Dictamen nº 76/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente  del Ayuntamiento de Mula, mediante oficio registrado el día 16 de febrero de 2012, sobre consulta facultativa sobre "situación laboral de los trabajadores del servicio de limpieza viaria y recogida de basuras (Ayuntamiento de Mula)" (expte. 42/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 16 de febrero de 2012, el Alcalde del  Ayuntamiento de Mula eleva consulta facultativa a este Consejo Jurídico acerca de la situación laboral del personal asumido por la Corporación Local, procedente de la empresa concesionaria del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria, tras suspender aquélla la prestación de dicho servicio.

La consulta expone los siguientes antecedentes:

a) El 31 de agosto de 1994, el Ayuntamiento contrata con la mercantil -- la gestión del indicado servicio, con una duración de 20 años.

Se adjunta a la consulta copia del contrato (no de los pliegos), en cuya cláusula segunda se prevé la incorporación a la empresa de diverso personal de la Corporación (ocho funcionarios y seis contratados laborales).  

b) El 1 de noviembre de 2008, la empresa suspende unilateralmente el contrato. "Consecuencia de ello, el Ayuntamiento se hace cargo del personal que prestaba los servicios indicados al día siguiente".

Desde el momento de su incorporación al Ayuntamiento, este personal se ha venido rigiendo por el convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria y no por el del personal laboral del Ayuntamiento.

De conformidad con las copias de ambos convenios que se adjuntan a la consulta, el del sector tenía una vigencia desde el 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009, previendo su ultraactividad si no se hubiera producido otra negociación antes de alcanzar dicha fecha, lo que no consta.

El convenio del Ayuntamiento de Mula, tras su firma fue aprobado por el Pleno de la Corporación el 26 de mayo de 2009, permaneciendo en vigor desde el día de su firma (que no consta) hasta el 31 de diciembre de 2011, prorrogándose de año en año si no media denuncia de ninguna de las partes negociadoras, lo que no consta que haya ocurrido.  

SEGUNDO.- Entre la documentación adjunta a la consulta consta la notificación del Acuerdo del Pleno de la Corporación Local, de 13 de septiembre de 2010, por el que se declara resuelto el contrato. De los antecedentes de dicha resolución se desprende que, cuando la contratista suspendió la prestación del servicio en 2008 no procedió a poner a disposición del Ayuntamiento los medios materiales adscritos al servicio, obligando a la Corporación a alquilarlos para garantizar la continuidad de éste.  

TERCERO.- La consulta, formulada con carácter urgente, versa sobre los siguientes extremos:

1. El personal asumido por el Ayuntamiento y que actualmente desempeña los servicios de recogida de basura y limpieza viaria ¿Debe regirse por el convenio del sector o por el convenio para el personal del Ayuntamiento?

2. En caso de ser afirmativa la anterior cuestión ¿A través de qué procedimiento debe realizarse la migración de la aplicación de un convenio (el del sector) a otro (el del Ayuntamiento) para su personal laboral?

3. En caso de que la aplicación del convenio del Ayuntamiento supusiese una minoración en retribuciones salariales ¿Debe establecerse un complemento personal transitorio?

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, procede emitir Dictamen facultativo, al haber sido formulada consulta por el Alcalde de un Ayuntamiento de la Región sobre un asunto que no tiene cabida entre los supuestos enumerados en el artículo 12 de la misma Ley.

La consulta expresa la urgencia con que se formula, apelando a la inminente aprobación de los Presupuestos y de la relación de puestos de trabajo, razones que, sin embargo, no han impedido a la Corporación Local demorar la solicitud de Dictamen hasta febrero de 2012, a pesar de que la incorporación al Ayuntamiento del personal adscrito a la contratista se produce en el año 2008 y la aprobación del nuevo convenio colectivo del personal laboral de la Corporación data de 2009, hitos cronológicos éstos en los que el Ayuntamiento ya debió plantearse las dudas jurídicas que ahora somete con urgencia a este Órgano Consultivo.    

