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Dictamen nº 92/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de abril de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Agricultura y Agua mediante oficio registrado el día 4 de junio de 2010, completada mediante oficio registrado el 15 de noviembre de 2011, sobre resolución del contrato formalizado por la mercantil "--" y el Consorcio para la Gestión de los Residuos Sólidos de la Región de Murcia, para la gestión de los residuos sólidos de la Región de Murcia (expte. 122/10), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 11 de agosto de 2005, la Comisión de Gobierno del Consorcio para la Gestión de los Residuos Sólidos de la Región de Murcia adoptó acuerdo de adjudicación a la "--" del contrato para la explotación, mediante concesión, del Centro de tratamiento, selección y compostaje de residuos sólidos urbanos (CETRASE) y de las estaciones de transferencia de residuos del citado Consorcio, por un plazo de diez años, a contar desde la entrega al concesionario de las referidas instalaciones, quedando formalizado el oportuno contrato administrativo el 12 de agosto de 2005.
SEGUNDO.- Iniciada el 20 de agosto de 2005 la gestión del servicio, el 14 de marzo de 2008 la empresa formula reclamación por desequilibrio económico de la concesión y solicita, además, que se proceda a la adaptación y adecuación de los equipos del CETRASE a las demandas reales del servicio, para que el mismo se pueda prestar adecuadamente, y que si tales inversiones hubieran de ser afrontadas por el concesionario, se modifique el contrato para compensarle con la retribución adecuada; también reclama el abono de las certificaciones pendientes de pago.
I. En síntesis, en la citada reclamación se expone que desde el inicio de la explotación de las instalaciones del CETRASE en Ulea se han advertido dos circunstancias sobrevenidas e imprevistas, imputables exclusivamente a la Administración concedente, que condicionan técnica y económicamente la prestación del servicio:
1ª) La imposibilidad de alcanzar los rendimientos de recuperación de subproductos previstos en el Pliego de Condiciones del contrato, por causas ajenas al concesionario, a cuyo fin la empresa aporta dos informes técnicos elaborados por "--" y "--"; el primero de ellos acredita, según afirma, que cualquier incremento de la cantidad de residuos a tratar por encima de las 30 tm./hora reduce considerablemente el porcentaje de recuperación de subproductos y aumenta el de generación de rechazos, así como que las instalaciones carecen de la tecnología adecuada para la selección de los residuos; el segundo de los informes acredita que la empresa realiza una correcta ejecución de los diferentes procesos, dentro de lo técnicamente posible. Por ello, la contratista afirma que los criterios utilizados en los pliegos de condiciones para determinar los ratios de recuperación de subproductos y de rechazo de residuos en que se basó su oferta son erróneos, y que no estaban basados en la experiencia previa del funcionamiento de las instalaciones porque, en el periodo anterior a la adjudicación del contrato, funcionaron de forma muy reducida en comparación al momento actual, como lo demuestra el muy diferente consumo de energía eléctrica producido en uno y otro período.
2ª) El fuerte incremento de las toneladas realmente gestionadas sobre lo previsto en los pliegos (lo que no pudo ser previsto entonces), muy por encima de la capacidad técnica de las instalaciones; capacidad que es, según considera el primero de los informes aportados, de 115.000 tm./año; añade que la insuficiencia de las instalaciones se demuestra en el hecho de que en escrito del Consorcio de 26 de junio de 2007 se le autoriza a trasladar a una instalación de apoyo, reflejada en su oferta (--), parte de los residuos previstos para los meses de julio y agosto de 2007.
Ello da lugar, según afirma, a un incremento de los costes de gestión del proceso de rechazo de residuos (por la diferencia entre el porcentaje de rechazos estimado en la oferta y el real), a una reducción de ingresos por la recuperación de subproductos (por la diferencia entre el porcentaje de recuperaciones estimado en la oferta y el real) y a un incremento de los costes operativos, debido al funcionamiento de los equipos por encima de su capacidad técnica, lo que genera un elevado aumento del consumo energético, de averías y del gasto en la sustitución de elementos, así como otros gastos derivados de la seguridad laboral.
Añade que también son circunstancias que desequilibran económicamente la concesión el hecho de tener que gestionar residuos industriales, por así obligarlo el Consorcio, sin que la instalación esté técnicamente preparada para ello, y la modificación del sistema de recogida de aguas pluviales por orden de la Comunidad Autónoma, que les obliga a gestionar aguas pluviales como lixiviados.
Por todo ello, solicita que se le reconozca el derecho a percibir la cantidad de 3.114.105,63 euros, suma de las cantidades calculadas por los conceptos antes expresados (costes de gestión del proceso de rechazo de residuos, reducción de ingresos en la recuperación de subproductos e incremento de los costes operativos).
II. Asimismo, según la concesionaria, todo lo anteriormente expuesto justifica la necesidad de que se proceda a la adaptación y adecuación de los equipos del CETRASE a las demandas reales del servicio, para que el mismo se pueda prestar adecuadamente, y que si tales inversiones hubieran de ser afrontadas por el concesionario, se modifique el contrato para compensarle con la retribución adecuada, todo ello en los términos establecidos en los escritos previamente presentados al Consorcio con tal fin.
Con el reseñado escrito de reclamación, la concesionaria adjunta diversos documentos, entre los que destacan los informes técnicos anteriormente reseñados, varios escritos en los que se calculan las indemnizaciones reclamadas por los diferentes conceptos expresados en la instancia, y varias comunicaciones entre la empresa y el Consorcio relativas a determinadas obligaciones a cumplir por la concesionaria en relación con el servicio.
TERCERO.- Requerida la empresa para que aclarase algunos aspectos de su reclamación, el 15 de mayo de 2008 presentó escrito al efecto (f. 303 a 307 del primer expediente remitido en su día a este Consejo Jurídico, en adelante, 1º exp.).
CUARTO.- El 2 y el 25 de junio de 2008 los servicios del Consorcio emiten sendos informes, técnico y jurídico, en los que analizan pormenorizadamente las alegaciones de la concesionaria y concluyen que las relativas al desequilibrio económico y a la modificación del contrato no procede estimarlas; en cuanto al abono de las certificaciones pendientes de pago, reconocen su procedencia (vid. f. 242 a 270 1º exp.).
QUINTO.- El 27 de junio de 2008, la Presidencia del Consorcio, acogiendo lo informado previamente por sus servicios, dicta resolución desestimatoria de la reclamación por desequilibrio económico y para la modificación del contrato, estimando la relativa al abono de las certificaciones pendientes de pago. El 9 de julio de 2008, la Junta de Gobierno del Consorcio ratifica la Resolución de la Presidencia.
SEXTO.- Con fecha 7 de noviembre de 2008 la contratista presenta escrito solicitando la resolución del contrato. Fundamenta dicha resolución en el incumplimiento grave por la Administración de sus obligaciones contractuales esenciales, alegando, en síntesis, lo siguiente:
1. Manifiesta insuficiencia técnica de las instalaciones, por imposibilidad absoluta de cumplir los rendimientos estipulados en los Pliegos de Condiciones que rigieron la contratación, conforme se desprende de los informes técnicos que adjunta (los mismos que aportó con su reclamación por desequilibrio económico). Viene a reiterar lo alegado al respecto en la citada reclamación (vid. Antecedente Segundo).
