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Dictamen 17/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de enero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 27 de julio de 2011, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, y como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 194/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2008, x, abogado de la Asociación Defensor del Paciente en Murcia, en nombre y representación de x, y, según acredita con la escritura de poder que acompaña, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los siguientes hechos, según expone:
La x fue derivada desde el Centro de Salud de San Andrés al Hospital Virgen de la Arrixaca para el seguimiento de embarazo de alto riesgo por antecedentes de cardiopatía en la madre, abuela y hermano del feto, además de la tía y prima del mismo. En el citado Hospital fue supuestamente controlado su embarazo desde el 27 de julio de 2007 (semana 12 de gestación), a pesar de lo cual no fue hasta la ecografía que se le practicó el 8 de enero de 2008 (semana 32) cuando se diagnostica una grave cardiopatía al feto, concretamente "atresia tricuspídea con hipoplasia de ventrículo derecho, hipoplasia de arteria pulmonar y discreta cardiomegalia".
El 6 de marzo de 2008 tuvo lugar el nacimiento de la niña, siendo ingresada desde el 15 hasta el 18 de abril siguiente en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, presentando además infección de las vías aéreas superiores.
Según la parte reclamante, los perjuicios que se le han causado tienen su origen en la defectuosa asistencia sanitaria, pues conforme a la Sección de Ecografía de la Sociedad Estatal de Ginecología y Obstetricia (SESEGO) es recomendable realizar una ecografía dismorfológica en el segundo trimestre, a fin de detectar posibles malformaciones, y en este caso con más motivo dados los antecedentes de cardiopatía. Sin embargo, las ecografías que realizaron a la gestante en las semanas 14 y 17, antes de alcanzar el diagnóstico en la semana 29, fueron de rutina. En definitiva, se sostiene que faltó la ecografía de la semana 20 y que no se agotaron las medidas diagnósticas prenatales indicadas en un caso de alto riesgo de padecer cardiopatía congénita.
Se manifiesta que el daño era previsible, evitable y antijurídico pues se ha causado incumpliendo los protocolos médicos, citando varias sentencias al efecto.
En el apartado del daño, se imputa a la Administración sanitaria la pérdida de una oportunidad de la interrupción voluntaria del embarazo (acción wrongful birth), acogiéndose al tercer supuesto del artículo 417 bis del Código Penal entonces vigente (introducido en él por Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio), pues la grave cardiopatía del feto fue detectada en la semana 32 por una defectuosa asistencia sanitaria, es decir, después de la semana 22 en la que ya no es posible la interrupción voluntaria del embarazo acogiéndose a dicho supuesto. Este hecho ha supuesto para sus representados, según expone el letrado actuante, caer en una profunda depresión, por lo que han causado baja laboral, acompañando los partes de baja y alta correspondientes.
Finalmente, se señala que la evaluación económica dependerá de la evolución de la niña y del impacto que su estado tendrá en la vida de sus progenitores, proponiendo los siguientes medios de prueba: el historial de la x en el Hospital Virgen de la Arrixaca y en el Centro de Salud de San Andrés, protocolo aplicable a los embarazos de alto riesgo por cardiopatía del feto, documental aportada con el escrito de reclamación, e informes de los facultativos intervinientes y de la Inspección Médica.
SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2008, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta Resolución de admisión a trámite de la reclamación presentada, designando al órgano instructor del procedimiento, que es notificada a las partes interesadas.
Al mismo tiempo, se solicita copia de la historia clínica de la madre y de la menor, así como los informes de los facultativos intervinientes, a los Hospitales Virgen de la Arrixaca y Gregorio Marañón de Madrid y al Centro de Salud de San Andrés, a través de la Gerencia de Atención Primara de Murcia (GAP).
También se da cuenta de la reclamación presentada a la compañía de seguros del Servicio Murciano de Salud, a través de la Correduría de Seguros.
TERCERO.- Constan las historias clínicas de la gestante en el Centro de Salud de San Andrés (folios 32 a 39), en el Hospital General Universitario Gregorio Marañon (folios 40-313) y en el Hospital Virgen de la Arrixaca (folios 316 a 331), destacando de esta última los siguientes informes:
1. El Dr. x del Servicio de Tocoginecología, mediante nota interior de 25 de septiembre de 2008 (folio 332), expresa lo siguiente:
"En el Servicio de ecografía se le hicieron ecografías de rutina en la semana 14 y en la semana 17 y no volvió hasta la semana 32 donde se diagnosticó una cardiopatía compleja. Desconozco por qué no se le practicó la ecografía de la semana 20 ya que nosotros no citamos a las pacientes, sino que nos la remiten de Prenatal".
2. El Dr. x, mediante nota interior de 7 de octubre de 2008, describe la evolución obstétrica de la gestante (folios 333 y 334), señalando que las embarazadas con cardiopatías deben ser controladas en consultas de alto riesgo y es necesario practicar ecografías antes de la semana 22.
