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Dictamen nº 166/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de julio de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 3 de noviembre de 2010, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, y, en nombre propio y en representación de su hijo, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 253/10), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2006, x, y, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad x, presentan escrito ante el Servicio Murciano de Salud (SMS) en el que exponen:
1º) Que el día 8 de marzo de 2005 la x, nacida el 17 de marzo de 1969, acudió a su Centro de Salud como consecuencia de su tercer embarazo. Llevó a cabo otras visitas los días 19 de julio, 21 de septiembre y 6 y 13 de octubre del mismo año, sin que en ninguna de ellas se le advirtiera ni por la comadrona ni por el ginecólogo, anomalía alguna en su embarazo. Manifiesta que se le realizaron exploraciones ecográficas en las semanas 13, 20 y 34 de gestación, sin que tampoco en estas ocasiones se le indicase la existencia de irregularidades en su embarazo.
2º) Que el día 14 de octubre de 2005 se produjo el nacimiento de x que presentó fenotipo Síndrome de Down, así como de un defecto septal AV completo e hipertensión pulmonar neonatal. Como consecuencia de dicha patología fue intervenido quirúrgicamente y continúa en tratamiento en el Servicio de Cardiología Pediátrica del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA).
3º) Con fecha 2 de agosto de 2006 el Equipo de Valoración y Diagnóstico del Instituto de Servicios Sociales de la Región de Murcia (hoy, Instituto Murciano de Acción Social), valoró al menor reconociéndole un grado de minusvalía del 47%.
Afirman los reclamantes que en ningún momento del embarazo se informó a la gestante sobre el riesgo de que el niño naciese con las graves deficiencias que lo hizo; de hecho en ninguna de las pruebas diagnósticas realizadas consta que se haya informado a los padres de las anomalías que presentaba el feto.
Entienden que existe un mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios que, pese a realizar las actividades exploratorias que deberían haber sido adecuadas para la detección de los padecimientos que sufre el niño no fueron capaces de detectarlos o si lo hicieron no informaron a los padres de ello, con el fin de que hubiesen podido optar por interrumpir el embarazo, ya que consideran que las dos primeras ecografías y el análisis de sangre materna para la determinación de alfa-feto proteína y gonadotropina coriónica humana, que constituyen pruebas perfectamente válidas para detectar el Síndrome de Down y los defectos cardíacos, se llevaron a cabo antes de la semana 22 de embarazo y, por tanto, en plazo legal para poder abortar.
En síntesis los reclamantes entienden que se ha producido una serie de negligencias médicas que han desembocado el daño antes descrito. Así:
1. Los diversos ecógrafos que han intervenido durante el embarazo no acertaron a detectar las malformaciones (Síndrome de Down y defectos cardíacos).
2. Los análisis tampoco acertaron a detectar el Síndrome de Down con la prueba conocida como triple screening.
3. No le fue ofrecida a la madre la posibilidad de realizar la amniocentesis.
4. Las dos monitorizaciones no detectaron las malformaciones cardíacas que han puesto en serio peligro la vida del niño y que han motivado que tuviera que ser intervenido con tres meses de edad.
5. La madre tenía un riesgo importante de tener un hijo con malformaciones debido a su edad (36 años), sin que esta circunstancia le fuese advertida por los profesionales sanitarios que la atendieron.
Esta falta de detección de las deficiencias en el diagnóstico prenatal, que puede considerarse una negligencia médica, privó a los padres de la posibilidad de optar por la interrupción del embarazo para evitar tener un hijo con los graves padecimientos que presenta y también les privó de poderse preparar psicológicamente para la dura prueba a la que se han visto sometidos.
Finalizan su escrito solicitando una indemnización de 600.000 euros en concepto de daños morales, más una pensión vitalicia de 2.000 euros mensuales para sufragar los gastos extras que comporta el mantenimiento del menor, cantidad esta última que deberá actualizarse anualmente con el correspondiente IPC.
Acompañan diversa documentación correspondiente a la asistencia sanitaria recibida por la x y por su hijo, x.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, se notifica a los interesados, así como al HUVA y a la Gerencia de Atención Primaria, solicitando a estos últimos la historia clínica y los informes de los facultativos que atendieron a la paciente tanto en el citado Hospital como en los Centros de Salud de San Andrés y Vistalegre-La Flota.