2. Manifiesta insuficiencia técnica de las instalaciones para realizar la adecuada prestación del servicio, según las valoraciones óptimas de la Administración, consistentes en 40 toneladas/hora. Alega que las instalaciones no tienen la capacidad técnica necesaria para gestionar adecuadamente dicha cantidad de residuos, como se desprende de los referidos informes. Igualmente, viene a reiterar lo alegado en este punto en la citada reclamación.
Destaca posteriormente a estos efectos que los gastos desmesurados del suministro eléctrico, que desde el inicio de la actividad se han visto triplicados en relación con los existentes anteriormente, acreditan que el funcionamiento de las instalaciones con anterioridad no era el exigido en los Pliegos que sirvieron de base para la contratación.
En relación con estas dos circunstancias, manifiesta que ha recurrido el acto del Consorcio por el que desestimó su reclamación indemnizatoria por desequilibrio económico de la concesión, estando pendiente de resolución ante los Tribunales de Justicia.
3. Incumplimiento por parte de la Administración de los requerimientos establecidos en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del CETRASE, relativos a la falta de cubrición de las zonas de almacenamiento del compost y del rechazo derivado del proceso de producción del compost.
4. Incumplimiento de pago de los intereses de demora devengados por el retraso en el abono de diversas certificaciones de los servicios prestados, por una cantidad que asciende a 715.300,99 euros, según relación que adjunta.
Con base en todo lo anterior, la concesionaria solicita la resolución del contrato, ofreciendo seguir con el mismo sólo hasta el 31 de diciembre de 2008; asimismo solicita la liquidación del contrato y que se le reconozcan las cantidades que se le adeudan por la prestación del servicio, las que posteriormente se le adeuden por los servicios que siga prestando, los intereses de demora que correspondan y todos los daños y perjuicios sufridos con motivo de la resolución contractual por causa imputable al Consorcio, que como mínimo ascienden al lucro cesante hasta la indicada fecha, así como la devolución de la garantía prestada.
SÉPTIMO.- Con fecha 23 de diciembre de 2008, la Junta de Gobierno del Consorcio adoptó acuerdo en el que dispuso:
"Primero.- Iniciar expediente de resolución de contrato a instancia de la empresa concesionaria --, poniendo de manifiesto que la resolución del contrato corresponde a la Administración, de oficio o a instancia del contratista, y por las causas legalmente previstas.
Segundo.- Solicitar los informes pertinentes.
Tercero.- Dar traslado del presente acuerdo de iniciación del expediente al contratista, otorgándole un plazo de diez días naturales para que efectúe las alegaciones que estime oportunas, advirtiéndole que en caso de dejar de prestar el servicio a fecha 31 de diciembre de 2008 incurrirá en abandono del servicio, constituyendo éste el mayor y más grave de los incumplimientos en la prestación de un servicio público, un incumplimiento culpable del contratista, con las consecuencias establecidas en la ley".
OCTAVO.- Notificado este acuerdo a la concesionaria, con fecha 5 de enero de 2009 presenta escrito reiterando lo expresado en el inicial, si bien manifiesta que continuarán en la prestación del servicio hasta la terminación del procedimiento.
NOVENO.- El 19 de enero de 2009, la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio emite informe al que incorpora el contenido de otros dos, sin fecha, emitidos por los servicios técnicos y la Intervención del Consorcio, en contestación a las alegaciones de la contratista.
I. Por lo que se refiere al informe técnico, hemos de remitirnos ahora, en evitación de reiteraciones, a lo que se expresará en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
II. Por su parte, el informe emitido por la Intervención del Consorcio, señala, en síntesis, que el mero retraso en el abono de los intereses de demora en el pago de certificaciones no puede ser considerado "per se" como una de las causas de resolución legalmente establecidas. Asimismo informa que, conforme con lo establecido en el artículo 43, apartado segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el plazo máximo de resolución del procedimiento es de tres meses, y el transcurso dará lugar a la desestimación por silencio de la solicitud del interesado para que se declare la resolución del contrato.
Además, el informe de la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio, aparte de recoger el parecer de los dos citados informes, añade que lo adeudado por facturaciones pendientes de abono vencidas asciende a 1.844.136,64 euros, correspondiente a certificaciones de julio a octubre de 2008, no concurriendo la causa de resolución prevista en el artículo 167,a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) para los contratos de gestión de los servicios públicos. Respecto de los intereses de demora, indica que su reclamación no es objeto del presente procedimiento.
Por todo ello, dicho informe propone desestimar la solicitud de resolución contractual, previa audiencia del interesado.
DÉCIMO.- El 30 de enero de 2009, la Junta de Gobierno del Consorcio acuerda aprobar el dictamen de la Comisión de Gobierno, la cual, a su vez, había asumido previamente lo expresado en el reseñado informe de la Secretaria de los órganos de gobierno del Consorcio.
UNDÉCIMO.- Con fecha 8 de abril de 2009, la contratista presenta escrito de alegaciones, en el que incide en las presentadas anteriormente, añadiendo que se ha producido la resolución del contrato por silencio administrativo. Por ello, solicita que se declare que el contrato ha quedado resuelto por silencio positivo y, en su defecto, que se acuerde su resolución por las causas alegadas por la empresa.
Además, a lo expresado en escritos anteriores añade que, según el proyecto de construcción de la planta, de julio de 2000, la misma está dimensionada para tratar 153.600 toneladas/año, proyecto cuya copia solicitó al Consorcio y éste denegó el 3 de abril anterior, por lo que ha vuelto a solicitarla. Por ello, solicita que, en cualquier caso (debe entenderse, no obstante, con carácter subsidiario a la petición a que se hace referencia en el párrafo anterior), se acuerde la suspensión del plazo para resolver, a efectos de que se le facilite copia de dicho proyecto de construcción para que, a su vista, pueda alegar lo oportuno en defensa de sus intereses.
Adjunta a dicho escrito un anexo con un listado del personal incorporado a los servicios objeto del contrato.
DUODÉCIMO.- El 27 de abril de 2009 la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio emite nuevo informe en el que analiza la alegación relativa al silencio administrativo, concluyendo que el régimen aplicable al presente procedimiento es el que establece el carácter negativo de dicho silencio, por aplicación de lo establecido en el artículo 43.2 LPAC (de posterior comentario). En lo demás, se remite a lo expresado en los informes técnico y de la Intervención reseñados en el Antecedente Noveno.
Concluye su informe considerando que procede desestimar la solicitud de resolución contractual, previo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, "por existir oposición del contratista". En cuanto a la pretendida suspensión del plazo para resolver el procedimiento por causa de la solicitud de copia del proyecto de construcción del CETRASE, considera que ambas peticiones no proceden, pues el supuesto no se encuentra entre los previstos en el artículo 42 LPAC y el derecho de acceso a los documentos administrativos se debe ejercitar formulando una petición individualizada de los mismos y no una solicitud genérica.
DECIMOTERCERO.- El 7 de mayo de 2009 el técnico responsable del Consorcio emite nuevo informe en respuesta a las alegaciones de la concesionaria, en el que viene a reiterar lo expresado en informes previos, y añade algunas consideraciones, remitiéndonos en este punto a lo expresado en la Consideración Tercera del Dictamen.
DECIMOCUARTO.- Previo dictamen favorable de la Comisión de Gobierno, la Junta de Gobierno del Consorcio, en sesión celebrada con fecha 12 de mayo de 2009, adoptó acuerdo cuya parte dispositiva expresa lo siguiente:
"Primero.- Desestimar las alegaciones presentadas al expediente de resolución del contrato instada por la concesionaria -- (--) con fecha 7 de noviembre de dos mil ocho por las razones expuestas y debidamente motivadas en el Informe anteriormente transcrito.
