva licitación del servicio, y de la Comisión de Cantina que el 2 de septiembre de 2008 desestimó las ofertas presentadas en la primera licitación (es decir, y en definitiva, que la declaró desierta), tales determinaciones no están incursas en vicio competencial alguno, como pretende el reclamante, pues, en rigor, estas decisiones deben considerarse adoptadas por el referido Director en ejercicio de la competencia delegada por el Consejero. A ello no obsta, claro está, el hecho de que aquél quisiera obtener el parecer y el apoyo de los demás miembros de la comunidad educativa que forman parte de los referidos órganos del centro, sometiendo las decisiones a adoptar a la consideración de éstos. Por lo dicho, tampoco cabe oponer reparo competencial al contrato suscrito por dicho Director el 1 de enero de 2009 con el x para la prestación del servicio, previa su adjudicación en la segunda licitación realizada.

Dado que las resoluciones que se dictan por delegación se consideran dictadas por el órgano delegante (art. 13.4 LPAC), es decir, en este caso, por el Consejero competente, y agotando los actos de éste la via administrativa (art. 28, d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), contra los actos administrativos cuestionados procede recurso potestativo de reposición, que es, por tanto, como hay que encauzar las impugnaciones que, en definitiva, realiza el interesado.

B) En cuanto a la temporaneidad de la impugnación de los referidos actos por parte del reclamante, el Director del centro informa que la decisión de no proseguir con su contrato (ya no se habla ?correctamente, según se verá- de rescisión del mismo) y de proceder a una nueva licitación, y la decisión de declarar desierta la primera nueva licitación, le fueron notificadas en su día verbalmente. Sobre la primera determinación cabe decir que, si implicara una indebida rescisión o resolución de su contrato, como alega el interesado, la notificación verbal no sería válida, pues, además de su falta de constancia, no podría en ningún caso considerarse acorde con las garantías que deben adoptarse respecto de un contratista de la Administración. Por las mismas razones, la declaración de una licitación como desierta debe ser notificada formalmente a los licitadores que se presenten a la misma, pues tienen derecho a que ello se les notifique adecuadamente, con expresión de los recursos procedentes, lo que no fue el caso. Respecto de la nueva adjudicación finalmente realizada a favor del x, tampoco consta su notificación al reclamante, por lo que no le es oponible firmeza alguna. No cabe duda, por otra parte, del interés legítimo de éste en la anulación de tales actuaciones, a la vista de las alegaciones deducidas en sus escritos.

III. Todo lo expuesto anteriormente no invalida, claro está, las actuaciones realizadas en el presente expediente, sino que, a la hora de dictar la resolución procedente, se deba realizar la oportuna motivación de la calificación jurídica dada a las pretensiones del interesado, en los términos previamente expresados, y resolver luego en consecuencia, es decir, confirmar o anular, según proceda, las actuaciones administrativas impugnadas y, seguidamente, resolver lo procedente sobre la pretensión indemnizatoria asimismo deducida. A tal efecto, se realizan las consideraciones que siguen.

TERCERA.- Sobre la legalidad de los actos administrativos cuestionados.

I. La alegada rescisión del contrato de servicios existente entre el Instituto y el reclamante.

Para dar adecuada respuesta a esta cuestión, debe comenzarse por destacar que el PCAP del contrato de servicios de cafetería del centro formalizado el 1 de octubre de 1999 con el reclamante establecía un plazo de duración de un año, pudiendo prorrogarse, incluso tácitamente, hasta un máximo de tres años, prórrogas incluídas. No cabe duda de que tal limitación debía ser conocida por las partes como parte integrante del contrato que les unía. Ello implicaba, pues, que, si el primer e inicial año escolar de servicios terminaba el 30 de junio de 2000 (estipulación 1ª de dicho contrato), la duración máxima legalmente posible del mismo era hasta el 30 de junio de 2002, en el que se cumplía el tercer año de servicios, prórrogas incluídas. Sin embargo, de los informes emitidos por el Director del centro y la documentación obrante en el expediente se desprende, en primer lugar, que el contrato se fue prorrogando tácitamente hasta el 30 de junio de 2003 (es decir, un año más de lo permitido por el PCAP). Después de tal primer periodo de prórrogas tácitas, se siguen actuaciones en las que ya hay documentadas actuaciones expresas por las partes para seguir prorrogando el contrato. Así, en el acta de la reunión del Consejo Escolar de 30 de junio de 2003 se hace constar la propuesta del Director de prorrogar el contrato por otro año más, a solicitud del adjudicatario, siendo así la nueva fecha de finalización del contrato el 30 de junio de 2004, lo que se aprueba. Al año siguiente se obra igual, pues en el acta de la reunión de dicho Consejo de 1 de julio de 2004 se hace constar la propuesta del Director de prorrogar el contrato por un año a solicitud del adjudicatario, con nueva fecha de finalización del contrato el 30 de junio de 2005, lo que también se aprueba. Estas dos prórrogas anuales, como la anterior que finalizó el 30 de junio de 2003, también resultaban contrarias a Derecho, pues asimismo se rebasaba el plazo máximo de tres años de duración del contrato previsto en su PCAP. No obstante, como señala la propuesta de resolución, a la que en este punto nos remitimos, no es preciso proceder a la revisión de oficio de tales actuaciones, por razones de economía procedimental.