3. El Dr. x, de la Unidad de Día Obstétrica, emite informe el 14 de octubre de 2008 (folio 335), en el que señala que la paciente fue enviada el 8 de enero de 2008, a las 32 semanas, desde la consulta de Prenatal con el diagnóstico de cardiopatía fetal con atresia tricuspídea, hipoplasia de ventrículo derecho, hipoplasia de arteria pulmonar y discreta cardiomegalia. Refiere que la paciente había sido ya informada por parte del Servicio de Cardiología Infantil del pronóstico, indicándole que a partir de entonces se harían cargo del control final de la gestación, expresando los padres la posibilidad de la interrupción legal del embarazo, informándoles de la regulación legal. Tras la práctica de una ecografía el 22 de enero de 2008, que confirma el diagnóstico, en la semana 35 se decide citar a la gestante en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid para la evaluación cardiológica fetal y finalización de la gestación en dicho Hospital para posterior tratamiento de la patología cardiaca de la recién nacida.
CUARTO.- Recabado por la instructora el protocolo aplicable al caso, el Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca remite informe del Coordinador de la Unidad de Medicina Materno-Fetal, Dr. x (folio 339), según el cual:
"- La paciente accede a nuestra Unidad remitida en el tercer trimestre (semana 32) por el Facultativo que la atiende en la Consulta de Prenatal para el control final de la gestación, ya con el diagnóstico de cardiopatía severa y con la información pronóstica dada por el Servicio de Cardiología Infantil de nuestro Hospital.
-La paciente y su marido manifiestan su deseo de que se tramite una interrupción del embarazo por nuestra parte, siendo informados de la ilegalidad de este hecho, dado que en su caso estaba fuera de plazo para realizar esto.
- En el momento en que acontecen estos hechos no existía un protocolo regional de Diagnóstico Prenatal, y mucho menos de diagnóstico precoz de cardiopatías fetales. Quedaba al criterio de cada Facultativo la realización de las ecografías en casos como el de esta paciente.
- En la actualidad, con el pronto inicio en su actividad de la nueva Unidad de Medicina Fetal, podré disminuir la incidencia de casos lamentables como el que refiere la paciente, aunque he de manifestar la extrema variabilidad en el desarrollo de cardiopatías como la que nos ocupa, pudiendo escapar su diagnóstico a la sensibilidad de la prueba diagnóstica (ecografía fetal), que es del 80 % en el mejor de los casos para el despistaje de cardiopatías en el feto.
- Nos alegramos del buen desenlace del proceso, ya que la paciente nos manifestó hace unos meses el bienestar de su recién nacido".
QUINTO.- Por los reclamantes se interpuso recurso contencioso administrativo (Procedimiento Ordinario 30/2009) frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada, según diligencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia 9 de febrero de 2009.
SEXTO.- En fecha 28 de abril de 2009, el letrado actuante en representación de los reclamantes, presenta un escrito al que acompaña un informe pericial del Dr. x, que concluye:
"1- Las cardiopatías congénitas son una de las malformaciones severas más frecuentes que hacen necesario intentar excluirlas durante el control del embarazo.
2.- Algunas cardiopatías son difíciles o imposible de detectar prenatalmente.
3.- Pese a todo la SESEGO ha establecido un protocolo de técnicas diagnósticas a aplicar en pacientes de alto y bajo riesgo.
4.- Este protocolo exige un máximo celo en su cumplimiento, sobre todo a pacientes de alto riesgo, como es nuestro caso.
5.- En el caso estudiado no se respetó el protocolo descrito en el párrafo 3 lo que supone una infracción de la lex artis.
6.- Esta violación de la lex artis provocó la eventual pérdida de oportunidad de detectar las cardiopatías congénitas que presentaba el feto.
7.- Asimismo, la situación derivada de la violación de la lex artis impidió eventualmente a la paciente acogerse a la Ley Orgánica 9/1985, relativa a la interrupción legal del embarazo.
8.- Como consecuencia de la cardiopatía congénita fetal presente, la paciente presentó una alteración de carácter psiquiátrico diagnosticada por el especialista correspondiente.
9.- Como consecuencia de la cardiopatía fetal presente, la paciente hubo de trasladarse a Madrid para la valoración cardíaca fetal prenatal definitiva, la atención del parto y las intervenciones quirúrgicas del recién nacido tras el nacimiento.
10.- La ausencia de consentimiento informado del estudio ecográfico del Diagnóstico prenatal, de acuerdo con la SESEGO supone una nueva violación de la lex artis".
Este informe fue remitido a Inspección Médica para su consideración.
SÉPTIMO.- Desde la Inspección Médica se remitió informe que contiene las siguientes conclusiones (folios 408 y 409):
"1. La x fue diagnosticada en Agosto de 2007 de su cuarto embarazo en la Unidad de control de Embarazo de Atención Primaria.
2. Dicho embarazo fue considerado, con buen criterio, de riesgo elevado (por presentar antecedentes familiares, antecedentes personales de la embarazada, de un hijo anterior y dos abortos), fue derivado a centro especializado para aplicar el protocolo específico y evitar riesgos innecesarios a la madre e hijo e intentar mejorar el pronóstico del neonato tras el nacimiento, permitiendo a los padres tomar la decisión que consideren más oportuna respecto a la continuación del embarazo.