TERCERO.- El 10 de enero de 2006 la Gerencia de Atención Primaria comunica la ausencia de datos sobre la x en el Centro de Salud de San Andrés, al tiempo que remite la historia clínica de la paciente correspondiente al Centro de Salud de Zarandona.
A su vez, el Director Gerente del HUVA remite, el 1 de marzo de 2007, la historia clínica de la paciente y los siguientes informes:
1. Del Dr. D. x, en el que se indica;
"En relación a la reclamación de x, he de referir que mi participación en el control de su gestación ha sido la realización de la ecografía obstétrica del tercer trimestre de su embarazo (semana 34 cronológica) el 16-9-2005, con el resultado que se refleja en la copia del informe aportado por la misma (página 24).
Dicha ecografía solicitada por su tocólogo (Dra. x), se realizó con el propósito de valorar el crecimiento fetal, la estática fetal y los anejos ovulares (líquido amniótico y placenta); cuestión que se describe con total nitidez en el último renglón del informe que se facilita a toda paciente a la que se realiza dicha ecografía.
La biometría fetal y las características de la placenta y líquido amniótico estaban dentro de la normalidad, correspondiendo con su edad gestacional de 34 semanas cronológicas.
La ecografía del 3er trimestre (3a ecografía de control gestacional, protocolizada según la SESGO), estima el crecimiento fetal, la cantidad de líquido amniótico, localización y características de la placenta y evalúa la estática fetal, y no la posibilidad de malformaciones cromosómicas, como el síndrome de Down, cuyo diagnóstico definitivo es genético y prenatalmente mediante la amniocentesis en la semana 15-16 gestacional".
2. De los Dres. x, y, del siguiente tenor:
"A la paciente se le aplicó el protocolo de control ecográfico de la gestación, tal como expone nuestra sociedad científica.
La paciente aceptó la realización de una ecografía de nivel básico en cada una de las visitas, tal y como se puede comprobar en los 3 informes ecográficos, donde la paciente firma que conoce esta situación. El síndrome de Down no se puede diagnosticar mediante ecografía, puesto que el diagnóstico certero es solo posible mediante el estudio citogenético de células fetales mediante amniocentesis. La paciente se realizó un estudio bioquímico a modo de test de cribado de cromosomopatías, tal y como se ofertaba en el año 2005, que informaba de un riesgo bajo de padecer una trisomía 21 (1 caso entre 711 embarazos). Lamentablemente, la estadística fue desfavorable para la paciente. El Programa de detección precoz de cromosomopatías vigente en nuestra Región oferta una amniocentesis a pacientes mayores de 35 años, que no debió de aceptar ésta por el resultado de bajo riesgo del test bioquímico.
La medida de la Translucencia Nucal (TN) entre la semana 11-13+6 no era un método estandarizado de estudio en dicho año, puesto que la implantación del cribado combinado del primer trimestre se ha introducido en nuestra Área de Salud en el año 2006, tras un estudio pormenorizado de la eficiencia del método. No obstante, hay un número no desdeñable de fetos con trisomía 21, sin la presencia de marcadores ecográficos de cromosomopatías.
A pesar de todo ello, y de informar a las pacientes de que el nivel de ecografía que se le iba a practicar era básico (estudio de biometría y estática fetal), es costumbre entre todos los profesionales intentar realizar un estudio morfológico de la anatomía fetal en todos los casos. La eficacia de esta valoración depende de múltiples factores, como la estática fetal adecuada o no, la buena o mala visibilidad del feto en función de la transmisión sónica de la pared abdominal de la madre (la paciente tenía un elevado índice de Masa Corporal en el momento de la exploración), del tiempo de realización del estudio ecográfico (variable regulada por la agenda de la Consulta) y de las características técnicas de cada ecógrafo.
Cuando las condiciones de realización de la ecografía no son las adecuadas, a veces no es posible medir la Longitud Cráneo-Caudal, pero se puede sustituir por otras medidas más accesibles, como el Diámetro Biparietal (DBP) o la Longitud Femoral (LF).
La detección de cardiopatía congénita por ultrasonidos durante la gestación se encuentra limitada, por tanto, a estas variables anteriormente descritas, y la tasa de detección en nuestro medio (ni en ninguno) no es del 100%.
No es obligación de nuestra Unidad de Ecografía, ni la de ningún Hospital dar fotografías en papel térmico de la ecografía realizada. Las que se dieron a la paciente fueron únicamente como gesto de cortesía a la gestante. No obstante, de la valoración a posteriori de las fotografías que aporta la gestante se puede inferir la mala transmisión sónica de su pared abdominal, que disminuye ostensiblemente la tasa de detección de anomalías fetales".