El 29 de junio de 2005, sin embargo, se produce una actuación que va más allá de las prórrogas anuales que se habían producido hasta el momento, pues consta en el Acta del Consejo Escolar de tal fecha que el contratista manifiesta haber realizado obras de importancia en la cafetería, cuya amortización requiere de un plazo superior al año de prórroga que, hasta el momento, y en ejercicios sucesivos, estaba siendo acordado. En dicha acta no consta que el interesado solicitase un plazo de seis años de contrato, como alega en su reclamación posterior, sino sólo que necesita un plazo "superior a un año". Ya no se trata, pues, de una de las prórrogas anuales que, aun en contra de la duración máxima prevista en el contrato, las partes habían estado concertando, sino de un verdadero nuevo contrato, basado en la inversión en las instalaciones a que se refería el interesado. Y a tal petición contesta el Director del centro, en el seno del Consejo Escolar, que accede a tal contratación, por un plazo de tres años, por ser el mismo que el de mandato del Director (que era el órgano de contratación), lo que resulta plenamente verosímil. Considerando todo lo anterior, debe concluirse en que en tal fecha de 29 de junio de 2005 se adjudicó al interesado un nuevo contrato del servicio de cafetería por un plazo de tres años, aun sin seguir las formalidades necesarias para su adjudicación. Por todo ello, la alegación del reclamante de que el plazo concertado con el Director fue de seis años, además de no tener soporte documental alguno (de ser cierto tal plazo, lo lógico es que el interesado hubiera requerido su plasmación escrita antes de realizar las inversiones en cuestión, si es que realmente pensaba que necesitaba de un plazo de seis años para amortizarlas), parece haber sido formulada en la reclamación sólo a la vista de que, una vez transcurrido el citado plazo de tres años y habiéndose presentado a la posterior nueva licitación del servicio, el interesado resultó no ser el nuevo adjudicatario, como pretendía. En este sentido, resultan inadmisibles sus alegaciones de que se presentó a esta nueva licitación (en vez de impugnarla, si realmente pensaba que tenía un contrato vigente hasta el 30 de junio de 2011 ?los seis años alegados-) creyendo que, en esa nueva licitación, el Director "cumpliría su compromiso" (de adjudicarle el nuevo contrato, se entiende), pues tal alegación sugiere una predeterminación en el resultado de la nueva licitación que revestiría tintes penales en la actuación de dicho funcionario público. Cuestión distinta es lo que haya de decirse sobre el resultado de dicha nueva licitación y de las actuaciones subsiguientes, que después de abordarán.

A los efectos ahora analizados, de todo lo anterior se concluye que el 29 de junio de 2005, con la plasmación en el acta del Consejo Escolar de tal fecha de la decisión del Director de acceder a la solicitud de prestación del servicio por parte del interesado por un plazo superior a un año, se perfeccionó un nuevo contrato de servicios, por el referido plazo de tres años; contrato que estaba incurso, sin duda, en invalidez, por haberse prescindido del preceptivo nuevo procedimiento licitatorio, pero que surtió efectos durante dicho tiempo y que, como se dijo para las indebidas prórrogas del contrato inicial, tampoco procede ahora revisar de oficio, por las mismas razones indicadas para aquellos casos.

Ahora bien, transcurrido el 30 de junio de 2008 el referido plazo de tres años, y finalizando en tal fecha el año escolar correspondiente, la decisión del centro de proceder a una nueva licitación del servicio para el curso siguiente, además de restablecer así para el futuro la legalidad en la adjudicación de este servicio, no implicó ninguna indebida rescisión o resolución del contrato del reclamante por deficiencias advertidas en su prestación, como alega éste, pues dicho contrato había quedado extinguido por el transcurso del plazo establecido, procediéndose luego a una licitación pública a la que el interesado se presentó, lo que implica de modo inequívoco su conocimiento de la decisión del centro de abrir un proceso selectivo, en el que en modo alguno podía garantizársele ser el adjudicatario. Aun así, y teniendo en cuenta que el 3 de septiembre (es decir, apenas comenzado el nuevo curso escolar) se decide declarar desierta esta licitación, es plenamente verosímil que el Director le comunicara al reclamante su voluntad de que prestara el servicio desde tal fecha hasta el 31 de diciembre de 2008, tiempo durante el que se procedería a una nueva licitación. Y ello aun cuando el reclamante no hubiera sido notificado en forma de la decisión de declarar desierta la licitación realizada, hecho que le permite impugnar tal determinación, pero que es independiente de la circunstancia de que su anterior contrato se hubiera extinguido por el transcurso de su plazo de tres años. Y todo ello, conviene destacarlo, después de haber disfrutado de la contratación irregular del servicio desde el 30 de junio de 2002 (última fecha legalmente admisible al efecto con arreglo al contrato suscrito en 1999, según ya se dijo) hasta el 29 de diciembre de 2008, por las razones anteriormente expresadas.