SEGUNDA.- De la formulación de la consulta.

El artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, establece los requisitos que han de reunir las consultas que se formulen ante este Órgano.

A la luz de dicho precepto y en términos generales, puede afirmarse que la consulta cumple con el requisito material de concretar con precisión sus términos, si bien alguno de ellos, singularmente el relativo al procedimiento para aplicar a los trabajadores un convenio en lugar de otro, más que una duda estrictamente jurídica parece plantear una cuestión propia del ámbito de la gestión de los recursos humanos, lo que no se compadece con la posición institucional y la superior función consultiva que corresponden al Consejo Jurídico.

Por otra parte, la documentación anexa a la consulta muestra importantes carencias, singularmente porque en ella, como se verá en ulteriores consideraciones, existen numerosos matices con trascendencia jurídica, por lo que debería haberse acompañado un informe del Secretario de la Corporación, como órgano superior encargado de la asistencia jurídica de la misma, en el que, tras realizar un minucioso relato fáctico de lo acontecido en la relación contractual con la concesionaria, se identificaran con precisión elementos determinantes para el análisis jurídico, tales como la institución jurídica en la que se fundamentó la asunción del personal de la contratista en la Corporación, el acuerdo o acto administrativo expreso por el que se produjo dicha integración, traspaso o no de medios materiales y patrimoniales adscritos al servicio y fecha del mismo, personal afectado por la medida y si era el mismo que en el año 1994 fue asumido por la concesionaria procedente de la función pública local, los pliegos reguladores de la concesión del servicio público, etc.

La omisión de estas precisiones no puede ser suplida por la escasa documentación anexa a la consulta que sólo de forma muy fraccionada informa sobre dichos extremos.

Ello hace que el presente Dictamen se emita con numerosas cautelas y, en algunos extremos, de forma genérica, dada la limitación de los elementos de juicio en que se basa.

TERCERA.- Una cuestión previa ¿La asunción del personal adscrito al servicio por el Ayuntamiento tras la suspensión de la prestación por la contratista, constituye o no una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores?

Versando la consulta sobre el régimen normativo aplicable y los derechos laborales de los trabajadores afectados, el Dictamen habrá de basarse en el Derecho del Trabajo, atendida la condición de personal laboral de los trabajadores afectados, sin perjuicio de la incidencia de las normas básicas del empleo público (art. 7 del Estatuto Básico del empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, EBEP).

La rama social del ordenamiento prevé una institución, la sucesión de empresa, que establece normas en garantía de los trabajadores que, a través de diversos instrumentos pasan a depender de una empresa diferente de aquélla para la que prestan sus servicios, fijando reglas relativas a las normas convencionales aplicables a dicho personal. Por ello, y en la medida en que la sucesión de empresa podría ser útil para resolver las cuestiones planteadas en la consulta, procede que, con carácter previo a dar contestación a estas últimas, determinemos si la asunción que de los trabajadores de la contratista efectuó el Ayuntamiento se produjo a través del mecanismo de la sucesión de empresa contemplado por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que resultará decisivo en la fijación de las reglas convencionales aplicables y en sus efectos.

Como ya se adelantó, la consulta no expresa el mecanismo o institución jurídica en que se amparó el Ayuntamiento para proceder a la asunción del personal de la contratista adscrito al servicio, lo que llevó a  efecto al día siguiente de consumar aquélla su advertencia de suspender la prestación ante los impagos de la Corporación, es decir, el 2 de noviembre de 2008.

