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Dictamen nº 208/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de octubre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Archena, mediante oficio registrado el día 22 de septiembre de 2011, sobre resolución del contrato de obras de centro ocupacional diurno para disminuidos psíquicos en Llano del Barco de Archena (expte. 214/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 16 de agosto de 2010, previa la oportuna tramitación, se formalizó entre el Ayuntamiento de Archena e -- (--) un contrato administrativo para la ejecución de las obras de construcción del Centro Ocupacional Diurno para Disminuídos Psíquicos en Llano del Barco, de Archena, por un precio total de 487.429.46 euros y un plazo de ejecución de nueve meses a contar desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo. Según se desprende del acuerdo de adjudicación provisional de 18 de mayo de 2010, el adjudicatario se obligaba a emplear en la obra a 105 personas, 84 de ellas de nueva contratación, y a realizar obras de mejora por importe de 199.661,47 euros, según estime el Director Técnico de las mismas.
SEGUNDO.- Previa la suscripción de un acta de replanteo negativa el 10 de septiembre de 2010, las obras se inician el 4 de noviembre de ese año, según se expresa en el informe de la Dirección Técnica (D.T.) de la obra de 27 de junio de 2011 y en uno de los escritos de la contratista
TERCERO.- A solicitud de ésta, y fundado en los obstáculos surgidos en su momento para dar inicio a las obras de referencia, el 23 de noviembre de 2010 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento aprueba una ampliación del plazo de ejecución de seis meses.
CUARTO.- Obran en el expediente certificaciones de obra, por diversos importes, correspondientes a los meses de noviembre de 2010 a abril de 2011.
QUINTO.- El 17 de mayo de 2011 la empresa presenta escrito expresando, en síntesis, que existen una serie de unidades de obra del proyecto cuya ejecución se traduciría en elementos constructivos con serios defectos y el incumplimiento de normas técnicas de edificación, deficiencias que desglosa seguidamente; además, pone de manifiesto aumentos de medición detectados respecto al proyecto. Por ello, solicita que se le dé orden expresa de continuación de las obras, con exención de responsabilidad por su parte, o se introduzcan las modificaciones pertinentes en el proyecto. En la misma fecha presenta escrito en el que, en lo que atañe a la obra de que aquí se trata, expresa que no se había aprobado todavía la certificación del mes de abril (emitida el 30 de este mes, y firmada por la contratista, según se advierte en el expediente), solicitando la suspensión de la obra y la aprobación de la certificación y abono de los trabajos ejecutados. En dicha certificación se hace constar que, del total del precio, resta por ejecutar obra por 229.963,03 euros.
SEXTO.- Aprobada el 25 de mayo de 2011 la certificación de abril, el 30 de mayo siguiente la empresa presenta escrito en el que alega que en la misma falta por incluir alguna partida ejecutada.
SÉPTIMO.- El 14 de junio de 2011, los Directores Técnicos de la obra emiten informe en el que, en síntesis, expresan que desde el inicio de las obras se detectaron diferencias entre el estudio geotécnico realizado y las condiciones reales de la parcela, lo que ha sido determinante para la modificación de algunas partidas del proyecto que deben valorarse, siendo criterio de la DT que se ejecute sólo lo estrictamente necesario para terminar el edificio y sus accesos, expresando en documento adjunto las nuevas partidas o sus variaciones. En cuanto a lo alegado en los escritos de la empresa, rebaten técnicamente varias de ellas y ponen de manifiesto que desde marzo de 2011 la contratista ha remitido varios modificados sobre los que poco tiempo después variaba su presupuesto notablemente. Asimismo, señalan varios incumplimientos en la ejecución de algunas partidas (premarcos de carpintería) o de órdenes expresas (aviso a la DT en el momento del hormigonado de la estructura, lo que no se produjo). En conclusión, en su escrito ordenan a la empresa que inmediatamente prosiga con las obras, según las modificaciones adjuntas a dicho escrito.
OCTAVO.- Obran en el expediente las certificaciones correspondientes a mayo y junio de 2011, por importe ambas de 0 euros.
NOVENO.- El 16 de junio de 2011 los Directores Técnicos emiten informe en el que, con reportaje fotográfico, exponen la evolución de las obras desde su comienzo. En síntesis, expresan que hasta enero de 2011 había unos 10 operarios en la obra, que iban hasta entonces a muy buen ritmo. Añaden que a partir de marzo el número de operarios se reduce a dos, lo que influye notablemente en el ritmo de la obra, y el 10 de abril de 2011 sólo se encuentra en las obras el jefe de las mismas, sin que hayan operarios en las visitas realizadas el 21 de ese mes, el 3 de mayo, y el 16 de junio, fecha del informe.