Segundo.- Solicitar dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia al formularse oposición del contratista, suspendiendo el plazo para resolver.
Tercero.- Autorizar al Sr. Presidente del Consorcio para realizar los trámites oportunos para la petición de Dictamen.
Cuarto.- Dar traslado del presente acuerdo a la concesionaria para su conocimiento y efectos oportunos".
DECIMOQUINTO.- Solicitado dicho Dictamen por el Vicepresidente del Consorcio, mediante Acuerdo 8/2009, de 27 de julio, este Consejo Jurídico requirió al consultante para que acreditase la facultad con que formulaba la petición de Dictamen y para que completase el expediente con la remisión de determinada documentación. Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 19 de noviembre de 2009, el Consejero de Agricultura y Agua, y Presidente del Consorcio, solicitó la emisión de Dictamen, acompañando la documentación requerida en el reseñado Acuerdo.
DECIMOSEXTO.- En el Dictamen nº 9/2010, de 18 de enero, este Consejo Jurídico formuló las siguientes conclusiones:
"Primera.- No es aplicable al procedimiento objeto de Dictamen el régimen del silencio administrativo positivo establecido en el primer inciso del artículo 43.2 LPAC, sino la excepción a dicho régimen prevista en tal artículo, por las razones expresadas en la Consideración Segunda del presente Dictamen.
Segunda.- Previamente al examen del fondo de las restantes cuestiones planteadas en el procedimiento, procede realizar los actos de instrucción a que se refiere la Consideración Tercera del presente Dictamen".
En síntesis, dichos actos de instrucción consistían en lo siguiente:
a) Incorporar al expediente la prueba documental solicitada por la interesada, consistente en el proyecto de construcción del CETRASE, así como las fichas técnicas de los equipos, las actas de inspección, los escritos relativos a la dotación de personal que el informe técnico de 7 de mayo de 2009 dice remitidos en su momento al contratista, y los informes de -- y de la Dirección General de Calidad Ambiental a que también se refiere dicho informe, pues se trata de documentos en los que se apoya el Consorcio para sostener la aptitud de las instalaciones y el incumplimiento de la contratista de sus obligaciones en materia de dotación de personal.
b) Además, en el citado Dictamen se indicaba que "no es aceptable lo expresado en el referido informe de 7 de mayo de 2009 en relación con la no valoración de las auditorías presentadas por la contratista con su solicitud de resolución contractual. La adecuada instrucción de todas las cuestiones planteadas en el expediente requiere de un pronunciamiento de los servicios técnicos del Consorcio acerca de la virtualidad que dichos informes pueden tener en orden a justificar las alegaciones del contratista sobre la falta de aptitud de las instalaciones del CETRASE para posibilitar el cumplimiento del contrato en los términos que quedaron establecidos en los pliegos que rigieron su adjudicación y en la oferta aceptada de la empresa. Y ello, entre otras razones, porque en su escrito de 8 de abril de 2009 la empresa afirma que "ha acreditado, en base a los dos informes o auditorías aportados, que no resulta técnicamente posible obtener los ratios previstos en los pliegos con las deficientes instalaciones, y no por causa imputable a la concesionaria, sino por las instalaciones propias del ente adjudicador", y que "nada se dice en el informe técnico del Consorcio sobre dichos informes. Ni tan sólo se valoran. Simplemente se obvian los mismos". Todo ello, claro está, como anteriormente se apuntó, sin prejuzgar la virtualidad que tales alegaciones pudieran tener para justificar la resolución contractual pretendida u otras consecuencias jurídicas posibles, lo que no procede analizar en este momento, sino tras la realización de los indicados actos de instrucción".
DECIMOSÉPTIMO.- El 24 de febrero de 2010 la Junta de Gobierno del Consorcio dictó Acuerdo estableciendo lo siguiente:
"Primero.- Retrotraer el procedimiento de resolución contractual a la fase de instrucción, con la realización de los siguientes trámites que a continuación se relacionan:
A. Entregar, de conformidad con la Consideración Tercera del Dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (párrafos segundo y tercero), copia del proyecto de construcción de CETRASE, solicitado por la -- (--) en su escrito de alegaciones presentado con fecha 8 de abril de 2009.
B. Incorporar formalmente al procedimiento, de conformidad con la Consideración Tercera del Dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (párrafo quinto), las fichas técnicas de los equipos, las actas de inspección y los escritos relativos a la dotación de personal, así como los Informes de -- y de la Dirección General de Calidad Ambiental.
C. Incorporar al procedimiento, de conformidad con la Consideración Tercera del Dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (párrafo sexto), informe emitido por el Técnico Responsable del Consorcio sobre la valoración de las auditorías presentadas por la contratista con su solicitud de resolución contractual.
Segundo.- Dar traslado del presente acuerdo a la concesionaria, dándole audiencia por un periodo de diez días naturales".
Por lo que se refiere a la documentación incorporada al expediente a que se refiere dicho Acuerdo, puede sistematizarse cronológicamente así:
1. Proyecto constructivo del CETRASE, de julio de 2000, y proyecto de liquidación de la Planta de Tratamiento, Clasificación y Compostaje de Ulea, de marzo de 2003.
2. Actas de inspección de técnicos del Consorcio sobre las instalaciones gestionadas por la concesionaria, en el período 2005-2009 (folios 22 a 118 del segundo expediente remitido ? en adelante, 2º exp.).
3. Informe, sin fecha, de "--" sobre la recuperación de subproductos de las líneas de residuos en masa y envases ligeros, con datos de los años 2007 y 2008 (folios 132 a 139, 2º exp.).
4. Informe, de mayo de 2009, de la Dirección General de Calidad Ambiental sobre estado actual y propuestas de mejora del CETRASE (folios 128 a 131, 2º exp.).
5. Informe de 8 de febrero de 2010, del Técnico Responsable del Consorcio, en el que se analizan los informes-auditorias presentadas por la interesada con su instancia de resolución del contrato, de posterior comentario (folios 119 a 127, 2º exp.).
En el escrito de notificación del referido Acuerdo a la interesada se añade que los documentos que han sido incorporados al expediente se encuentran en las dependencias del Consorcio, "para la entrega de las correspondientes copias".
DECIMOCTAVO.- El 11 de marzo de 2010 la interesada presenta escrito en el que expresa que el 9 anterior ha recibido el Acuerdo de 24 de febrero antes transcrito, sin que al mismo se acompañe la documentación que se dice incorporada al expediente, por lo que solicita la suspensión del procedimiento en tanto tome vista del expediente y reciba la documentación de referencia, con otorgamiento de un nuevo plazo para formular alegaciones (se entiende que a contar desde que se materialice lo anterior).
DECIMONOVENO.- El mismo 11 de marzo de 2010 la Gerencia del Consorcio acuerda desestimar la solicitud de suspensión del procedimiento, por no haber causa legal para ello, estimar la petición de vista del expediente y de entrega de la documentación incorporada al mismo y ampliar el plazo de audiencia en cinco días más, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 LPAC. Notificado dicho acuerdo el 12 de marzo siguiente en la persona de un representante de la interesada, en dicho acto de notificación éste hace constar, entre otras cuestiones, que "la mayoría de la documentación solicitada la han depositado en una copistería y está pendiente de entrega". Obra asimismo en el expediente remitido un acta, fechada el indicado 12 de marzo de 2010, suscrita por el citado representante, relativa a la entrega al mismo de diversa documentación del expediente, que allí se relaciona, precisándose que el proyecto de construcción del CETRASE y el proyecto de liquidación de la Planta de Tratamiento de Ulea se dejan a disposición de la interesada en una determinada copistería de Murcia.