Ya advertíamos en el Dictamen 151/2010 que el contrato administrativo de constante referencia tenía por objeto la gestión de un servicio público, lo que conlleva que la posición de las partes y el contenido de derechos y obligaciones correspondientes a cada una de ellas presenten especiales características, justificadas por la satisfacción de una necesidad de interés público subyacente en el contrato. Esta peculiar configuración del contrato de gestión del servicio público, que exige una continuidad en su prestación, justifica que la posibilidad de suspensión del mismo a instancias de la contratista no se contemple en las particulares disposiciones contenidas en la normativa de contratos de las Administraciones Públicas. Cabe recordar, asimismo, que es básico en el régimen del servicio público que su prestación a los usuarios se efectúe con la continuidad requerida, para satisfacer la necesidad que con el mismo se atienda. A este principio se ha referido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, así, entre otras, la de 22 de febrero de 1982 en la que afirma que "la continuidad en la prestación del servicio es la nota esencial de todo servicio público y, por lo tanto, un principio inmanente en la naturaleza de la institución".

Para garantizar tal continuidad en la prestación, el ordenamiento administrativo prevé diversas prerrogativas de la Administración contratante, que van desde la mera intervención del servicio mediante la designación de un funcionario que dirija la prestación y a cuyas decisiones habrá de someterse el contratista durante el período de intervención (art. 166 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en adelante TRLCAP) y 186 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), hasta el rescate de la concesión, que pone fin a la misma. Del mismo modo, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL) autoriza a la Corporación concedente a asumir temporalmente la ejecución directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiera prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo (art. 127.1.3).

A pesar de la escasa información que la consulta ofrece acerca de lo ocurrido en el devenir del contrato, parece que esta última fue la facultad ejercitada por el Ayuntamiento cuando, ante la suspensión de facto de la prestación, decide ejecutar por sí mismo el servicio, asumiendo al personal que lo venía desempeñando para la contratista.

No obstante, y ante la actitud renuente de la contratista a continuar la prestación del servicio, la provisionalidad de la medida se torna en definitiva y se procede a la resolución del contrato por incumplimiento de la mercantil concesionaria.

El artículo 44.1 ET, ubicado en una sección denominada "garantías por cambio de empresario", establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, precisando el apartado 2 del mismo precepto que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.  

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, la de 22 de mayo de 2000) tradicionalmente se mostró firmemente favorable a la identificación de entidad económica con la transmisión de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. De forma que la cesión de elementos aislados de la empresa que no resultaran suficientes al propósito de continuar con igual actividad empresarial porque no contuviesen, al menos, un conjunto de elementos patrimoniales que fueran susceptibles de ser explotados de forma independiente, no daría lugar a una auténtica sucesión de empresa. De este modo, únicamente conformaría una auténtica sucesión empresarial, atendiendo a los dictados del art. 44 ET, la transmisión del contratista en la que hubiera algo más que una mera continuidad de actividades, exigiéndose una efectiva entrega -a la empresa cesionaria o receptora de la actividad- de una concreta infraestructura o una determinada organización con soporte patrimonial suficiente en orden a permitir la continuación de la explotación. En consecuencia, si la sucesión del empresario no venía acompañada de una transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para llevar a cabo la actividad, la sucesión únicamente se podría producir por dos motivos: bien a través de la negociación colectiva, como, por ejemplo, establece el artículo 32 del convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria que obra en el expediente; o bien, con determinadas restricciones, cuando se derivase del pliego de condiciones de la concesión (cuya omisión en el expediente remitido al Consejo Jurídico impide conocer si en ellos existían previsiones al respecto).

Esta inicial postura se vio profundamente afectada por la jurisprudencia comunitaria, de modo que, a partir del año 2004, se flexibilizó la exigencia de la transmisión de elementos patrimoniales como requisito necesario para poder considerar que se producía una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 ET y, a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2004, se adhirió a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y se manifestó abiertamente a favor de considerar como criterio principal en orden a determinar la existencia de una auténtica sucesión de empresa, la asunción voluntaria por el nuevo empresario de las relaciones laborales de un grupo considerable de la plantilla anterior. Ahora bien, ello es así cuando la actividad económica de que se trate descanse sustancialmente sobre el trabajo personal o profesional, no cuando el desempeño de aquella actividad exija la aplicación de medios organizativos e infraestructuras importantes.