DÉCIMO.- El 27 de junio de 2011 los Directores Técnicos informan que las obras comenzaron el 4 de noviembre de 2010, se paralizan por abandono del contratista en abril de 2011 y a la fecha del informe siguen paralizadas. El mismo día, el Secretario del Ayuntamiento informa que procede iniciar expediente de resolución del contrato por demora de la contratista de al menos dos meses en la ejecución del contrato, sin causa que lo justifique, pues el Ayuntamiento está al corriente en el pago de todas las certificaciones, y es presumible que no vaya a cumplirse el plazo final de las obras.
UNDÉCIMO.- El 29 de junio de 2011 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento acuerda incoar procedimiento para declarar la resolución del contrato por causa de la paralización unilateral de las obras por la contratista, con incautación, en su caso, de la garantía prestada, dando un plazo de diez días a contratista y avalista para audiencia y vista del expediente.
DUODÉCIMO.- El 21 de julio de 2011 la contratista presenta escrito oponiéndose a la resolución por su culpa, alegando que existen trabajos ejecutados que no se incluyeron en la certificación del mes de abril, y que no han recibido las certificaciones de los meses de mayo y junio, en donde deberían haberse recogido aquéllos. Además, alega que en mayo pasado la DT les comunicó que estaban procediendo a redactar un proyecto modificado, lo que paralizó la ejecución de las unidades de obra afectadas por la posibles modificaciones, sin que se les hubiera dado orden de continuación provisional de las obras; añade que el pasado 14 de junio recibieron la propuesta de dicho proyecto modificado para su consideración. Finaliza manifestando su predisposición a resolver el contrato de mutuo acuerdo con el Ayuntamiento, recuperando la garantía prestada.
DECIMOTERCERO.- El 29 de julio de 2011 los Directores Técnicos de la obra emiten informe en el que contestan a las alegaciones precedentes, expresando, en síntesis, lo ya indicado en su escrito de 14 de junio de 2011, añadiendo que el 28 de marzo emitieron un informe ordenando a la empresa seguir la ejecución de la obra conforme con el proyecto adjudicado. Respecto a los trabajos no certificados, señalan que se realizaron antes de mayo 2011, que son de escasa relevancia y que no están ejecutados al 100%, según el documento que adjuntan (en total, por un importe de 12.655,79 euros). Asimismo, señalan que no se ha comunicado nunca un proyecto modificado, sino que se han resuelto ciertas soluciones constructivas aportando documentación gráfica en obra, relacionadas siempre con la no correspondencia entre el estudio geotécnico y el terreno. Reiteran que la obra lleva paralizada tres meses y que por eso los meses de de mayo y junio se certificaron a cero.
DECIMOCUARTO.- El 17 de agosto de 2011 el Secretario del Ayuntamiento informa sobre las actuaciones a seguir y que por la DT se certifique el estado de la obra al día de la fecha para su liquidación. El 9 de septiembre de 2011 los Directores Técnicos informan que la obra sigue desprovista de operarios y jefe de obra desde el pasado mes de abril, y adjuntan propuesta de liquidación.
DECIMOQUINTO.- El 13 de septiembre de 2011 la Junta de Gobierno acuerda solicitar Dictamen preceptivo al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y suspender el plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución del presente procedimiento. Asimismo, acuerdan notificar la propuesta de liquidación al contratista para que alegue lo procedente en el plazo de 10 días.
DECIMOSEXTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, remitiendo las actuaciones realizadas, conforme con lo expresado en los previos Antecedentes, adjuntando asimismo diversa documentación del expediente de contratación de las obras.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, por versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo a la que ha formulado su oposición el contratista, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 195.3, a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento.
I. Se advierte que el órgano consultante no ha foliado el expediente remitido, ni ha adjuntado el preceptivo extracto del mismo, requerido en caso de consulta a este Consejo Jurídico por el artículo 46 de su reglamento, aprobado por Decreto regional 15/1998, de 2 de abril.
II. El examen de las actuaciones remitidas permite afirmar que se han seguido los trámites sustanciales establecidos en la LCSP y normativa de desarrollo para este tipo de procedimientos de resolución de contratos administrativos.
Sin perjuicio de lo anterior, la propuesta de liquidación del contrato que asimismo obra en las actuaciones resulta prematura, pues, del artículo 222 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (LCSP) se desprende que el procedimiento de liquidación del contrato de obras es posterior al de su resolución, debiendo luego de ésta el órgano de contratación proceder de acuerdo con lo establecido en dicho precepto, por lo que no procede incluir pronunciamiento alguno sobre este aspecto en el presente procedimiento resolutorio.