CUARTO.- Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2007, el letrado de los reclamantes remite, para su incorporación al expediente, informe pericial emitido por el Dr. x, Especialista de Obstetricia y Ginecología, en el que, entre otras consideraciones, señala las siguientes:
"Que, teniendo x 36 años de edad en el momento de la gestación, no consta en ningún documento clínico de los proporcionados a este perito que se informara a la misma de que estaba incluida dentro de uno de los criterios de selección de gestantes con riesgo alto de que su feto fuera portador de una cromosomopatía y que la única forma de diagnosticarlo era determinando el cariotipo, tras la obtención de muestras celulares mediante biopsia corial o amniocentesis.
Por lo tanto, a x se le privó del derecho establecido a conocer los riesgos inherentes a su embarazo y, con ello, a tomar decisiones diagnósticas libres respecto a él.
Que, si bien a x se le realizó el cribado de marcadores bioquímicos del 2o trimestre cuando se encontraba en la semana 15 de gestación, también es cierto que este cribado es parte de la estrategia de diagnóstico prenatal de la población de embarazadas de bajo riesgo. Pero teniendo de entrada en sí el criterio de cribado de los 36 años de edad, se debió practicar el cribado de marcadores bioquímicos del 1er. trimestre, entre las semanas 10-14, cosa que no se hizo.
Que, dado que el porcentaje de diagnósticos de malformaciones fetales por ecografía variará en función del tipo de anomalía, de la semana de gestación, de la idoneidad del equipo utilizado y de la experiencia del que realiza la exploración, el Grupo Europeo de Estudio de la Asociación Europea de Medicina Perinatal distingue tres niveles de experiencia:
- El Nivel I correspondería al nivel básico de examen, en el que debe establecerse la semana de gestación, número de fetos, actividad cardiaca, localización placentaria, cantidad de líquido amniótico o presencia de malformaciones mayores evidentes o de masas pélvicas.
- El Nivel II permite identificar la patología más común (anatómica y funcional) en defectos congénitos, especialmente en las semanas 18-22 de gestación.
- El Nivel III exige la capacidad de estudio detallado y completo de anatomía, biometría y aspectos funcionales del feto utilizando tecnología doppler. Incluye el conocimiento especializado en diagnóstico prenatal y hemodinámica fetal (fluxometría doppler).
Que a x se le realizó una exploración ecográfica cuando se encontraba en las semanas 13+3 días, 20+5 días y 34+6 días de gestación, todas ellas de nivel básico (nivel I), solo destinado a la valoración de la estática fetal, biometría y anejos ovillares. Ninguna de ellas fue de nivel II.
Que el factor de alto riesgo de 36 años de edad que tenía x en el momento del embarazo requería, como mínimo, una valoración adicional ecográfica de Nivel II en los tres trimestres del mismo y ni siquiera se le practicó tal exploración en las semanas 18-22, cuando es recomendable hasta para la población gestante de bajo riesgo.
Que siendo la edad de 36 años, de un lado, un factor de riesgo para el embarazo en sí y, de otro, un criterio de selección para la realización de pruebas de diagnóstico prenatal no invasivas e invasivas, llama poderosamente la atención que a x no se le hiciera una valoración adicional de la gestación y no se le realizaran exploraciones complementarias específicas".
Concluye estableciendo lo que denomina "relación causa-efecto", con las siguientes indicaciones:
"I.- Que x tenía 36 años de edad en el momento del parto de su hijo x.
II.- Que la edad de 36 años es, por sí misma, un factor de riesgo para el embarazo y un criterio de selección para informar a la mujer de que la probabilidad de que su feto sea portador de una cromosomopatía es alto. No consta en ningún documento de la historia clínica que así se hiciera con x.
III.- Tampoco consta en ningún documento que se le ofreciera a x la posibilidad de que le fuera practicada una prueba invasiva de diagnóstico prenatal para determinar el cariotipo de su hijo.
IV.- Así mismo, tampoco hay constancia de que se realizara a x un estudio ecográfico de nivel II, clasificación de la Asociación Europea de Medicina Perinatal, para el diagnóstico prenatal de malformaciones fetales y cromosomopatías, entre las semanas 18-22 de su gestación.