Así, la STS, de 28 de abril de 2009, precisa que "en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por el contrario, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad".

En el supuesto sometido a consulta, la prestación del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria no puede considerarse que descanse exclusiva o sustancialmente sobre la mano de obra, sino que requiere de la utilización de material e infraestructuras importantes (de hecho el Ayuntamiento hubo de alquilar los equipos necesarios para garantizar la continuidad del servicio), por lo que su no transmisión por parte de la concesionaria a la Corporación una vez suspendida la prestación del servicio, a priori, impediría considerar que la asunción del servicio por parte de la Corporación para asumir su ejecución directa es un supuesto de sucesión legal ex artículo 44 ET.

No obstante, las peculiaridades que concurren en el caso obligan a  matizar esta consideración. Así, la actividad objeto del contrato es la prestación de un servicio público claramente definido y plenamente identificado en el que concurren las notas de "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" (art. 44.2 ET). Cuando, en ejercicio de sus prerrogativas, la Administración asume la ejecución directa del servicio, intima a la empresa para que ponga a su disposición los medios materiales afectos a la prestación del servicio, negándose la concesionaria a ello por razones que no constan en el expediente. A pesar de esta negativa, lo cierto es que, como ya dijimos en el Dictamen 151/2010 al analizar los incumplimientos que dieron lugar a la resolución del contrato, el contratista venía obligado a mantener su afectación a la prestación del servicio, careciendo de una capacidad de disposición sobre los mismos, toda vez que aunque la Administración no ostenta un derecho de propiedad, ni en consecuencia se trata de bienes demaniales, es titular de un derecho real administrativo in re aliena, que le faculta para mantenerlos en su destino público frente a cualquiera, incluso su propietario.

La afectación de estos bienes a la prestación del servicio público, determina que también sean indisponibles, por exigencia de la continuidad del servicio y para garantizar asimismo, cuando proceda, la reversión de los mismos a la Administración. De ahí la prohibición de que el contratista enajene los bienes afectos al servicio que hayan de revertir a la Entidad local, ni pueda, tampoco, gravarlos, a no ser que la Corporación lo autorice expresamente, conforme determina el artículo 128.1.4ª RSCL.

En consecuencia, cuando la Administración concedente asume la prestación directa del servicio lo hace en su totalidad y manteniendo la identidad de la unidad productiva autónoma o entidad económica que constituye aquél, asumiendo la totalidad de la plantilla que prestaba el servicio y reclamando la entrega de los medios materiales a él afectos. Y, si bien en un principio la asunción directa del servicio es una medida cautelar de carácter meramente temporal o provisional, de facto se convierte en definitiva, pues no consta que la concesionaria volviera a prestar el servicio antes de la resolución del contrato.

En tales condiciones, la jurisprudencia no excluye la posibilidad de una sucesión de empresa con ocasión de la ejecución directa del servicio por parte de la Corporación Local. Así, la STS, Sala de lo Social, de 30 de mayo de 2011, considera que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición (77/1987; 98/50; y 2001/23) "cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista". También, en interpretación de las Directivas comunitarias, "cuando la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han de considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09. Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02; 29/05/08; 27/06/08; 28/04/09; y 23/10/09)".

De otra parte, continúa señalando la referida sentencia, "el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 (modificada por la Directiva 98/50), que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (STJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 (codificación de aquéllas), puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19 /Mayo, Asunto Redmond Stichting; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09, apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines)".

Por otra parte, los propios actos de la Corporación Local parecen apuntar a que interpretó que se había producido una sucesión de empresa, toda vez que, según se indica en la consulta objeto de este Dictamen, al personal afectado se le continuó aplicando el convenio colectivo del sector de limpieza viaria y no el del personal al servicio del Ayuntamiento, lo que nos remite al artículo 44.4 ET, en cuya virtud y salvo pacto en contrario, "las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida".