VIGÉSIMO.- El 5 de abril de 2010 la interesada presenta un escrito en el que, en síntesis, alega que no pudo disponer de la documentación relativa al proyecto del CETRASE hasta el 15 de marzo anterior, en que la obtuvo de la copistería donde estaba depositada, resultando de gran complejidad, por lo que el plazo de quince días naturales otorgado para tomar vista del expediente y presentar alegaciones es insuficiente y le produce materialmente indefensión, con vulneración de los principios de proporcionalidad y buena fe en la actuación administrativa, por lo que solicita que se suspenda de mutuo acuerdo el procedimiento por un plazo de seis meses (por entender que es un pacto lícito entre las partes del contrato) o, subsidiariamente, que se le otorgue un plazo de tres meses para presentar alegaciones, que entiende que procede en todo caso conforme con lo expresado en su escrito.
VIGÉSIMOPRIMERO.- Previo informe de 29 de abril de 2010 de la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio, en el que, en síntesis, expresa que no existe fundamento legal para acceder a lo solicitado por la interesada en su último escrito presentado, el 11 de mayo de 2010 la Junta de Gobierno de dicha entidad acordó lo siguiente:
"Primero.- Dar por concluido el tramite de alegaciones, otorgado por acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de febrero del presente, sin haber sido éstas presentadas en tiempo y forma, ya que se ha excedido del plazo inicialmente concedido por acuerdo de la Junta de Gobierno y ampliado por Resolución de la Gerencia de fecha 11 de marzo del presente, ratificando el acuerdo de la Junta de Gobierno de 30 de enero de 2009, por el que se desestimaba la solicitud de resolución contractual instada por la concesionaria.
Segundo.- Desestimar las solicitudes de suspensión del procedimiento y establecimiento de un nuevo plazo, por las razones expuestas en el cuerpo del informe.
Tercero,- Remitir el expediente, con los actos de instrucción realizados y adopción de acuerdos al respecto, al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al amparo de lo establecido en su segunda conclusión, suspendiendo la resolución del procedimiento por esta causa.
Cuarto.- Autorizar al Sr. Presidente del Consorcio para realizar los trámites oportunos para la petición de Dictamen.
Quinto.- Dar traslado del presente acuerdo a la concesionaria para su conocimiento y efectos oportunos"
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VIGÉSIMOSEGUNDO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 4 de junio de 2010, el Consejero de Agricultura y Agua, y Presidente del Consorcio, solicitó la emisión de Dictamen sobre el asunto, acompañando copia de las actuaciones reseñadas en los Antecedentes Decimoséptimo a Vigesimoprimero, con su extracto e índice reglamentarios.
VIGESIMOTERCERO.- Mediante Acuerdo nº 5/2010, de 16 de junio, el Consejo Jurídico requirió al consultante para que completara el expediente con la formulación de la propuesta de resolución que culminara las actuaciones adicionalmente realizadas a que se refería el previo Dictamen 9/2010, ya citado; propuesta cuya formulación ya se indicaba en este último y que ha de constituir el objeto del nuevo Dictamen a emitir por este Consejo.
VIGESIMOCUARTO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 15 de noviembre de 2011 se remite propuesta de resolución del Presidente del Consorcio, de 17 de octubre de 2011, a elevar a su Junta de Gobierno, desestimatoria de la solicitud de resolución del contrato de referencia presentada por la concesionaria. En síntesis, dicha propuesta señala que los incumplimientos contractuales que la concesionaria imputa al Consorcio no quedan acreditados. Así, respecto de las alegadas insuficiencias técnicas de las instalaciones, la propuesta indica que los informes técnicos emitidos por el Consorcio rebaten lo expresado en los informes-auditoría presentados por la concesionaria, y que la no obtención de los resultados previstos por ésta se debe a su gestión; sobre el incumplimiento por el Consorcio de lo establecido en la DIA emitida en su momento sobre las instalaciones, la propuesta señala que en su día se construyó una nave de almacenamiento del rechazo de afino que solventa las especificaciones exigidas al respecto; y, en cuanto al retraso en el pago de intereses de demora por certificaciones emitidas y al gasto desmesurado en el consumo eléctrico que tiene que soportar la concesionaria, la propuesta expresa que no constituyen causas de resolución contractual, de acuerdo con los informes emitidos.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Procede reiterar aquí lo expresado en nuestro previo Dictamen 9/2010, ya citado, en el sentido de que, habiendo sido solicitado en su momento el Dictamen de este Consejo Jurídico con carácter preceptivo por considerar el consultante que se está ante el supuesto previsto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, cabe dudar fundadamente de que tal sea el caso que nos ocupa. El citado precepto se refiere a los supuestos de "resolución de los contratos administrativos y concesiones cuando se formule oposición por parte del contratista", y se plantea la cuestión de si su oposición se refiere sólo a la resolución del contrato (lo que implica una previa pretensión del órgano de contratación con tal fin, fundada en el ejercicio de su correspondiente prerrogativa, iniciando al efecto el pertinente procedimiento administrativo, solución que es la que se deduce de la regulación contenida en el artículo 59 TRLCAP), o si el comentado precepto puede extenderse a casos como el presente, en que el contratista no sólo no se opone a la resolución contractual, al contrario, la pretende, y quien se opone a la misma son los servicios del órgano de contratación que han informado al respecto, tras lo cual el contratista discrepa de ellos.
En el primer caso habría una inicial pretensión del órgano administrativo competente (el órgano de contratación) de poner fin al contrato, y a ello se opondría el contratista, siendo el ejercicio de la potestad administrativa de extinguir unilateralmente el contrato lo que justificaría la preceptividad de nuestro Dictamen; en el segundo supuesto, que es el que nos ocupa, es el contratista el que pretende resolver el contrato, sin que, como es sabido, éste tenga potestad para hacerlo unilateralmente, y quien se opone a tal resolución son los servicios informantes del órgano de contratación, manteniendo después el contratista su pretensión resolutoria, de forma que puede decirse que éste "se opone a la oposición" de dichos servicios a la resolución contractual. No obstante, en el caso que nos ocupa, debe decirse que tal oposición de la contratista a lo expresado por los servicios del Consorcio lo fue únicamente a los primeros informes emitidos por aquéllos (Antecedente Undécimo), sin que a los posteriormente emitidos, señaladamente el de 8 de febrero de 2010 (Antecedente Decimoséptimo, 5), de posterior comentario, relativo a las auditorías en que la concesionaria fundaba esencialmente su pretensión resolutoria, informe contrario a lo expresado en dichas auditorías, haya formulado aquélla oposición alguna, habiendo dispuesto para ello de dos meses, como se razonará en la siguiente Consideración.
En cualquiera de los casos, se procede a emitir el Dictamen solicitado, lo que se justifica, además, por el interés de las cuestiones planteadas.
SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.
I. La Junta de Gobierno del Consorcio es el órgano competente para resolver el presente procedimiento, a cuyo efecto su Presidente ha formulado la propuesta de resolución reseñada en el Antecedente Vigesimocuarto, que constituye el objeto del presente Dictamen.
II. En cuanto a la tramitación del procedimiento, una vez realizados los actos de instrucción a que se refería el citado Dictamen 9/2010, no hay objeciones que oponer.