V.- Que x no fue informada en ningún momento de su embarazo, sobre todo antes de la 22 semana, de que su hijo era portador del síndrome de Down.
VI.- Que x nació por parto normal de su madre x, afecto del síndrome de Down.
VII.- Que este perito, independientemente de valoraciones morales, encuentra una relación causa-efecto entre las conductas obstétricas de omisión reseñadas y la ignorancia de x para decidir legalmente sobre el nacimiento o no de su hijo x".
QUINTO.- Consta acreditado en el expediente que por los interesados se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la denegación presunta de su reclamación, que ha dado lugar al Procedimiento Ordinario 162/2009, que se sigue ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Murcia.
SEXTO.- La compañía aseguradora del SMS aporta dictamen médico colegiado elaborado el 20 de noviembre de 2009 por los doctores x, y z, todos ellos especialistas en Obstetricia y Ginecología, en el que, tras realizar las consideraciones médicas que estiman oportuno, concluyen del siguiente modo:
"1. x es una paciente tercigesta que tras un embarazo controlado en el centro de salud de la Flota y en el Hospital Virgen de Arrixaca da a luz un varón con Síndrome de Down y malformación cardiaca.
2. El seguimiento de la gestación se hizo acorde a los protocolos del hospital de referencia y de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia para el control del embarazo normal.
3. Se realizaron tres ecografías, en ninguna de las cuales se detectaron signos de sospecha de cromosomopatía. El número de pruebas, las semanas en que se realizaron se ajustan a lo recomendado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.
4. Se realizó también el cribado bioquímico del segundo trimestre que sirve para valorar el riesgo de cromosomopatía siendo el índice de riesgo bajo (1/213 por edad y 1/711 en el cribado), situación que no justificó la práctica de exploraciones complementarias.
5. La asociación de síndrome de Down con malformaciones es inconstante (30-50% de cardiopatías y 10-12% de malformaciones intestinales).
6. La sensibilidad de la ecografía para el diagnóstico de las cardiopatías fetales continúa siendo baja (no superior al 50%), siendo algo mayor en aquellas que se acompañan de un aumento de tamaño cardiaco (hecho que no concurría en este caso).
7. La edad gestacional media en la que se hace el diagnóstico de las cardiopatías severas es la semana 28.
8. La actuación de los facultativos que realizaron el seguimiento del embarazo de x se ajustó a la lex artis y a los Protocolos establecidos".
SÉPTIMO.- Con fecha 9 de febrero de 2010 se emite informe por la Inspección Médica, alcanzando las siguientes conclusiones:
"Primera: x era una mujer de 35 años, sin antecedentes personales o familiares de interés, con dos hijos sanos, nacidos en el año 1994 y 1996 de partos eutócicos, que en febrero de 2005 se quedó embarazada de su tercer hijo, al que dio a luz el 14 de octubre de ese año, cuando había cumplido los 36 años.
Segunda: La paciente afirma que recibió y firmó los informes correspondientes a las tres ecografías pautadas en el protocolo de Seguimiento y Control Ecográfico Prenatal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), en la semana 13+3 en la semana 20+5 y en la semana 34 cuyos resultados fueron normales. Se trató de ecografías obstétricas básicas o de ?primer nivel?, por ser estos los medios técnicos disponibles en el año 2005 en el HUVA, extremo aceptado explícitamente en el citado protocolo de la SEGO.
Tercera: A pesar de la ausencia de otros factores de riesgo (clínicos, epidemiológicos, ecográficos, analíticos, etc), para la aparición de cromosomopatías la paciente se sometió al Screening del 2º trimestre, dado que su edad se encuentra en el rango que la SEGO considera de "riesgo aumentado" (35 y 38 años). El resultado del screening fue un índice de Riesgo para el S. Down de 1/711. (V. ref.índice 1/ >270 riesgo bajo para Síndrome de Down) Ante la normalidad de todas las pruebas la paciente no se realizó una técnica invasiva de diagnóstico (Amniocentesis o Biopsia Corial) que hubiera supuesto un diagnostico de certeza, pero con un riesgo global del 0.5-1.5% de interrupción de embarazo (yatrogena).
Cuarta: A pesar de que se pusieron a disposición de la gestante, todos los medios humanos y profesionales disponibles en ese momento en el Servicio Murciano de Salud, para el diagnóstico prenatal de una cromosomopatía, el 17 -10-2005 nació x con fenotipo de Síndrome de Down diagnóstico confirmado con el estudio de su cariotipo (47, XY,+ 21).