III. Conforme con lo establecido en reiterados Dictámenes de este Consejo (nº 90 y 213/2009, entre otros), el presente procedimiento está sujeto a un plazo de caducidad de tres meses, que fue suspendido a virtud del acuerdo reseñado en el Antecedente Decimoquinto, fundado en la solicitud del preceptivo y determinante Dictamen de este Consejo Jurídico (ex art. 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vid. Dictamen de este Consejo nº 40/2010, entre otros). Por ello, iniciado el procedimiento el 29 de junio de 2011 (Antecedente Séptimo), vencería, en principio el 29 de septiembre de 2011 (plazo contado de fecha a fecha, incluidos, pues, los días naturales), pero, al quedar suspendido el 13 de septiembre de 2011, una vez recibido el presente y reanudado el plazo, restarán 16 días naturales para dictar y notificar su resolución, so pena de quedar incurso en la indicada caducidad y, en tal caso, tener que proceder a su declaración, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar uno nuevo con el mismo objeto.
TERCERA.- Procedencia de resolver el contrato por incumplimiento imputable al contratista de su obligación esencial de ejecutar las obras: el abandono de la obra.
De los antecedentes reseñados se desprende que en el mes de mayo de 2011 el contratista deja de realizar obra alguna de las previstas en el proyecto adjudicado. Prescindiendo, por no obrar en el expediente, del informe de 28 de marzo de 2011, citado en el Antecedente Decimotercero, en el que los Directores Técnicos dicen que ordenaban a la empresa seguir la ejecución de la obra conforme con el proyecto adjudicado, lo cierto es que, por un lado, la propia empresa reconoce que hasta el 14 de junio no recibió un documento en el que se incluyeran partidas modificadas, por lo que no tenía justificación alguna la paralización de la obra hasta ese momento; pero, además, resulta que, frente a lo alegado por la empresa, no consta que cuando se le remitió el documento con las modificaciones proyectadas (que, al contener nuevas unidades de obra no previstas en proyecto, según se desprende del mismo, debió haberse instrumentado como una formal modificación, ex art. 217.3 "in fine" LCSP) recibiera orden alguna de paralización de las obras y, desde luego, aun presumiendo que pudiera existir una tácita orden de suspensión en las nuevas unidades de obra recogidas en el referido documento (a fin de negociar los precios conforme al artículo 217 LCSP, pues no pueden ser impuestas unilateralmente por la Administración), ello no le autorizaba a dejar de ejecutar el resto de unidades no afectadas, abandonando las obras completamente. Y no sólo no ha demostrado que la entidad de las nuevas partidas imposibilitaba técnicamente toda ejecución de obra, sino que la escasa cuantía relativa de las modificaciones (51.747.02 euros en obras, y 4.602.09 euros en las instalaciones de caldera y aire, en el caso de que no se hubiera incluido nada sobre éstas en el proyecto adjudicado), permiten concluir que la indicada paralización total de obras no se encontraba en modo alguno justificada.
Ello se ratifica, a los efectos del procedimiento resolutorio que nos ocupa, con el hecho de que, una vez recibida en junio la propuesta de modificación de las indicadas partidas, la contratista no se ha pronunciado al respecto, persistiendo en su abandono de las obras, limitándose a oponerse a la resolución contractual a los únicos efectos prácticos de recuperar la garantía, proponiendo la resolución por mutuo acuerdo, dato concluyente sobre su voluntad de no proseguir las obras, ni siquiera rechazando las nuevas unidades de obra, para que pudieran ser contratadas separadamente por la Administración, conforme con el indicado precepto, y para continuar con el resto de las obras.
De todo ello se concluye que el contratista ha incumplido culpablemente la obligación esencial de todo contrato, que es ejecutar lo pactado, lo que le hace incurrir en la causa de resolución prevista en el artículo 206, d) y f) LCSP.
En cuanto a los efectos de la resolución contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 90.1, interpretado "a sensu contrario", y el 208.4 LCSP, procede acordar la incautación y pérdida de la garantía prestada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede declarar la resolución del contrato de referencia, por incumplimiento culpable de la contratista de su obligación esencial de ejecutar el contrato, con incautación y pérdida de la garantía prestada, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
SEGUNDA.- En los indicados extremos, la propuesta de resolución objeto de Dictamen se dictamina favorablemente, sin perjuicio de lo indicado en la Consideración Segunda, II, sobre la propuesta de liquidación del contrato.
No obstante, V.S. resolverá.