3. El protocolo específico de embarazo de alto riesgo por posibilidad de malformaciones congénitas (en este caso con una incidencia del 5%), no se aplicó en la forma que tanto la literatura especializada como la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO y la SESEGO), que debió realizarse una ecografía o, en su caso, ecocardiografía en la semana 20-22. Estas son las recomendadas por:
a. Ser las idóneas para visualizar la malformación.
b. Ser las primeras en las que pueden visualizarse.
c. Permiten tomar decisiones a la pareja sobre la continuidad del embarazo en caso de malformación.
Esta prueba no se realizó a la x y por tanto tuvo una pérdida de oportunidad para tomar una decisión libre y personal al respecto. Cuando se informó de esta circunstancia se había superado el límite de semanas de embarazo para realizar un IVE (Interrupción Voluntaria de Embarazo).
Conclusión
La paciente x no recibió una asistencia adecuada a sus necesidades clínicas, lo que le impidió a ella y su esposo tomar una decisión contemplada en los supuestos de la Ley 9/1985 por causa de malformación fetal. Ambos progenitores no fueron informados adecuadamente sobre la posibilidad de estar bajo el supuesto de causa materna (primer supuesto), no por la enfermedad en sí, sino por una información errónea en cuanto a los límites de plazos establecidos en la Ley. Por tanto, la pareja sufrió una doble pérdida de oportunidad de decidir la continuidad del embarazo.
Conclusión final
Estimamos las alegaciones que presenta x, y, en la reclamación patrimonial que han presentado en relación a la atención sanitaria que recibió en 2007-2008, con motivo de su cuarto embarazo".
OCTAVO.- Al informe de la Inspección Médica precitado, se acompaña documentación perteneciente al recurso contencioso administrativo interpuesto por los reclamantes (PO núm. 30/2009), incluyendo una nota interior de 8 de julio de 2010, del Dr. x, Coordinador de la Unidad de Medicina Materno-Fetal del Hospital Virgen de la Arrixaca, en la que manifiesta:
"- No se realizó la ecografía de cribado de cardiopatía en la fecha adecuada (18-22 sem).
-El n.° de ecografías fue suficiente (> 3) pero en momentos inadecuados. Solo con haberlas practicado en las semanas 12, 20, y 32 se hubiera podido detectar la cardiopatía.
He de hacer constar que la semana 32 estaba fuera del supuesto de despenalización de aborto por daño psíquico para la madre, puesto que ya no se trataba de un aborto, ya que la viabilidad del feto era patente y la Ley establecía que se podía abortar hasta el límite de la viabilidad".
NOVENO.- El 28 de febrero de 2011, el Letrado que representa a los reclamantes presenta un escrito en el que expone que tanto la Inspección Médica, como el Letrado de la Comunidad Autónoma, han reconocido el mal funcionamiento del servicio público, por lo que propone un acuerdo indemnizatorio para evitar pleitear temerariamente, aunque no concreta cantidad al respecto.
DÉCIMO.- Por parte de los reclamantes se aportan nuevos informes médicos el 3 de marzo de 2011 (registro de entrada en la Delegación de Gobierno en Murcia), que contienen las revisiones de la niña en los Hospitales Gregorio Marañón y Virgen de la Arrixaca.
UNDÉCIMO.- Por parte del responsable de siniestros de la Compañía de Seguros -- se remite una carta al Servicio Murciano de Salud, exponiendo que los daños objeto de reclamación traen causa únicamente de una supuesta lesión en la autonomía de la voluntad de los reclamantes, que, en su opinión, es un daño no cubierto por la póliza suscrita con aquel Servicio, anticipando que no asumirán las consecuencias económicas de la reparación, sin perjuicio de comparecer en los autos para defender los intereses del asegurado.
DUODÉCIMO.- Por el órgano instructor se solicitó valoración de daño por la cardiopatía congénita de la niña a la Correduría de Seguros --, concretando dicho órgano el daño en la privación del derecho de los padres al ejercicio de la autonomía de la voluntad al no haber practicado la ecografía en la semana 20, como se recomienda en este tipo de embarazos de alto riesgo, privando a los padres de la posibilidad de hacer uso del derecho de interrupción del embarazo ya que el diagnóstico se realizó la semana 32. También destaca, a efectos de su valoración, que los padres presentan un informe psicológico donde se les diagnostica a ambos trastorno depresivo mayor, concretando los días de baja laboral acreditados en el procedimiento.
La División Médica de la Correduría de Seguros, en su contestación, propone por los días de baja laboral y las secuelas de trastorno depresivo reactivo las cuantías de 8.903,58 euros para el padre y 10.932 euros para la madre.
DECIMOTERCERO.- Otorgado un trámite de audiencia a las partes interesadas, x, en representación de los reclamantes, presenta escrito de alegaciones en las que manifiesta resumidamente:
1. Aunque reconoce que es una cuestión que no afecta a sus representados, manifiesta sorpresa por la carta de exclusión de la cobertura de la póliza de la Compañía de Seguros --, cuando en supuestos similares sí ha respondido del daño, citando a este respecto algún pronunciamiento judicial.