Quinta: Consideramos que el caso estudiado, se encuentra dentro del 30-40% de los SD que se quedan sin diagnosticar y que las estadísticas consideran indetectables por las pruebas diagnosticas disponibles, ya que el Índice de Detección para Síndrome de Down, combinando la edad materna con el triple screening es del 60-69% con un 5% de falsos positivos (FP).
Sexta: La cardiopatía congénita que presentaba x fue asintomática durante la gestación y al nacimiento (auscultación normal). Las estadísticas hablan del 50% de RN con SD y cardiopatías asintomáticas. Fue su fenotipo lo que le derivó a la consulta de Cardiología Pediátrica del HUVA donde fue diagnosticado con Eco-Doppler.
Séptima: No consideramos una negligencia médica la falta de detección prenatal del Síndrome de Down que padecía x, y no entramos a valorar la justicia o injusticia que para su familia haya supuesto su nacimiento, afirmamos que se trató del resultado más desfavorable del screening del 2º trimestre de gestación, realizado a su madre, que mostraba un índice de Riesgo para el S. Down de 1/711 (1 nacido con Síndrome de Down por cada 711 nacimientos)".
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los reclamantes y a la Compañía de Seguros, no hicieron uso del mismo, al no comparecer ni presentar documento o alegación alguna.
Seguidamente fue formulada propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial, al no haber acreditado los interesados la relación de causalidad entre la asistencia prestada por el SMS y los daños por los que reclama.
NOVENO.- Con fecha 3 de noviembre de 2010 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
1. Los reclamantes ostentan, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 RRP, legitimación activa para reclamar en cuanto alegan un daño, consistente, en primer lugar, en la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo y, en segundo lugar, en los gastos extras que comporta el mantenimiento de un menor con el síndrome de Down, que atribuyen a la falta de diligencia del SMS para prevenir dicho síndrome.
En cuanto a la legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, como titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.
2. Interpuesta la reclamación el 13 de octubre de 2006, habiendo nacido el menor el 14 de octubre de 2005 es evidente que aquélla ha sido formulada dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 LPAC señala para la prescripción del derecho a reclamar.
3. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
De otra parte, la circunstancia de que se haya interpuesto por la reclamante el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación, no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando no hubiera recaído sentencia, pues la reclamante puede desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa. En todo caso convendría que el departamento consultante actuara coordinadamente con la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad, en su condición de centro superior directivo de los asuntos contenciosos en los que es parte la Administración regional (artículo 4.2 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), como ya sugerimos en nuestro Dictamen núm. 72/06.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Sobre el daño alegado: la privación del derecho a decidir y los mayores gastos que comporta el mantenimiento de un niño con síndrome de Down.
Con carácter previo ha de señalarse que los reclamantes imputan a la Administración un funcionamiento anómalo, al considerar que el síndrome sufrido por el menor en ningún momento fue detectado, privándoles del derecho a la interrupción del embarazo. Por lo tanto, no sostienen que las lesiones del menor sean debidas a la praxis médica, ni que los facultativos de la sanidad pública las hubieran podido evitar, sino que contraen la reclamación a la omisión de información sobre la existencia de dicho síndrome, que les privó del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo. Es decir, se alega un daño moral, concretado en el poder de la persona de autodeterminarse. Por otro lado, como decíamos antes, se reclama por los gastos que los padres han afrontado y deberán afrontar en cuanto padres de un hijo con síndrome de Down.
Situada la pretensión en el ámbito de la omisión de las pruebas pertinentes para la detección del síndrome de Down del nasciturus, conviene tomar como punta de partida la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de su Sala 3ª de 4 de noviembre de 2008,:
"...resulta claramente que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad. Esto fue admitido por la propia resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 7 de febrero de 2002.
Además, en contra de lo sostenido por ésta, en el presente caso procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización".
Según la anterior sentencia los reclamantes, de quedar acreditada la existencia de nexo causal entre la actividad sanitaria desplegada por la Administración regional y los daños que alegan, tendrían derecho no sólo a una indemnización por el daño moral que les habría supuesto la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo, sino también por el daño económico que supone el mayor coste que comporta atender a un niño con síndrome de Down, aunque a la hora de determinar la indemnización correspondiente a este último concepto sea preciso ponderar los servicios que oferta la Administración para este tipo de niños tanto el ámbito sanitario como en el educativo y en el asistencial.
QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Los reclamantes consideran que la asistencia prestada durante el embarazo no fue adecuada, ya que no se llegó a detectar que el feto padecía síndrome de Down y patologías cardiológicas asociadas. Tal afirmación la apoyan en el informe pericial que acompañan, en el que se concretan del siguiente modo las actuaciones que se estiman contravinieron la lex artis:
1ª. El simple hecho de que la madre tuviese más de 35 años (36 años en el momento del nacimiento del menor), constituía en sí mismo un factor de riesgo para el embarazo lo que obligaba informar a la madre de ello y, además, ofrecerle la posibilidad de practicarle una prueba invasiva de diagnóstico precoz (amniocentesis).
2ª. Falta de diagnóstico de la cardiopatía fetal, a pesar de que se le practicaron diversas ecografías en las que aquella patología debía haberse mostrado.
3ª. No hay constancia de que se realizase a la x un estudio ecográfico de nivel II, clasificación de la Asociación Europea de Medicina Perinatal, para el diagnóstico prenatal de malformaciones fetales y cromosomopatías, entre las semanas 18-22 de su gestación.
Comenzaremos analizando las dos últimas alegaciones dejando para último lugar la primera de ellas:
I. En cuanto a la detección de la cardiopatía, consta acreditado en el expediente que la ecografía no es un método de exploración exacto, con una sensibilidad y especificidad del 100%. Así los peritos de la aseguradora indican en su informe que "la ecografía es la mejor técnica disponible para la detección prenatal de las malformaciones y que todas las malformaciones se benefician de un diagnóstico precoz. A pesar del alto potencial diagnóstico, una ecografía normal no excluye de forma definitiva la presencia de anomalías. No todas las malformaciones detectables se detectan siempre". Añaden que las cifras de sensibilidad diagnóstica de la ecografía prenatal para las cardiopatías en general son, aún hoy en día, muy discretas.
En el mismo sentido, los Dres. x, y, señalan en su informe que a la paciente se le aplicó el protocolo de control ecográfico de la gestación y que la detección de la cardiopatía genética a través de esta técnica se encuentra muy limitada, sin que en ningún caso alcance el 100%. Indican que la valoración de las fotografías en papel térmico de las ecografías practicadas a la reclamante, permite inferir "la mala transmisión sónica de su pared abdominal, que disminuye ostensiblemente la tasa de detección de anomalías fetales".
También la Inspección Médica concluye que la cardiopatía congénita que presentaba el menor fue asintomática durante la gestación e incluso al nacimiento (auscultación normal).
De lo anterior se infiere que no hubo ocultación de información a los padres sobre la cardiopatía de su hijo, es que en ningún momento los servicios sanitarios, a pesar de haber llevado a cabo las pruebas que resultaban exigibles según protocolo, tuvieron constancia de su existencia debido a que la misma resultó totalmente asintomática.
II. Sobre si a la paciente se le tenía que haber realizado ecografías de nivel 2, por tratarse de una embarazada de alto riesgo, es necesario analizar lo que, al respecto, se recoge en los informes tanto de la aseguradora del SMS como de la Inspección Médica. Según el primero "los actuales protocolos asistenciales establecen la conveniencia de realizar tres controles ecográficos en una gestación de curso normal, como la del caso que nos ocupa. Una en la semana 12, otra entre la 18-22 y la última en torno a las 32-34 semanas. Dicho esto, podemos asegurar que, en este caso, el control gestacional, desde el punto de vista ecográfico, se adecuó en todo momento a los Protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) anteriormente comentados, pues se realizaron tanto en el número como en las edades gestacionales recomendados".
También la Inspección Médica considera que la embarazada fue sometida a los controles ecográficos pautados en el Protocolo de la SEGO, todos ellos de nivel básico, circunstancia que la reclamante conocía, pues aparece su firma en los documentos de valoración de aquéllas. Añade la Inspectora que la Dra. x en su informe expone que se aplicaron los medios técnicos disponibles en su área sanitaria en aquella época (año 2005), pues el cribado del primer trimestre no se introdujo en el HUVA hasta el año 2006. Actuación que la Inspección Sanitaria considera ajustada al citado Protocolo de la SEGO que prevé que "en el caso de que los recursos disponibles, tanto técnicos como humanos, en función de la demanda asistencial, no permitan la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal, se realizará una ecografía obstétrica básica en el mismo período de gestación".