Y es que, de no entenderse operante el mecanismo de la sucesión de empresa, ante la subrogación efectivamente producida al asumir el Ayuntamiento al personal afectado, el convenio colectivo aplicable habría sido el del Ayuntamiento vigente a dicha fecha (sin perjuicio del respeto de eventuales condiciones más beneficiosas consolidadas por los trabajadores asumidos), al quedar incluido en el ámbito de aplicación del mismo y ausente un precepto legal que, excepcionando dicha aplicación, sometiera las indicadas relaciones laborales a una norma pactada diferente, como el convenio sectorial.  

Sentado lo anterior, procede ya entrar en el análisis de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento.

CUARTA.- Convenio colectivo aplicable al personal asumido por el Ayuntamiento.

Como ya se ha dicho, el artículo 44.4 ET establece que, salvo pacto en contrario -que aquí no consta-, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Debe añadirse ahora, para contestar a la cuestión planteada, el segundo inciso de este precepto, según el cual "esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida".

Como se aprecia, la regla general es la aplicación del convenio colectivo que, en el momento de la transmisión, fuera de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Ahora bien, dicha regla, que permite garantizar el mantenimiento del estatus laboral del trabajador ante el cambio de empresario, no tiene carácter indefinido o perpetuo, de forma que la noma convencional aplicable en la empresa de origen haya de regir sine die la relación laboral del personal asumido. En efecto, el artículo 44.4 ET, inspirado en el artículo 3.3 de la Directiva 2001/23/CE, prevé expresamente que tal aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del plazo de vigencia del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. Como señala la STSJ Valencia, Social, de 15 de septiembre de 2009, "dicha norma no obliga a la empresa subrogante a conservar de modo indefinido los derechos que ostentaban los trabajadores de la empresa cesante sino sólo a respetar los derechos reconocidos a los trabajadores integrados en plantilla en el momento de la cesión, sin perjuicio de que las relaciones laborales se reacomoden a lo que resulte de las normas que puedan afectarles en el futuro".

En consecuencia, el precepto establece un doble criterio para determinar el final de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cedente: la extinción de su vigencia o la entrada en vigor de un nuevo convenio en la cesionaria. Por el juego combinado de ambos criterios ha de concluirse que la vigencia del convenio de la empresa cedente concluye por el transcurso del plazo previsto para la misma, salvo que con anterioridad entre en vigor un nuevo convenio en la cesionaria. Este nuevo convenio unifica las condiciones de trabajo para todo el personal de la empresa cesionaria (incluido el procedente de la sucesión) y prevalece frente al que venía aplicándose, el de la empresa cedente.

En el supuesto sometido a consulta, el convenio sectorial de limpieza viaria (convenio aplicado en la empresa cedente) tenía un período de vigencia comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2009. Dicho convenio, por tanto, estaba vigente el 2 de noviembre de 2008, cuando se produce la asunción del personal por parte del Ayuntamiento (empresa cesionaria a estos efectos) y era el convenio inicialmente aplicable al entender el Ayuntamiento que se había producido una sucesión de empresa.

Sin embargo, desde mayo de 2009, entra en vigor el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Mula, el cual cabe calificar de convenio nuevo aplicable a la entidad económica transmitida, a los efectos del artículo 44.4 ET. En este sentido, la STS, Social, de 12 de abril de 2010, señala que "cuando la Directiva habla de aplicación de otro convenio colectivo, no se refiere al que ya estaba vigente "ex ante" la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria".

Pues bien, dado que el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Mula, entra en vigor después del 2 de noviembre de 2008 (fecha de la subrogación) y resulta de aplicación al Ayuntamiento y a todo el personal laboral que preste servicios para el mismo tanto por contrato como por cualquier otro procedimiento legalmente establecido (art. 1.1 del convenio), nos hallamos ante un convenio colectivo nuevo en el sentido del art. 44.4 ET y, en consecuencia, a partir de su entrada en vigor, las relaciones laborales del personal afectado por la subrogación deben regularse por aquél.      