2. Destaca el reconocimiento por parte de los informes incorporados al expediente del daño antijurídico que tiene su nexo causal directo en una asistencia médica contraria a lex artis, limitándose la cuestión a la valoración del daño.
3. Considera que se trata de un supuesto de "wrongful birth", al haberse lesionado tanto el apartado primero, como el tercero, del art. 417 bis del Código Penal. En consecuencia, se reclama por pérdida del derecho a la voluntaria interrupción del embarazo, destacando diversos hechos probados en el expediente que acreditan que de haber tenido la opción los padres hubieran interrumpido el embarazo.
4. En cuanto a la valoración del daño, sostiene que la defectuosa asistencia sanitaria ha causado a sus representados la pérdida de oportunidad de la interrupción del embarazo, que no puede desligarse a la carga que supondrá para los progenitores tener que cuidar y velar de por vida a una niña que nunca se podrá valer por sí misma, por lo que está garantizado el sufrimiento de la criatura y de sus padres. Añade que ya el hermano mayor ha padecido una cardiopatía congénita, lo que explica la firme decisión de sus padres de evitar un nacimiento que tanto dolor iba a causar.
Seguidamente exponen que el nacimiento de la niña ha supuesto:
- Proceso médico y estancias en Madrid, por lo que han tenido un piso alquilado desde el 11 de febrero hasta el 11 de septiembre de 2008.
- Reconocimiento de una invalidez de la niña por cardiopatía del 68%, según Resolución del IMAS de 13 de febrero de 2009, con un plazo de vigencia hasta 2014.
- Bajas laborales de los padres.
- Arrendamiento de viviendas en Madrid.
Finalmente, proponen una indemnización de 900.000 euros, correspondiendo 450.000 euros a cada progenitor, acompañando la documentación que obra en los folios 532 a 649.
DECIMOCUARTO.- La propuesta de resolución, de 12 de julio de 2011, estima en parte la reclamación presentada, al haberse acreditado en el procedimiento:
1. Que el embarazo de la x estaba considerado de riesgo elevado (por presentar antecedentes personales y familiares) siendo derivada a centro especializado para aplicar el protocolo específico y que permitiese en su caso tomar la decisión que considerase más oportuna.
2. El protocolo específico de alto riesgo por posibilidad de malformación congénita no le fue aplicado, ya que debió realizarse una ecografía morfológica en torno a la semana 20 y se le efectuó en la semana 32.
3. Esto supuso una pérdida de oportunidad para tomar una decisión libre y personal al respecto, puesto que cuando se les informó de la existencia de una alteración congénita fetal se había superado el límite de semanas de embarazo para realizar una interrupción voluntaria de embarazo acogiéndose al artículo 417 bis, núm. 3, del Código Penal.
4. Tampoco se le informó a la paciente de la posibilidad de dicha interrupción por causa materna, dado que tenía también una patología cardiaca (comunicación interauricular), así como un trastorno depresivo mayor.
5. La voluntad de interrumpir el embarazo de la gestante queda de manifiesto en la historia clínica, al haberse realizado una amniocentesis por sus antecedentes de cardiopatía, que no tiene sentido si no es porque en caso de anomalías se procedería al aborto eugenésico. También se desprende del informe del Dr. x, que reconoce que al transmitir la información de la existencia de cardiopatía fetal la paciente manifestó su intención de interrumpir el embarazo, informándole de la imposibilidad por estar en la semana 32.
En cuanto a la valoración, se considera que la cuantía reclamada por los progenitores (900.000 euros) es excesiva por los siguientes motivos:
a) La atresia tricuspídea que padece la menor no es imputable al Servicio Murciano de Salud, y la falta de diagnóstico en las 22 primeras semanas del embarazo o los defectos de información no son causa de este defecto congénito.
b) Los interesados no reclaman una indemnización para su hija, sino para sí y por daños propios, por ello no parece de recibo que se invoque el proceso médico y la incapacidad de la menor para alegar como daños físicos y propios de los padres, para aumentar la entidad del daño.
c) La cuantía relativa a los gastos de desplazamiento y estancia fuera de la Región constituye una prestación de la Seguridad Social a la que tienen derecho los reclamantes, y que sólo procedería la diferencia de aquellos gastos no reembolsados.
d) Respecto a las bajas laborales de los padres, los propios reclamantes las justifican por tener que asistir a su hija, es decir, la situación de incapacidad temporal se justifica como sustituto de otros permisos laborales, retribuidos o no, para mantener el nivel de ingresos sustituyendo el salario por el subsidio, pero que no son derivados de la actuación sanitaria.