Por lo que se refiere a las pretensiones deducidas por la interesada en su escrito reseñado en el Antecedente Vigésimo, relativas a la suspensión del procedimiento de mutuo acuerdo o, en su defecto, al otorgamiento de un plazo de tres meses para presentar alegaciones, no pueden ser estimadas.
En lo relativo a la suspensión del procedimiento, ha de decirse, en primer lugar, que el mismo planteamiento de la interesada de que ello se acordase de mutuo acuerdo, por tratarse, a su juicio, de un pacto lícito entre las partes del contrato, impide estimar infracción alguna si la Administración, en tal hipótesis, decidiera, como así hizo, no acceder a ello, mediante el Acuerdo de 11 de mayo de 2011 (Antecedente Vigesimoprimero); pero es que, además, la denegación de la pretendida suspensión se fundó por el Consorcio, correctamente, en la imposibilidad jurídica de pactar la suspensión de un procedimiento administrativo que tiene sus plazos establecidos en la normativa de contratación administrativa, completada con la reguladora del procedimiento administrativo común; y ello porque, a salvo supuestos especiales que no concurren en el caso, sólo en los supuestos establecidos en el artículo 42.5 LPAC cabe acordar la suspensión del procedimiento administrativo, por la vía de la suspensión del plazo para resolverlo y notificar su resolución, sin que en el caso que nos ocupa se dé otro supuesto, de los allí previstos, que el de la solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico, ex letra c) de dicho artículo (a la vista del carácter esencial que la jurisprudencia viene reconociendo a estos Dictámenes en casos de resolución contractual); suspensión que fue establecida en el Acuerdo de 11 de mayo de 2010 (Antecedente Vigesimoprimero), tras acordar el Consorcio la preclusión o caducidad del trámite de audiencia a la interesada, según se desprende del citado Acuerdo.
Por lo que atañe a la petición de ampliación del plazo de alegaciones por tres meses, cabe decir, en primer lugar, y a partir de lo apuntado sobre la imperatividad de las normas reguladoras de la suspensión y de los plazos de los procedimientos administrativos, que el artículo 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, aprobatorio del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso, establece un plazo de diez días naturales para audiencia del contratista cuando el procedimiento de resolución se promueva de oficio, no previendo nada la norma para los casos, como el que nos ocupa, en los que el procedimiento se promueve a instancia de parte. Por ello, y en la interpretación más favorable al interesado, habría de acudirse al artículo 84.2 LPAC, que prevé un plazo no inferior a diez ni superior a quince días (hábiles, ex art. 48.1), y a su artículo 49.1, que prevé la posibilidad de ampliar los plazos por un tiempo no superior a la mitad del plazo inicial, ampliación que fue acordada por el Consorcio.
Aun cuando, con la antedicha aplicación del artículo 84.2, en concordancia con el 48.1 y 49.1 LPAC, el Consorcio hubiera otorgado un plazo total de 23 días hábiles (15+8), lo decisivo a los efectos que nos ocupa es que, más allá del establecimiento de uno u otro plazo, del artículo 76.3 LPAC se desprende que el interesado puede presentar escritos, que deben ser tenidos en cuenta por la Administración aun transcurrido el plazo de que se trate, siempre que se presenten hasta el mismo día en que aquélla le notifique el acto por el que tenga por transcurrido dicho plazo, acto que viene a declarar, expresa o implícitamente, la caducidad o preclusión del trámite de que se trate. Aplicado al caso que nos ocupa, se advierte que, puesta a disposición del interesado toda la documentación con fecha 12 de marzo de 2010 (Antecedente Decimonoveno), no consta que el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de mayo (certificado por su Secretaria el 12 siguiente), en el que se tuvo por concluido el plazo para presentar alegaciones, se hubiera notificado a la interesada, por lo que, en principio, aun seguiría siendo admisible cualquier escrito de aquélla. Y, para el supuesto de que se hubiera producido tal notificación y, en el mejor de los casos, lo hubiera sido el mismo 12 de mayo de 2010, hasta esta fecha y desde el citado 12 de marzo anterior en que la interesada pudo presentar alegaciones, habrían transcurrido dos meses; tiempo éste que, aun inferior al plazo de tres meses pretendido por aquélla, resulta suficiente para poder ejercer adecuadamente su derecho de audiencia, sin que pueda estimarse, en definitiva, que haya sufrido indefensión material al respecto, ni que exista la alegada falta de proporcionalidad o mala fe en la actuación administrativa. Y es de destacar que no consta que la concesionaria hubiera presentado escrito alguno en dicho plazo, ni tampoco posteriormente, lo que, en cualquier caso, hubiera motivado un pronunciamiento del Consorcio en orden a la admisión o no de dicho escrito, que podría haber sido luego analizado por este Consejo Jurídico a los efectos oportunos.
Es más, esa falta de comparecencia de la interesada, desde que presentó su escrito de abril de 2010, hasta el presente, suscita la duda sobre su interés en la prosecución del presente procedimiento, promovido en su día por la misma, según se dijo. Y ello en atención a determinadas circunstancias que han de ponderarse; en primer lugar, por haber tenido a la vista la documentación incorporada al expediente por el Consorcio a instancia de este Consejo Jurídico, así como los informes técnicos y jurídicos de sus órganos de asesoramiento que rechazan las causas alegadas por aquélla para pretender desligarse del contrato; en segundo lugar, por el hecho, que se desprende de los Antecedentes Segundo a Sexto, de que su inicial y principal pretensión era obtener de la Administración la adopción de determinadas medidas para restablecer el pretendido desequilibrio económico de la concesión, con abono de ciertas cantidades y la realización de determinadas actuaciones públicas de adaptación y adecuación del CETRASE a las necesidades del servicio, sin que se tenga constancia del resultado de la alegada impugnación judicial de la resolución del Consorcio denegatoria de la pretensión indemnizatoria por dicho desequilibrio económico; y, en fin, porque, dada la duración del presente procedimiento, tampoco consta que hubiera acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa ante la desestimación por silencio de su pretensión de resolver el contrato, aspecto éste último que, de haberse producido, habría motivado que el órgano consultante remitiera a este Consejo la documentación relativa a dicha impugnación.
No obstante todo lo anterior, no puede tenerse por desistida a la interesada de su pretensión resolutoria del contrato, por lo que habrá de analizarse y resolver el fondo del asunto.
TERCERA.- Las causas de resolución del contrato alegadas por la concesionaria.
I. En primer lugar, la interesada alega las insuficiencias técnicas de las instalaciones del CETRASE para gestionar adecuadamente el servicio, que implican, a su juicio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos de recuperación de subproductos previstos en el Pliego de Condiciones del contrato, y ello por causas ajenas al concesionario, a cuyo fin aporta dos informes técnicos elaborados por "--" y "--". De los escritos presentados se deduce así que, para la interesada, existe un incumplimiento por la Administración de su obligación esencial de que las instalaciones tengan la capacidad y características necesarias para prestar el servicio de acuerdo a lo previsto en el contrato; incumplimiento que, con invocación del artículo 111, g) del TRLCAP, aplicable al contrato de referencia (vid. Disposición Transitoria Primera, 2, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), considera que constituye una causa de resolución del mismo.