De todo ello se concluye que no puede aceptarse que el reclamante tenga derecho a indemnización por los costes de amortización de las inversiones realizadas en 2005 (amortizadas en todo caso hasta la citada fecha de diciembre de 2008 y algunas de ellas, relativas al mobiliario, compensadas incluso mediante su abono por el nuevo adjudicatario, según se deduce de las alegaciones y documentación aportada por el mismo reclamante). Y ello porque no puede aceptarse que existiera rescisión contractual alguna, en cuanto no se acredita que el plazo del contrato celebrado en 2005 fuera de seis años, sino de tres, plazo éste que es indiscutido que fue respetado por el centro, e incluso ampliado transitoriamente por cuatro meses más (y todo ello aun con posible concurrencia de las eventuales deficiencias en la prestación del servicio a que se refiere el Director en su primer informe, aspecto que es aquí irrelevante porque no justificaron la incoación de procedimiento alguno al respecto).

Por todo lo expuesto, debe concluirse que las inversiones realizadas por el interesado en 2005 lo fueron a su riesgo y ventura en lo que se refiere a la eventual y no garantizada prestación del servicio por su parte después de los referidos tres años aceptados por el centro en tal fecha. Y es claro que el hecho de que el reclamante no resultara ser el nuevo adjudicatario tras los posteriores procesos licitatorios es una circunstancia distinta y desconectada causalmente de la reclamación en cuanto se basa en la existencia de un contrato vigente por seis años y su indebida rescisión. En consecuencia, procede desestimar la pretensión indemnizatoria en cuanto se basa en tal fundamentación.

II. La licitación realizada en julio de 2008 y la declaración de 2 de septiembre de 2008 de quedar desierta.

Cuestión distinta de lo anterior es que el reclamante pudiera tener derechos indemnizatorios en cuanto en sus escritos cuestiona la legalidad de los procesos licitatorios seguidos posteriormente. A este respecto, un eventual reconocimiento de su derecho a ser el adjudicatario del nuevo contrato (suscrito finalmente con otra persona, en principio, para el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009, según se reflejó en el Antecedente Sexto), daría lugar al reconocimiento a su favor de una cantidad indemnizatoria equivalente al beneficio industrial que hubiera podido obtener por el referido año de servicios (con el límite máximo de la cantidad reclamada en su escrito de alegaciones, se entiende). Sin embargo, ello tampoco procede, por las circunstancias que se expresarán seguidamente.  

A tal efecto, debe analizarse como presupuesto inicial la decisión del centro de declarar desierta la primera nueva licitación realizada. En este sentido, tal determinación se motiva en el hecho de que los dos licitadores admitidos (entre ellos el reclamante) no presentaron la documentación exigida por el PCAP que la regía. Dicha documentación, como señalamos en el Antecedente Sexto, se establecía en la claúsula 5 del PCAP, bajo la rúbrica "documentación a presentar por los licitadores", que incluía, entre otra documentación, la relativa a ocho aspectos o circunstancias relacionadas con la cualificación profesional de los licitadores y con las condiciones de prestación del servicio, deduciéndose que tales aspectos constituían los criterios para la valoración de las ofertas (folios 66 y 67 exp.). Además, el pliego establecía que las ofertas se debían presentar en un solo sobre, en el que se había de incluir la correspondiente proposición económica, conforme al modelo que, como Anexo II, se adjuntaba al pliego (f. 71 exp.), y a la que debía acompañarse la relación de documentos relacionados en la citada claúsula 5, relativos, entre otros aspectos puramente administrativos, a la titulación del licitador en el ramo de hostelería, experiencia profesional, lista de precios, recursos humanos y materiales afectos al servicio, actividades propias ofertadas y planes de trabajo para los horarios lectivo y no lectivo del centro; es decir, a los aspectos o criterios técnicos para la valoración de las ofertas.