e) Todo lo anterior no excluye que los padres hayan sufrido un daño derivado de la pérdida de oportunidad de un diagnóstico prenatal oportuno y una incorrecta información y que todo ello haya repercutido en su vida familiar y en el trabajo, valorando dicho daño en la cantidad, a tanto alzado, de 150.000 euros.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 27 de julio de 2011 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
DECIMOSEXTO.- Con posterioridad, x, letrado de los reclamantes, presenta un escrito ante este Órgano Consultivo (registro de entrada en la Delegación de Gobierno en Murcia de 23 de noviembre de 2011), en el que expresa que si bien en el procedimiento administrativo consta la autoexclusión de la cobertura de la Compañía de Seguros --, por el contrario en el procedimiento judicial (PO 30/2009) no se alega por dicha mercantil la falta de legitimación pasiva, ni se pone en duda la cobertura del siniestro, limitándose a impugnar la cuantía indemnizatoria reclamada, que establece en 180.000 euros, como se acredita con la contestación a la demanda formulada por dicha aseguradora, que se acompaña.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
1. A tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 RRP, los reclamantes ostentan legitimación activa para reclamar en cuanto alegan un daño consistente en la pérdida de oportunidad de la interrupción voluntaria del embarazo por la grave cardiopatía que presenta su hija, que atribuyen a una defectuosa asistencia sanitaria, al omitirse la ecografía correspondiente a la semana 20 de gestación, no agotándose por la Administración sanitaria los medios diagnósticos al alcance en un caso de alto riesgo de padecer dicha cardiopatía congénita,
En cuanto a la legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, como titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.
2. Interpuesta la reclamación el 1 de julio de 2008, habiendo nacido la menor el 6 de marzo anterior, es evidente que aquélla ha sido formulada dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 LPAC señala para la prescripción del derecho a reclamar.
3. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver, de conformidad con lo previsto en el artículo 13.3 RRP.
4. De otra parte, este Consejo Jurídico ha expresado de forma reiterada que la circunstancia de que se haya interpuesto por los reclamantes el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación, no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando no hubiera recaído sentencia, pues la reclamante puede desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa.
No obstante lo anterior, habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba (PO 30/2009) por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, según se infiere de la documentación presentada por el letrado actuante ante este Consejo Jurídico (registrada el 23 de noviembre de 2011), que va a versar precisamente sobre la valoración y la concreción del daño, este Órgano Consultivo considera que ha de actuar con prudencia en la determinación del quantum indemnizatorio, en tanto no dispone de tales elementos de juicio para dicha valoración, lo que no obsta a que exponga aquellos criterios derivados del procedimiento que pueden tener incidencia en su determinación.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Sobre el daño alegado: la privación del derecho a decidir.
Con carácter previo ha de señalarse que los reclamantes imputan a la Administración regional un funcionamiento anómalo, al considerar que la grave patología cardíaca congénita de la menor no fue detectada antes de la semana 22 de gestación (al omitirse las pruebas diagnósticas correspondientes), privándoles del derecho a la interrupción del embarazo, conforme al supuesto tercero del artículo 417 bis del Código Penal (despenalización parcial del aborto), vigente en el momento de ocurrir los hechos. Dicho supuesto contempla el siguiente caso: "Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto". Ejercitan, según expresan, la conocida por la doctrina y jurisprudencia como acción wrongful bith, a la que posteriormente se hará referencia, situando el daño en la pérdida de oportunidad de haber adoptado una decisión, la interrupción del embarazo, como se acredita en las actuaciones derivadas de la historia clínica.
En el escrito de alegaciones, amplían las imputaciones a la Administración sanitaria, pues también le atribuyen el incumplimiento del deber de llevar a cabo una interrupción legal del embarazo, sin sometimiento a plazo alguno, amparado en el primer supuesto del artículo 417 bis del Código Penal: "Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto".
Situada la pretensión en el ámbito de la detección de las malformaciones del nasciturus, conviene tomar como punto de partida la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 30 de junio de 2006 (recurso de casación para unificación de doctrina 217/2005):
"Importa precisar, y resulta especialmente relevante, que los actores solicitaron una indemnización de 72.000 euros no por las lesiones físicas con las que nació su hija, sino por lo que consideraban que era un daño resarcible diferente, cual era haber privado a los recurrentes y en especial a la madre, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico, lesionando su facultad de autodeterminación ligado al principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) y el derecho a la información para ejercer sus libres determinaciones (art. 10.1, 5 y 6 de la Ley General de Sanidad). En definitiva pues solicitan indemnización por el daño moral, derivado de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto.
Esta Sala en reiteradas sentencias por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 y 3 de octubre de 2000 ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave (...)
Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 de abr., FJ 8, "nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) ...". En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)".
Precisamente, la acción ejercitada por los padres de la menor (que identifican como "wrongful birth") se caracteriza por ejercitarse en aquellos casos de nacimientos de hijos con malformaciones que no han sido causadas por la negligencia médica y que parten de la premisa de no informar a tiempo oportuno a los padres de la malformación, sin que se haya podido decidir si quería llevar a cabo o no la interrupción legal del embarazo. Así se expresa, por todas, la STS, Sala 1ª, de 11 de mayo de 2001: "Distintos de los supuestos anteriores son los casos de nacimientos de hijos con malformaciones que no han sido causadas por la negligencia médica y que parten de una premisa común: al no informar en tiempo oportuno a la madre de la malformación, ésta no ha podido decidir si quería llevar a cabo o no la interrupción legal del embarazo. En tales casos, si quien ejercita la acción es la madre se habla de wrongful birth, y de wrongful life si quien lo hace es el propio hijo".
La doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo reconoce que en estos supuestos de deficiente detección de malformaciones del nasciturus, en los que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre hubiera querido evitar y que no pudo hacerlo como consecuencia de un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria, cabe indemnizar por la pérdida de oportunidad de acogerse a la posibilidad de interrumpir legalmente la gestación (por todas, Sentencia de 30 de junio de 2006, ya citada, incorporada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 10 de septiembre de 2010). En este tipo de acción, incumbe a la Administración la carga de probar que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico conforme a la doctrina expresada.
Expuesto el alcance de la acción ejercitada, no puede sostenerse, a la hora de concretar el nexo de causalidad y por tanto el daño, que las lesiones de la menor sean debidas a la praxis médica (son congénitas), ni que los facultativos de la sanidad pública las hubieran podido evitar, sino que se contrae el daño a la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo. Es decir, se alega un daño moral, concretado en el poder de la persona de autodeterminarse. O si se quiere una pérdida de oportunidad de haber adoptado una decisión.
QUINTA.- Concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
Este Órgano Consultivo muestra su conformidad con la propuesta elevada, en cuanto considera que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial al haberse acreditado en el presente procedimiento los siguientes hechos:
1. La x tuvo un embarazo considerado de alto riesgo por los antecedentes familiares y personales (madre y hermana, hijo anterior y el propio por estar todos ellos afectos a cardiopatías congénitas), como prueba el hecho de que fuera derivada desde el Centro de Salud de San Andrés al Hospital Virgen de la Arrixaca para la consulta de gestación de alto riesgo.
2. En la sanidad pública le fueron realizadas las siguientes pruebas:
- 1ª visita (el 6 de agosto de 2007): a la edad gestacional de 10 semanas se le realiza estudio ecográfico visualizándose gestación incipiente.
- 2ª visita (el 27 de agosto de 2007): a las 14 semanas se le realiza un estudio ecográfico.
- Precisamente por sus antecedentes de cardiopatía familiar y personal, a la paciente se le practica el 17 de septiembre de 2007 amniocentesis con los resultados de normalidad (folios 323 y 324).
- 3ª visita (el 28 de septiembre de 2007): se le realiza estudio ecográfico, visualizándose una evolución normal en la semana cronológica de 17 semanas y 5 días.
- 4ª visita (el 28 de noviembre de 2007): aunque es valorada por el Servicio no se considera necesario la realización de una ecografía.
- 5ª visita (el 8 de enero de 2008): en la ecografía se le detecta una "atresia triscupídea, hipoplasia ventricular derecha. Hipoplasia de la arteria pulmonar. Discreta cardiomegalia". El mismo día se le informa a los padres del diagnóstico, tratamiento y pronóstico, pasando a partir de entonces para su control a la Unidad de Día Obstétrica (UDO).
Paralelamente la paciente seguía sus controles ginecológicos en una consulta privada, según expone el perito de la parte reclamante, que cita únicamente dos pruebas ecográficas realizadas por esta asistencia privada: una en fecha 28 de agosto (a las 14 semanas), en la que hace la observación "no se observan a esta edad gestacional alteraciones/malformaciones aparentes"; la segunda prueba corresponde al 17 de diciembre de 2007 (posterior a las 22 semanas), en la que se hace la observación: "no se visualiza adecuadamente el corazón fetal por posición fetal. Volverá el 14 de enero de 2007 tras ecocardio citada en HUVA". No obstante, llama la atención que en el seguimiento del embarazo por un médico privado, citado en el informe del perito de la parte reclamante, tampoco se le realizara a la gestante la ecografía correspondiente a las semanas 20-22, salvo que se haya omitido deliberadamente tal dato y su resultado, puesto que conforme a la reclamación realizada existe coincidencia en los autores sobre la necesidad de practicarla en ese periodo; por ello, el órgano instructor debiera haber completado la instrucción de oficio, recabando la información del facultativo privado interviniente, pues si bien su realización dentro del plazo indicado no hubiera tampoco exonerado a la Administración de la obligación de medios con la paciente, sí hubiera permitido, en tal hipótesis, comprobar si era posible detectar las patologías que presentaba el feto en aquel momento.
3. Según la Inspección Médica, todos los autores coinciden en la necesidad de realizar una ecografía en las semanas 20 a 22 en los embarazos de alto riesgo (por ser idóneas para visualizar la malformación y permiten tomar decisiones a la pareja sobre la continuidad del embarazo); sin embargo, en el caso de la gestante fueron realizadas en las semanas 10, 14, 17 y 32, por tanto, como afirma el Coordinador de la Unidad de Medicina Fetal, el número de ecografías fue el adecuado, pero no el momento de su realización, impidiendo la toma de decisiones por parte de los progenitores.
Así pues, los padres tuvieron una pérdida de oportunidad para tomar una decisión libre y personal al respecto, pues cuando se informó de esta posibilidad ya se habían superado el límite de la semana 22 para acogerse a una interrupción voluntaria del embarazo.