Sin embargo, no puede aceptarse que la Administración hubiera incumplido sus obligaciones contractuales esenciales en lo que se refiere a las instalaciones en cuestión, pues en este punto su obligación era ponerlas a disposición del concesionario, debiendo éste, como el resto de licitadores, previamente a la presentación de sus ofertas, evaluar las características y capacidad de dichas instalaciones, incluso requiriendo a la Administración (entonces, y no ahora a los efectos de pretender la resolución del contrato) el examen del proyecto constructivo, las fichas técnicas de los equipos y cualquier otra documentación necesaria sobre dichas instalaciones, y ello para poder conocer adecuada y precisamente sus características a efectos de evaluar su rendimiento, máxime cuando, como se verá, en los pliegos de condiciones técnicas del contrato se hacían determinadas referencias de forma orientativa a algunos parámetros relacionados con la gestión del servicio. De esta manera, no puede hablarse de que dichos pliegos fueran erróneos ni de que las instalaciones no fueran adecuadas y suficientes para prestar el servicio, como alega la concesionaria; cuestión distinta es que tanto las características de tales instalaciones como la forma de prestar el servicio por parte de la concesionaria influyan en una prestación de éste con mayor o menor calidad a efectos ambientales, así como en la obtención de mayores o menores rendimientos para la empresa, pero de ello no puede extraerse que la Administración haya incumplido obligación esencial alguna al respecto, determinante de la pretendida resolución contractual.
II. En este sentido, ya en el informe de 7 de mayo de 2009 (Antecedente Decimotercero), el Consorcio expresó lo siguiente:
"1. Insuficiencia técnica de las instalaciones.
Los rendimientos previstos en el Pliego de Condiciones del contrato fueron aceptados por el contratista como parte integrante del contrato. Estos rendimientos son ratios de referencia, los cuales se incluyeron en la oferta, siendo los rendimientos de recuperación de subproductos ofertados un criterio base de la adjudicación recogido en el aspecto 2.3.2.3: "Propuesta sobre la gestión de los subproductos comercializables. Eficacia del proceso de reciclado". En este punto -- se compromete en su oferta a la obtención de los porcentajes de recuperación siguientes: (...)
De este modo, la empresa concesionaria, en su oferta, calculó los porcentajes de recuperación que se podían obtener en una Planta biológico-mecánica como es CETRASE. Si no se han obtenido los rendimientos ofertados no puede ser imputado al Consorcio, ya que es riesgo y ventura del Concesionario el obtener los beneficios esperados por la consecución de los ratios de recuperación de subproductos incluidos en su oferta.
Por otra parte, no hay relación inversamente proporcional entre las toneladas tratadas y los rendimientos de recuperación obtenidos, ya que estos últimos se van incrementando progresivamente conforme aumenta la producción de residuos. Analizando los ratios de recuperación durante el año 2006 y el año 2007, se puede observar que la empresa adjudicataria está progresando en la consecución de los ratios de recuperación establecidos, de modo que si en el año 2006 se quedaban lejos de éstos se debía a una deficiente gestión de las instalaciones, la cual ha ido mejorando con el paso del tiempo.
Por tanto, el que no se alcancen los porcentajes de recuperación de subproductos ofertados evidencia una gestión ineficiente de las instalaciones, con la colocación de un número reducido de operarios en el triaje secundario de CETRASE, tal y como se ha manifestado en reiteradas ocasiones a través de escritos del Consorcio. En la oferta de -- se propuso la colocación de 16 peones de triaje por turno en la línea de triaje secundario de fracción envases y 8 peones de triaje por turno en la línea de triaje secundario de la fracción resto. Esta dotación se ha incumplido de modo sistemático en la prestación del servicio, tal y como se recoge de las actas de inspección y escritos remitidos a la empresa concesionaria, la cual dispone de forma habitual de un máximo de 8 peones de triaje por turno en la línea de envases ligeros y de 2 peones por turno en la línea de fracción resto, lo que hace un total de 10 peones en la cabina de triaje secundario. La insuficiente dotación de personal de triaje conlleva, a juicio de este técnico, y avalado por informes de -- y de la Dirección General de Calidad Ambiental, el que no se alcancen los ratios de reciclaje ofertados por la empresa concesionaria.
Por otra parte, los medios humanos ofertados formaban parte de los criterios de adjudicación, en los cuales se ofertó un número total de trabajadores de 57 personas, la cual (sic) y según se indica en su oferta "Esta plantilla es básica, para las condiciones técnicas actuales de las instalaciones del Consorcio, y podría ser modificada con respecto a las variaciones que se produzcan en capacidad y volumen gestionado durante el contrato". En este sentido, esta plantilla se dimensionó para el tratamiento de un volumen de residuos inicial estimado para el año 2005 en 168.363 toneladas anuales de residuos de fracción resto y 2.722 toneladas anuales de residuos de envases.
Desde el 2005 hasta hoy se ha producido un incremento en la producción de residuos, de modo que durante el año 2008 se han tratado 188.114,90 toneladas de residuos de fracción resto y 4.877 toneladas de residuos de envases, lo que supone un incremento significativo de residuos, frente al cual la empresa concesionaria debería haber procedido a la contratación de nuevo personal asociado a la variación al alza de los residuos gestionados, la cual lleva asociado también un incremento en la facturación al Consorcio.
(...)
Dentro de las mejoras ofertadas por la concesionaria se incluyó una volteadora de compost móvil "para acelerar el proceso de compostaje, cuando el mismo lo requiera, dado que o bien puede apoyar a la existente, actuando en solitario posee una capacidad de tratamiento superior a la que posee el Consorcio", tal y como se indica en la descripción de la mejora ofertada. Por tanto, la concesionaria conocía las características del sistema de compostaje, el cual intentó mejorar con la inclusión de una nueva volteadora como apoyo a la ya existente.
De este modo, las graves dificultades técnicas o deficiencias en las instalaciones de compostaje alegadas se consideraron corregidas por parte del Consorcio con la inclusión de la nueva volteadora o de otras propuestas de mejora incluidas en su oferta.
La Planta está diseñada con suficiente flexibilidad para tratar los incrementos producidos dentro del rango de 30-40 toneladas/hora. La capacidad óptima de funcionamiento se establece, según las características técnicas de los equipos, en 35 toneladas/hora.
Además, en el Pliego de Prescripciones técnicas del contrato vigente se establece, en el punto 2.2.2 "Volumen de residuos a tratar", lo siguiente:
Las capacidades de las líneas de tratamiento del CETRASE son, de forma orientativa, las siguientes:
-Línea de fracción resto: 30 tn/hora
-Línea de fracción envases ligeros: 6 tn/hora
La cantidad orientativa de producción de residuos totales en los municipios del Consorcio para el año 2005 es de 171.085 tm.
La proporción de envases ligeros dependerá del grado de implantación de la recogida selectiva en cada municipio.
El Consorcio podrá decidir las cantidades que serán recepcionadas y las cantidades que serán procesadas en cada línea y podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine".
De conformidad con lo anterior, se concluye que la capacidad de 30 tn/hora es una capacidad orientativa, no es la capacidad máxima de la planta, la cual se establece, según las fichas de los equipos, en una capacidad óptima de 35 tn/hora y una capacidad máxima de 40 tn/hora. Por otra parte, tal y como se indica en el punto 2.2.2, "El Consorcio podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine", de modo que ante el aumento paulatino de residuos gestionados por la -- se ha solicitado a la misma la inclusión de más personal y la sustitución de las bajas de larga duración, de lo cual se ha hecho caso omiso por parte de la empresa concesionaria, lo cual ha influido negativamente en los ratios de recuperación.