QUINTA.- El cambio de convenio colectivo aplicable: procedimiento.

Determinado que el convenio que ha de regir las relaciones laborales del personal afectado es el del Ayuntamiento, procede que por la Corporación se lleven a efecto las actuaciones precisas para su aplicación, pues la cuestión relativa a cuál sea el Convenio Colectivo aplicable no es disponible para las partes, siendo nulo cualquier pacto de sometimiento a convenio, si resulta que legalmente es aplicable otro distinto (STSJ Cataluña, Social, 10001/2000 de 30 noviembre).

Entiende el Consejo Jurídico que la aplicación de un determinado convenio colectivo, fuente de los derechos y obligaciones que conforman la relación laboral (art. 3.1 ET), determina las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores afectados, de modo que una alteración del convenio colectivo que se considera aplicable conlleva, a su vez, una modificación de tales condiciones, lo que, en función de la intensidad y la onerosidad que para el trabajador tenga dicha alteración, podrá suponer una modificación de carácter sustancial.

Así, si la modificación es de carácter sustancial (lo es aquella que "conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones", STS, Social, de 23 de abril de 2006) habrá el Ayuntamiento de acudir, bien a la negociación y acuerdo con los representantes del personal (o incluso con los propios trabajadores), bien al procedimiento previsto para que la empresa, de modo unilateral, establezca tales modificaciones sustanciales (41 ET).

Así lo considera también la STSJ País Vasco, Social, 2230/2006, de 26 septiembre, cuando señala que "hay supuestos que no estando determinados dentro del art. 41 ET, revisten, sin embargo, entidad suficiente para entender que afectan a la esencia y transcendencia del contrato ( STS 11-4-05), y es uno de estos supuestos el que ahora se examina, y ello porque, evidentemente, con independencia de la transcendencia y repercusión actual que el cambio pueda producir, es de carácter sustancial la aplicación de uno u otro convenio para la relación de los trabajadores, puesto que una de las fuentes básicas del contrato de trabajo es, precisamente, el Convenio Colectivo, tal y como se desprende del art. 3 ET".

Del mismo modo, la STS, Social, de 1 de julio de 2010, establece que "sin previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o, en su defecto, sin acudir al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa no puede modificar, sustituyendo de forma súbita, la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores".

SEXTA.- Procedencia de establecer un complemento personal transitorio para compensar la posible minoración retributiva derivada de la aplicación del nuevo convenio colectivo.

Como primera consideración ha de llamarse la atención acerca de la fórmula utilizada en el planteamiento de la consulta, pues se pregunta acerca del establecimiento de un eventual complemento personal transitorio que compense la disminución retributiva, si es que ésta se produjera como consecuencia de la aplicación del convenio del Ayuntamiento.

La determinación de si el sometimiento de las relaciones laborales del personal procedente de la contratista al nuevo convenio colectivo va a suponer una disminución de las percepciones económicas para los trabajadores afectados es un dato que, tras realizar los cálculos oportunos,  la Corporación debía haber incorporado a la consulta, así como también debía haber explicitado si existen condiciones salariales incorporadas a los contratos individuales de trabajo. Al no constar tales datos la consulta se formula en términos no ya genéricos sino incluso meramente hipotéticos, lo que impide dar una respuesta ajustada al caso concreto.