Sobre las limitaciones de medios disponibles por la organización sanitaria, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de octubre de 2006, sobre un supuesto de responsabilidad patrimonial que guarda similitud con el presente, en el que se cuestiona también si era exigible el diagnóstico prenatal con aparatos de alta resolución (nivel II y III): "Es cierto que el servicio médico podría ser óptimo, pero eso es algo que se aleja de la realidad y que no tiene en cuenta la existencia de medios limitados y de prioridades en relación con esos medios. Con esos medios limitados, repetimos, es necesario establecer prioridades, ya que los medios que se emplean para una prestación se retiran de otras. Y esas prioridades y servicios comunes, marcados de manera coordinada por los distintos Servicios de Salud, conforme a la Ley General de Sanidad, sólo prevén la realización de ecografías de niveles más altos en los casos de embarazos de riesgo (madre de más de 35 años, con antecedentes o historias repetidas de aborto). Y ese no es nuestro caso, sin que el hecho de haber tenido un aborto convierta el embarazo en embarazo de riesgo (...). Adviértase en el presente caso las diferencias con el reseñado, pues la paciente no tenía más de 35 años y carecía de otros factores clínicos de riesgo como explicaremos seguidamente.
III. Refutadas las dos últimas imputaciones de mala praxis médica que los reclamantes indicaban en relación con la asistencia sanitaria recibida por la x, resta ahora analizar la primera de ellas, es decir, la que argumenta que el solo hecho de que la gestante contara con 36 años de edad exigía que se la considerase como embarazada de alto riesgo. Resulta aquí determinante establecer qué edad hay que tener en cuenta para incluir a una gestante como población de alto riesgo, si la del momento de la concepción o si, por el contrario, la correspondiente al alumbramiento. Para dar respuesta a este interrogante resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de julio de 2010, en la que, con base en las pruebas periciales practicadas, se considera que la edad que debe tenerse en cuenta para realizar la amniocentesis es la que se tiene en el momento de la concepción, ya que es en ese momento cuando se puede producir una alteración genética. Según lo anterior, la reclamante, nacida el 17 de marzo de 1969, no había cumplido aún en el momento de la concepción los 36 años de edad.
Partiendo pues de que la edad a considerar en la asistencia prestada a la gestante era la de 35 años, el control del embarazo, según consta en la historia clínica y en el informe de la Inspectora Médica, resultó adecuado y ajustado a normopraxis. En efecto, además del seguimiento ecográfico que se ha descrito anteriormente, a la x se le realizó un screening bioquímico específico en el segundo trimestre para evaluar el riesgo de cromosomopatía que le fue entregado y que mostraba un índice de riesgo para el síndrome de Down de 1/711, es decir, 1 nacido con síndrome de Down por cada 711 nacimientos, considerándose como índice de riesgo alto para dicho síndrome el de 1/<270, por lo tanto el riesgo en este caso resultó ser bajo. Esta circunstancia unida a la ausencia de datos anormales o sospechosos en las ecografías y de otros factores de riesgo de presentar una cromosomopatía, como son: a) antecedentes de anomalía cromosómica en embarazo previo; b) antecedentes de síndrome de Down en la familia, nacidos de embarazos entre los 21 y 35 años; c) progenitor portador de anomalía cromosómica; d) abortos de repetición, mortinatos, malformaciones congénitas o esterilidad sin justificar; lleva a la Inspección Médica a considerar acertada la decisión de no someter a la paciente a una técnica invasiva de diagnóstico (amniocentesis o biopsia corial), que hubiera supuesto un diagnóstico de certeza, pero con un riesgo global del 0,5-1,5% de interrupción del embarazo.
Lo anterior, a juicio de este Consejo Jurídico, evidencia que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante durante el embarazo fue la correcta y conforme a la lex artis, motivo por el que no es posible concluir, en el caso sometido a consulta, la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño invocado, tal como lo hace el Consejo de Estado en su Dictamen 1717/2004, emitido en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa (madre de 35 años, sin otros factores de riesgo adicionales y con informe de la Inspección Médica favorable a la actuación sanitaria desplegada).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, en la medida que no se aprecian en el supuesto sometido a consulta la concurrencia de los requisitos para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración regional en materia sanitaria.
No obstante, V.E. resolverá.