De este modo, con la instalación existente se puede tratar en condiciones óptimas un volumen anual de residuos de 35x6.15x3x6x52= 201.474 tm/año. En el último año (desde el 20 de agosto de 2007 hasta el 19 de agosto de 2008) se han tratado en CETRASE 192.765,72 toneladas de residuos en masa, los cuales se han utilizado como parámetro de cálculo para la revisión del canon. Por tanto, nos encontramos en una situación próxima al límite óptimo de la instalación, pero aún no se ha alcanzado. Por otra parte, se permite el uso de instalaciones de apoyo a CETRASE de forma puntual y excepcional en caso de puntas de producción o avería de alguna de las líneas de producción".
III. Por su parte, el informe de 8 de febrero de 2010 (Antecedente Decimoséptimo, 5), analiza los informes-auditorías aportados por la concesionaria para sustentar sus alegaciones, rebatiendo sus razonamientos y conclusiones, expresando al efecto lo siguiente:
"1.- Valoración técnica del informe de "--".
Con el fin de avalar la pretendida imposibilidad de alcanzar los rendimientos previstos en los pliegos, la empresa concesionaria se apoya fundamentalmente en el informe elaborado por "--" según el cual "cualquier incremento de las 30 Tm/ hora reduce considerablemente los porcentajes de recuperación de subproductos y aumenta los porcentajes de generación de rechazos". Esto le sirve a la empresa concesionaria para aseverar que "los criterios utilizados por el Consorcio para determinar los ratios de recuperación y los porcentajes de rechazo, en los que se basó la oferta y adjudicación, son necesariamente erróneos".
Sin embargo, de la lectura del informe elaborado por la consultora no se puede llegar a esa conclusión, dado que, en función de las caracterizaciones de residuos realizadas, se desprende que el que no se alcancen los porcentajes de recuperación de los subproductos ofertados no es debido a una inadecuada fijación de éstos por parte del Consorcio, sino que lo que pone de manifiesto es una ineficiente gestión de las instalaciones como consecuencia de la colocación de un número reducido de operarios en el triaje secundario de la línea de fracción resto de CETRASE. En todo caso, si la empresa concesionaria no estuviese estado de acuerdo con los porcentajes de recuperación fijados en los pliegos, deberían haber fijado unos porcentajes distintos en su oferta, lo cual era posible. (...)
En la Pagina 12, Punto 5.-, Caracterización de los rechazos, del informe de -- se afirma (sic) que "Hay que subrayar que la efectividad de las líneas de triaje depende del número de operarios dedicados a ello y de las fracciones a recuperar, siendo los únicos puntos con gran capacidad de variación y, por tanto, con posibilidad de modificar la composición del Rechazo". En este sentido hay que indicar que no se está manteniendo por esa empresa el personal necesario para la adecuada prestación del servicio, factor que sirvió de base para la adjudicación del contrato, tal y como establecían la cláusula quinta del pliego de cláusulas administrativas particulares, quinto criterio, relativo a los medios humanos y materiales, y la correspondiente del pliego de prescripciones técnicas, que establecía de forma muy clara que "el concesionario aportaría todo el personal necesario para la correcta explotación de las instalaciones en óptimas condiciones, no pudiendo justificar la suspensión, retraso o reducción de los servicios objeto del contrato, por la falta de personal y deberá disponer del personal adicional necesario para la correcta realización de dichos servicios". (...)
Por otra parte, en el punto 2.2.2. de los pliegos de prescripciones técnicas del Contrato se dice que "El Consorcio podrá decidir las cantidades que serán recepcionadas y las cantidades que serán procesadas en cada línea y podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine". En este sentido, esta plantilla se dimensionó para el tratamiento de un volumen de residuos inicial estimado para el año 2005 en 168.363 toneladas anuales de residuos de fracción resto y 2.722 toneladas anuales de residuos de envases. Durante el año 2009 se han tratado 185.098 toneladas anuales de residuos de fracción resto y 5.085,48 toneladas anuales de residuos de envases, no habiéndose incrementado la plantilla en función del incremento de residuos tratados.
Desde el inicio de la explotación hasta hoy se ha producido un incremento significativo en la producción de residuos, frente al cual la empresa concesionaria debería haber procedido a la contratación de nuevo personal asociado a la variación al alza de los residuos gestionados, la cual lleva asociado también un incremento en la facturación al Consorcio vía subvención a la explotación expresada en euros por tonelada tratada.
En la oferta de -- se propuso la colocación de 16 peones de triaje por turno en la línea de triaje secundario de fracción envases y 8 peones de triaje por turno en la línea de triaje secundario de la fracción resto. Esta dotación no se cumple actualmente, de modo que la insuficiente dotación de personal de triaje conlleva el que no se alcancen los ratios de reciclaje ofertados por la empresa concesionaria y redunda en una mala gestión del servicio, al tiempo que supone un incumplimiento de una de las obligaciones del concesionario, establecidas en la cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares, a saber, "el concesionario habrá de establecer el servicio, organizarlo y explotarlo de rigurosa conformidad con las prescripciones del presente pliego y del de las técnicas, aprobados ambos por el Consorcio, que tendrán carácter contractual, así como conforme a lo ordenado posteriormente por el Consorcio".
En el desarrollo del estudio de CETRASE que realiza "--" en el punto 5.1.-, Primer muestreo, se establece un número de operarios para la línea de fracción resto en el primer triaje de 2 y en el segundo de 3. Los resultados de este muestreo arrojan los siguientes datos: (...)
En total, para esta primera caracterización se obtiene una recuperación global para la fracción resto del 4.46 %, teniendo en cuenta un elevado porcentaje de bolsas cerradas que con posterioridad a este informe se solucionó con la incorporación de cuchillas en el tromel. Estos resultados se han obtenido con la colocación de 5 triadores. En la oferta de -- de fecha mayo de 2005 aparecía un operario en el triaje primario y ocho operarios en el secundario. Por tanto, se estima que con la colocación de un número de triadores próximo a los que se establecían en su oferta se podría superar ampliamente el porcentaje de recuperación de subproductos de la fracción resto establecido en el 5% de los pliegos. Lo cual se confirma con el segundo muestreo del estudio de "--" que se describe a continuación.
En la página 50, punto 5.2., se describe el segundo muestreo, para el cual se utiliza el siguiente número de operarios: en el primer triaje se colocan 2 y en el segundo 4. En total 6 operarios. (...)
En total, para esta segunda caracterización se obtiene una recuperación global para la fracción resto del 7.26 %. Estos resultados se han obtenido con la colocación de 6 triadores, un número aun inferior a los que aparecían en la oferta de --. Por tanto, con esta caracterización se deja claro que con la colocación de un mayor número de triadores se puede superar el porcentaje establecido en el 5% de los pliegos para la recuperación de subproductos de la fracción resto.
Se indica en el informe de -- que "es importante reseñar que estos porcentajes son para la carga de 30t/h (carga máxima año 176.000 toneladas). Cualquier incremento de la misma reduce los porcentajes de fracciones recuperadas e incrementa el rechazo (la variable fundamental en Ulea es el tromel, una sobrecarga del mismo o un incremento en su velocidad reduce su eficacia)".
En este sentido hay que indicar que efectivamente la capacidad horaria de la planta queda establecida por el tromel, para el que se establece una capacidad de diseño según las fichas del fabricante (x) de 38,5 t/h Se adjunta ficha del fabricante en la que se establece una capacidad de diseño del equipo de 38,5 t/h, si bien se determinó para el dimensionamiento inicial de la planta una capacidad nominal o de trabajo de 32.08 t/h. Como capacidad de funcionamiento de la planta, en el proyecto de construcción se estableció la capacidad técnica de 35 t/h, que es la que se ha usado para los cálculos que se detallan a continuación, sin olvidar que la capacidad máxima que te permite para el tromel es de 38,5 t/h.