4. También sostiene la Inspección Médica que x presentaba un cuadro depresivo mayor que tampoco fue considerado por la sanidad pública para poder acogerse al primer supuesto de aborto por causa materna (por grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada), suministrándole una información errónea en cuanto a los límites para realizar el mismo (no hay límites temporales en este caso). Sin embargo, este Órgano Consultivo considera que la aplicación de este supuesto (que no se suscita por los interesados en el escrito de reclamación) no ha quedado acreditado que fuera aplicable a la vista de lo señalado por el Dr. x, Coordinador de la Unidad de Medicina Fetal (folio 439), que refiere lo siguiente: "se hace constar que la semana 32 estaba fuera del supuesto de despenalización del aborto por daño físico psíquico para la madre, puesto que ya no se trataba de un aborto, ya que la viabilidad del feto era patente y la Ley establecía que se podía abortar hasta el límite de la viabilidad". Coincide con dicha opinión el perito de la parte reclamante que expresa lo siguiente: "consideramos correcta la decisión de no interrumpir el embarazo en la semana 32, cuando el feto ya era viable, pues en ese caso no se habría hecho más que añadir morbilidad (debido a la prematuridad) a un feto ya de por sí afectado por una cardiopatía congénita".
5. Se ha acreditado en el expediente, como recoge la propuesta elevada, la voluntad de la embarazada de interrumpir el embarazo cuando conoció de la grave patología cardiaca del feto, lo que se infiere de los siguientes testimonios:
- El Dr. x refiere (folio 335) que "en esa primera consulta le informamos que a partir de ese momento nosotros nos hacemos cargo del control del final de la gestación y nos expresan la posibilidad de interrupción legal del embarazo, informándoles del contenido de los supuestos actualmente vigentes en nuestro país".
- También el Dr. x (folio 339) expresa que "la paciente y su marido manifiestan su deseo de que se tramite una interrupción del embarazo por nuestra parte, siendo informados de la ilegalidad de este hecho, dado que su caso estaba fuera de plazo para realizar esto".
En consecuencia, este Órgano Consultivo alcanza la conclusión de que los interesados no recibieron una asistencia sanitaria adecuada a sus necesidades clínicas (no se le practicó a la embarazada una ecografía antes de la semana 22 de la gestación), lo que les impidió tomar una decisión de interrupción voluntaria de embarazo contemplada en el supuesto tercero del artículo 417 bis del Código Penal, y conforme a la doctrina jurisprudencial expresada en la Consideración anterior sobre la carga de la prueba, resulta acreditado que de haber tenido tal información se hubieran acogido a dicho supuesto, por lo que resulta probado el nexo de causalidad. No obstante, se ha detectado una insuficiente actividad instructora tendente a acreditar si dicha ecografía le fue o no practicada por el médico privado al que acudió la gestante paralelamente a la actuación sanitaria pública, a efectos de determinar si eran detectables en aquel momento las patologías cardíacas congénitas.
Por último, no resulta acreditado en el procedimiento la doble pérdida de oportunidad de los interesados a la que hace referencia la Inspección Médica, en cuanto a la posibilidad de acogerse al supuesto primero del precitado artículo 417 bis del Código Penal, a tenor de las opiniones expresadas tanto por el facultativo de la Unidad de Medicina Fetal del Hospital Virgen de la Arrixaca (x, Coordinador) y por el perito de la parte reclamante.
SEXTA.- Sobre la cuantificación del daño.
Habiéndose solicitado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud el recibimiento a prueba para la determinación del daño en el recurso contencioso administrativo en tramitación (PO 30/2009), conforme ha sido trasladado por los recurrentes a este Consejo Jurídico, destacando la posición contradictoria de aquélla (se dice que en el procedimiento administrativo se autoexcluye y en el judicial no cuestionan su legitimación pasiva y establecen la cuantía indemnizatoria en 180.000 euros), cuestiones de prudencia aconsejan que este Órgano Consultivo no cuantifique el daño en este momento al carecer de los elementos probatorios que aporte la práctica del ramo de prueba en el recurso indicado, aunque sí resulta obligado realizar las siguientes observaciones en relación con la propuesta elevada por el órgano instructor, que concreta el quantum indemnizatorio en 150.000 euros.
1. Se coincide con el órgano instructor en calificar de excesiva y no justificada la cantidad reclamada por los progenitores (900.000 euros) por las siguientes razones:
a) El daño consiste en la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo, no la enfermedad en sí misma que padece la menor por una patología cardiaca congénita de origen genético.
b) Ciertamente se produjo un funcionamiento anormal del servicio público al no practicarle a la embarazada la ecografía entre las semanas 20-22 (se le practicó en la 17), con la consiguiente pérdida del derecho a decidir, pero también es preciso reconocer que los reclamantes asumieron ciertos riesgos con el embarazo, a la vista de los antecedentes familiares y obstétricos de la gestante, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones del informe del perito de la parte reclamante (folios 371 y ss.):
"Así pues, si estudiamos el caso que nos ocupa deducimos que nos encontramos ante una paciente gestante portadora de un feto que presenta alto riesgo de padecer una cardiopatía congénita dados los antecedentes familiares que tiene: abuela materna, tía materna, hermano del feto en desarrollo y la propia madre gestante a efectos de comunicación interventricular. Consecuentemente, la presencia de esta cardiopatía en 3 generaciones consecutivas sugiere un patrón de herencia mendeliano dominante, aumentando considerablemente el riesgo de padecer una cardiopatía congénita, acentuado por los antecedentes de 2 abortos previos que padeció la madre (...)".