A este respecto, el acuerdo de la Comisión de Cantina (del que formaba parte el Director del centro), en la medida en que explicitaba determinados criterios para la valoración de las ofertas (sustancialmente coincidentes, en parte, con los previstos en el PCAP) y se refería, entre otros, y de forma general, a "la documentación aportada por los licitadores según consta en las bases", permite considerar que los criterios a seguir para la evaluación de las ofertas eran efectivamente los previstos en el PCAP, los cuales, se insiste, se vinculaban con unas determinadas circunstancias personales, materiales, de precios y de funcionamiento del servicio que debían plasmarse en la documentación a aportar por los licitadores unida a su proposición económica, integrando así su oferta. Y a tal efecto, aunque en el expediente remitido no obra la documentación entonces presentada por los licitadores, el reclamante no niega en sus alegaciones que no aportara la documentación prevista en el PCAP, como expresaba dicha Comisión, sino sólo que no se otorgara trámite de subsanación al efecto. El artículo 135.1, 2º párrafo, LCSP establece que "el órgano de contratación no podrá declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego", de lo que se concluye que cabe dicha declaración si las ofertas o proposiciones presentadas no cumplen con lo establecido en el pliego en orden a la documentación exigible, como no se ha cuestionado en el caso. En consecuencia, no cabe anular el referido acuerdo ni cabe considerar, en consecuencia, que el reclamante hubiera debido ser el adjudicatario en tal licitación, por lo que no puede reconocérsele indemnización alguna al respecto.

III. La segunda licitación del contrato.

Por lo que se refiere a la segunda licitación del contrato y a su adjudicación, su impugnación se basa en que aquélla no se publicó en un diario, como sí se hizo con la primera, lo que implica la vulneración de los principios de publicidad, libre acceso y transparencia en materia de contratación administrativa; además, y en cuanto a la adjudicación realizada al x, el reclamante alega que contraviene el PCAP de la licitación, porque aquél carece de la experiencia requerida en dicho pliego, sugiriendo asimismo un cierto trato de favor en dicha adjudicación, en los términos indicados en el escrito final de alegaciones.

Sin embargo, no pueden admitirse tales imputaciones ni, en consecuencia, procede anular dicha licitación y adjudicación, pues, como se expresó en el Antecedente Sexto, el PCAP que la regía (el mismo que rigió la primera licitación a la que se presentó el reclamante), establecía en su claúsula 4 que se recabarían al menos ofertas de tres empresas (lo que apunta al procedimiento negociado, permitido para el caso por el artículo 158, e) en relación con el 162.1 LCSP), haciéndolo público en el tablón de anuncios del centro, lo que se cumplió, sin que el hecho de que la primera licitación se anunciara en un diario obligara a proceder de igual forma en esta segunda licitación (cuando en el primer caso el centro tuvo que asumir los gastos de tal anuncio, según se dijo en su momento); y en dicha segunda licitación se presentaron siete ofertas, según informa el Director y no cuestiona el reclamante.

A partir, pues, de la validez del procedimiento seguido para la segunda licitación del contrato, el hecho de que el reclamante no se presentara al mismo le priva de legitimación para cuestionar la adjudicación posteriormente realizada y, obviamente, que pudiera tener derecho alguno a ser adjudicatario de dicho contrato. En consecuencia, y sin necesidad de realizar mayores consideraciones al respecto, el reclamante carece, también desde esta perspectiva, de cualquier eventual derecho indemnizatorio fundado en un hipotético derecho a prestar el servicio adjudicado.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- A la vista del contenido de los escritos presentados por el promotor del presente procedimiento, cabe concluir que en el fondo de los mismos se contiene una pretensión impugnatoria en relación con determinados actos administrativos adoptados por el centro público docente de referencia, pretensión que debe calificarse como propia de un recurso de reposición implícitamente interpuesto contra los mismos, que debe resolver el Consejero consultante, previa (y acumuladamente) a la resolución de la pretensión indemnizatoria expresamente formulada en dichos escritos, en los términos y por las razones indicadas en la Consideración Segunda del presente Dictamen.

SEGUNDA.- Procede desestimar las impugnaciones realizadas por el reclamante respecto de las actuaciones administrativas cuestionadas en sus escritos presentados en este procedimiento, confirmando los referidos actos administrativos. En consecuencia con ello, procede desestimar igualmente la pretensión indemnizatoria deducida. Todo ello en los términos y por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.

TERCERA.- Conforme con lo anterior, se debe formular una nueva propuesta de resolución en la que, con reseña de los Antecedentes recogidos en el presente Dictamen, se incorpore, aun en síntesis, lo expresado en sus Consideraciones Segunda y Tercera. Sin perjuicio de ello, la desestimación de la pretensión indemnizatoria del interesado, que se contiene en la parte dispositiva de la propuesta de resolución dictaminada, se informa favorablemente.  

No obstante, V.E. resolverá.