Con este dato, se pude comprobar que usando solamente una capacidad de 35t/h y trabajando durante tres turnos diarios, con una duración por turno de 6.15 horas establecida en el Convenio Colectivo, se obtiene una capacidad anual de 201.474 t/año, muy por encima de las 115.000 t/año establecidas en el informe de --, con trabajo en dos jornadas diarias.
La capacidad técnica de la planta, se ha calculado del siguiente modo:
En este sentido en la página 65 del informe de -- se indica que "para conseguir el objetivo de carga óptima de trabajo existen dos posibilidades: por un lado aumentar el número de horas de trabajo hasta cubrir el máximo posible y la otra opción es establecer un máximo de 115.000 t/año de entradas en Ulea y desviar el resto a otras instalaciones de tratamiento y un aumento a 16 horas de trabajo/día (2 turnos de 8 horas) podría subir este máximo hasta 130.000 t/año".
Si las caracterizaciones anteriores se hicieron trabajando con una carga de 30t/h, al trabajar con carga real de 35t/h, la cual permite las especificaciones técnicas del tromel, bastaría con el incremento de dos operarios en el triaje secundario, es decir trabajar con 2 operarios en el primario y seis operarios en el secundario, para estar por encima del ratio de recuperación mínimo establecido (5%).
En la página 66 del informe de "--" se analiza la Planta de Compostaje, sobre la cual se afirma que tiene un rendimiento deficitario debido a la generación de rechazo, por compost fuera de especificación e impropios, en torno al 60%. Se indica, asimismo, que la Planta de Compostaje posee una tecnología que requiere ser actualizada.
Respecto a este punto se informa que -- ofertó una serie de mejoras de las instalaciones como parte integrante del contrato, entre las que se encontraba la incorporación de una volteadora autónoma de mayor capacidad que la existente para mejorar los ratios de recuperación de compost.
De este modo, fue la propia empresa concesionaria la que modificó el sistema de compostaje mediante la incorporación de la nueva volteadora y el cambio del sistema de volteo de las parvas, el cual no está dando los resultados esperados. Según el informe de "--", a la planta de compostaje llega en torno al 23% del total de los residuos entrantes. En la oferta de la empresa concesionaria y en los pliegos se establece una recuperación del 12% de compost, de modo que con una gestión adecuada del compostaje y afino posterior estaríamos en ratios próximos a éstos, ya que contando con un rechazo de afino del 60% podríamos alcanzar una recuperación de compost del 9,2%, el cual se encuentra muy alejado del conseguido durante el año 2009, que asciende al 3.71%, lo cual pone de manifiesto la gestión ineficaz del compostaje.
2.- Valoración técnica del informe de "--".
El estudio realizado por "--", denominado "Asistencia técnica para la auditoria del material gestionado por-- en la Planta de Ulea (Murcia)", realiza un análisis de entradas y salidas de residuos y subproductos de la Planta durante los tres primeros meses del año 2007, datos que se utilizan para elaborar el balance de masas del sistema. En la elaboración de este balance de masas no se indica con que medios personales se contaban en triaje, sólo se limita a calcular los rendimientos de recuperación de subproductos en función de las entradas, pero no se valoran las condiciones de trabajo bajo los que se realiza la auditoria. (...)
En las conclusiones del citado informe se indica que "si bien existen partes del proceso de selección y compostaje que son susceptibles de mejora, la planta funciona de forma adecuada al diseño de la misma". Esta conclusión de informe es ambigua en cuanto a que no identifica los procesos que son necesarios mejorar, ni indica las medidas de mejora necesarias. Asímismo, este informe no ofrece ratios de referencia para determinar si la Planta de Tratamiento consigue unos rendimientos óptimos en función de su diseño y tampoco se indica el número óptimo de operarios en labores de triaje para la consecución de la recuperación de subproductos ofertada por --".
Frente a todo ello, como ya se dijo, la interesada dispuso en la práctica de dos meses para presentar alegaciones, lo que no consta que haya realizado.
IV. Por otra parte, la concesionaria alega que la Administración incumplió con la obligación, que considera esencial a los efectos resolutorios pretendidos, establecida en la DIA emitida en su día sobre las instalaciones del CETRASE, relativa a la cubrición de las zonas de almacenamiento del compost y del rechazo derivado del proceso de producción del compost.
A este respecto, debe decirse, en primer lugar, que en el informe técnico del Consorcio reseñado en el Antecedente Noveno se expresa que "efectivamente, la DIA obliga a la cubrición de las zonas de acopio de compost y rechazo de afino, de modo que se tendrá que cubrir con lonas el material acopiado en estas zonas. Por otra parte, el almacenamiento de compost se realiza dentro de la nave de fermentación, con lo cual el único producto a cubrir con lonas sería el rechazo de afino, como se ha indicado por parte del Consorcio en repetidas ocasiones, y siempre con tiempos de permanencia en la plataforma de afino inferior a 24 horas, ya que el destino final de este material es el de servir de estructurante al proceso de fermentación de lodos en la --." A ello, el informe de 7 de mayo de 2009 (Antecedente Decimotercero) añade que "para solventar de forma definitiva el problema de la cubrición de las zonas de acopio de compost y rechazo de afino se van a realizar una serie de inversiones en CETRASE para la construcción de una nave aneja a la nave de afino para el almacenamiento de compost y rechazo de selección". Y la propuesta de resolución objeto de Dictamen expresa en su folio 12 que "se ha construido una nave de almacenamiento del rechazo de afino que solventa las especificaciones respecto de las instalaciones incluidas en la DIA".
A este respecto debe decirse, en primer lugar, que el inicial incumplimiento de la obligación de cubrición de las zonas de acopio de compost y rechazo de afino, de no considerarse que tuviera que ser una obligación asumida por el contratista de acuerdo con los pliegos contractuales y su propia oferta (nada han expresado al efecto los informes del Consorcio), sería en todo caso un incumplimiento de esta entidad con la DIA emitida por la Consejería competente en materia de medio ambiente, y que sería generador, en su caso, de las correspondientes medidas de disciplina ambiental (suspensión de tal actividad o las sancionadoras), pero no un incumplimiento del contrato frente al contratista, por lo que no puede considerarse que sea causa de resolución del mismo. En cualquier caso, la propuesta de resolución expresa que el Consorcio ya procedió a cumplir con lo exigido en este punto por la DIA, mediante la construcción de una nave al efecto.
V. Finalmente, por lo que se refiere al alegado retraso del Consorcio en el abono a la concesionaria de ciertas cantidades derivadas del contrato de referencia, los informes emitidos en su día por aquél, reseñados en el Antecedente Noveno, IV, ponían de manifiesto que ello no constituía causa de resolución del contrato; además, tales cantidades, dado el tiempo transcurrido, han debido ser abonadas por el Consorcio, sin que la interesada hubiera alegado posteriormente nada sobre dicha causa de resolución.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Procede desestimar la solicitud de resolución del contrato de referencia presentada por la concesionaria, por las razones expresadas en las Consideraciones Segunda y Tercera del presente Dictamen. En consecuencia, la propuesta de resolución objeto del mismo, en cuanto es desestimatoria de dicha solicitud, se dictamina favorablemente.
No obstante, V.E. resolverá.