Tras la entrada en vigor del nuevo convenio del Ayuntamiento, a él quedan sometidos todos los trabajadores en régimen laboral, es decir, tanto los asumidos procedentes de la contratista, como el resto del personal laboral de la Corporación, debiendo reacomodarse a sus prescripciones el contenido de las indicadas relaciones laborales, con sus derechos y obligaciones respectivas. No obstante, la jurisprudencia (por todas, STS, Social, de 8 de junio de 2000) matiza que "los trabajadores pueden conservar, aun después de la puesta en observancia de los nuevos convenios, ciertas ventajas concretas que tenían en la anterior empresa", lo que ocurrirá cuando concurran "unas muy especiales circunstancias y condiciones que justifican la prevalencia de las mencionadas ventajas sobre las normas del nuevo convenio". Se alude, así, a la posible existencia de condiciones más beneficiosas.

En cuanto al concepto de condición más beneficiosa, la STSJ Galicia, Social, de 22 diciembre 2003, lo sintetiza como sigue: "la jurisprudencia (ss. 21-2-94, 18-1-96, 9-4-2001) configura la condición más beneficiosa como una ventaja o mejora adquirida y disfrutada por encima de las exigibles legalmente y mediante incorporación previa al contrato de trabajo; en principio de carácter personal o individual, amplió su ámbito subjetivo, adquiriendo naturaleza colectiva, al establecerse de forma genérica para todos los trabajadores de la empresa sin atender a ninguna condición subjetiva o particular de aquéllos; sus notas características son la habitualidad, la regularidad, la persistencia y el disfrute en el tiempo. Además, exige (ss. 20-12-93, 31-5-95, 30-5-2001) la consolidación del beneficio reclamado y, en tal sentido, afirma que es necesario probar la voluntad empresarial, expresa o tácita, de atribuir a los trabajadores aquella ventaja, mejora o beneficio".

En el supuesto sometido a consulta, el convenio colectivo del sector de limpieza viaria vino siendo aplicado por el Ayuntamiento aun después del momento en que debió someter las relaciones de los trabajadores afectados al nuevo convenio del Ayuntamiento, en el año 2009, manifestando así una decisión empresarial en la que concurren las aludidas notas de voluntariedad, habitualidad, regularidad y persistencia y disfrute en el tiempo. De ahí que quepa considerar que si las retribuciones dimanantes del convenio sectorial son superiores a las que resultan de la aplicación del nuevo convenio, estaríamos en presencia de una condición más beneficiosa, y ello aunque la indebida aplicación del convenio sectorial desde el año 2009 se hubiera debido a un mero error de la Corporación, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional, Social, 47/2009 de 28 mayo.

La existencia de una condición más beneficiosa, dado su necesario respeto y observancia, podría motivar el establecimiento de un complemento retributivo que compensara la pérdida de remuneraciones, sin perjuicio de su eventual carácter absorbible y compensable por otras mejoras salariales, al amparo de lo establecido en el artículo 26.5 ET, lo que lo caracterizaría como transitorio.

En cualquier caso si, como se ha señalado en la Consideración anterior, el procedimiento a seguir para migrar del convenio sectorial aplicado al convenio del personal del Ayuntamiento es el de la previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o, en su defecto, el de modificación de condiciones sustanciales de trabajo del artículo 41 ET, en su seno podrá determinarse la procedencia y cuantía del complemento y su carácter, conforme a lo previsto en su apartado 4.  

La generalidad con que se formula la consulta impide a este Consejo Jurídico precisar más esta Consideración.

En atención a todo lo expuesto, y con las cautelas destacadas en la Consideración Segunda, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El convenio colectivo aplicable a las relaciones de trabajo de los empleados de la contratista asumidos por el Ayuntamiento es el del personal de la Corporación Local, conforme se justifica en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

SEGUNDA.- La "migración" del convenio colectivo sectorial al del personal del Ayuntamiento puede realizarse previa negociación y acuerdo con los representantes del personal o, en su defecto, acudiendo al procedimiento establecido en el artículo 41 ET para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, conforme se señala en la Consideración Quinta de este Dictamen.

TERCERA.- Puede ser obligatorio establecer un complemento personal transitorio si concurre una condición más beneficiosa en los términos indicados en la Consideración Sexta de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.