De hecho, desde el inicio del embarazo (antes de la semana 32 en la que recibieron la información sobre la patología cardíaca del nasciturus) la gestante presentaba ansiedad, como se expresa en la evolución obstétrica (folio 334).
c) Según expresa el perito de la parte reclamante (folio 376) sobre la dificultad de detectar determinados defectos en el feto, "algunos de los defectos cardíacos que presentaba el feto eran de muy difícil diagnóstico ecográfico e incluso pudiera ser que se hubiera desarrollado en el feto en una etapa gestacional posterior a las 20-22 semanas. Así la SESEGO considera imposible de diagnosticar prenatalmente la comunicación interauricular ostium secundum (...) y difícilmente diagnosticar la comunicación interventricular y la estenosis valvulares". Por lo tanto, a tenor de lo expresado cabe la posibilidad de que, pese a haberle realizado la ecografía en las semanas 20-22, no se hubiera detectado patología cardíaca porque se desarrolle en una etapa gestacional posterior. A tal efecto hubiera sido muy clarificador la realización de oficio de una actividad instructora complementaria respecto a la actuación del facultativo de la sanidad privada que realizó los controles a la gestante de forma paralela al Servicio Murciano de Salud, desconociéndose la totalidad de las pruebas practicadas por éste y si se le realizó una ecografía en el periodo indicado, no aportando mayor información los reclamantes a este respecto.
d) Para determinar la cuantía propuesta (150.000 euros, más la actualización correspondiente), frente a la informada por el perito de la Correduría de Seguros (total 19.835 euros en concepto de incapacidad laboral de los progenitores y secuelas de trastorno depresivo reactivo), el órgano instructor ha tenido en cuenta, aunque debería justificarse más extensamente en la propuesta, no sólo el daño moral, sino también las consecuencias de tal privación de la decisión en la vida familiar y en el trabajo de los progenitores, teniendo en cuenta, además, las siguientes razones que sí contiene la propuesta elevada:
- Los gastos de desplazamiento y estancia fuera de la Región, que son reclamados por los progenitores, constituyen una prestación de la Seguridad Social a la que tienen derecho los padres, por lo que sólo sería reembolsable la parte no cubierta por dicha vía específica de resarcimiento. Es más, a tenor de la contestación a la demanda de la Compañía de Seguros del Servicio Murciano de Salud en el proceso contencioso administrativo, que ha sido aportada por los reclamantes a este Órgano Consultivo, se ha acreditado por el letrado de la Comunidad Autónoma el reconocimiento de esta ayuda compensatoria durante los años 2008 a 2010 por un montante de 14.191 euros (Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de febrero de 2005, hoy derogada por la Orden de 19 de octubre de 2010).
- Los progenitores, haciendo uso de las bajas laborales, han podido ir a Madrid y que su hija pudiera recibir los tratamientos adecuados, según expresan en el escrito de alegaciones, por lo que tampoco se ha acreditado en el presente procedimiento la disminución de ingresos por rentas de trabajo.
2. La cantidad a tanto alzado propuesta por el órgano instructor (150.000 euros) no resulta desproporcionada en comparación con otras cuantías indemnizatorias fijadas por órganos judiciales en supuestos de privación de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo en el caso de malformaciones. Así, en la STS, Sala 3ª, de 30 de junio de 2006, ya citada, se reconoce una indemnización por daño moral de 72.000 euros. En las STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2007 se estima una cuantía de 120.202,42 euros y en la de 16 de octubre de 2007 del mismo Tribunal y Sala (en el caso del nacimiento de una niña con síndrome de Down) se consideró ponderado fijarla en 150.000 euros, coincidente con la propuesta por el órgano instructor. No refuta dicha propuesta del órgano instructor el hecho de que otros pronunciamientos (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 25 de enero de 2010, citada por la compañía aseguradora en la contestación a la demanda y destacada por los reclamantes ante este Consejo Jurídico) se hayan ponderado cantidades diferentes (en dicha Sentencia se establecen 180.000 euros, pero expresando que la cantidad está ya actualizada), puesto que la cuantía indemnizatoria ha de adecuarse al daño y de las circunstancias aplicables al caso concreto, evidenciando igualmente esta última cantidad traída a colación por los reclamantes la desproporción de la indemnización solicitada por ellos.
En todo caso, corresponde al Tribunal al que compete el conocimiento del recurso contencioso administrativo (PO 30/2009) ponderar con criterios de equidad el resarcimiento del daño en atención a la práctica de prueba propuesta (en trámite en el momento de la emisión del presente Dictamen) y a las circunstancias concurrentes en el caso.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto estima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, resultando proporcionada la cuantía que se propone.
SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria reclamada resulta desproporcionada por las razones contenidas en la Consideración Sexta, sin perjuicio de la observación realizada en la misma Consideración sobre las actuaciones en trámite en el recurso contencioso administrativo núm. 30/2009.
No obstante, V.E. resolverá.
