El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrado el día 14 de mayo de 2012, sobre resolución del contrato de gestión de servicio de agua potable y alcantarillado, formalizado con la mercantil "--" (expte. 132/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 1997 el Pleno del Ayuntamiento de Totana adjudicó a -- el contrato de gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y de alcantarillado, mediante concesión, contrato que fue suscrito el 7 de agosto de 1997.

La Cláusula Primera del contrato cifra el canon total a abonar por la concesionaria, correspondiente a los 25 años de duración del contrato, en 820.022.607 pesetas (4.928.435 euros), que se abonan con anterioridad a la firma del contrato, conforme a la Cláusula Décimo Cuarta del Pliego.

El Pliego de Condiciones recoge entre otras prescripciones las siguientes:

a) El objeto del contrato es la gestión integral de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable a domicilio y de alcantarillado "que existan o puedan existir en el Ayuntamiento durante la vigencia del contrato o sus prórrogas" (Cláusula Primera, 2).

El contrato podrá ser modificado a instancia del Ayuntamiento o del concesionario ampliando su objeto para incluir en el mismo la gestión de la depuración de aguas residuales. La modificación será decidida por el Ayuntamiento, el cual determinará el régimen económico-financiero, jurídico, técnico y demás características de la gestión de los servicios ampliados (Cláusula Primera, 3).

b) El concesionario ejecutará todas las obras e instalaciones de conservación y reparación precisas para el adecuado funcionamiento de los servicios. El coste de la ejecución de nuevas infraestructuras no corresponde al concesionario. En ningún caso la ejecución de las acometidas tendrá la consideración de nuevas infraestructuras (Cláusula Sexta).

c) Es obligación del concesionario gestionar los servicios del modo dispuesto en el Pliego, el contrato, el reglamento del servicio y las órdenes de servicios, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa (Cláusula Décima Sexta, 1).

Asimismo, viene obligado a indemnizar a terceros por los daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios. A tal efecto debe suscribir una póliza de seguro de responsabilidad civil por un importe mínimo de 400.000.000 de pesetas (2.404.048,42 euros).

Ha de "mantener en buen estado de conservación y efectuar las reparaciones necesarias para ello, en los bienes e instalaciones adscritos a los servicios" (Cláusula Décimo Sexta, 5).

d) El Ayuntamiento puede fiscalizar la gestión del concesionario y dictar las órdenes para mantener o restablecer la debida prestación del servicio (Cláusula Decimo Séptima, 2).

e) De conformidad con la Cláusula Décimo Novena, son faltas graves, entre otras, las siguientes:

- No prestar el servicio del modo dispuesto en el Pliego, el contrato, el reglamento del servicio o las órdenes de servicio.

- Producir daños a terceros como consecuencia del mal funcionamiento de los servicios.

- No mantener en buen estado de conservación ni efectuar las reparaciones necesarias para ello en los bienes e instalaciones adscritos a los servicios.

- Cualesquiera otras que se deriven del incumplimiento de las prescripciones del Pliego, contrato, reglamento del servicio o de las órdenes de servicios "y supongan grave perturbación en el funcionamiento de los servicios o para los intereses generales".

f) El incumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario faculta al Ayuntamiento para exigir su cumplimiento o declarar la resolución del contrato (Cláusula Décimo Novena, 4).

g) Los Reglamentos de gestión de los servicios, publicados en el BORM los días 23 y 24 de febrero de 1994, regulan el funcionamiento y forma de prestación de los servicios objeto del contrato en sus aspectos técnicos, organizativos, sanitarios, económicos, procedimentales, etc. (Cláusula Trigésimo Octava).

Las órdenes de los servicios regulan su funcionamiento en todo lo no previsto en los reglamentos y, en su caso, los aclaran, completan e interpretan (Cláusula Trigésimo Novena).

h) El concesionario debe controlar los residuos líquidos en su punto de vertido a la red municipal y ha de conducirlos a las estaciones depuradoras (Cláusula Cuadragésimo Cuarta).

SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero de 2008, Ayuntamiento y concesionaria firman un convenio que, entre otros extremos, recoge la aceptación por parte del Ayuntamiento de la oferta de la concesionaria para desarrollar un plan de inversiones en los servicios contratados.

Con base en el convenio de 28 de enero de 2008, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de junio de 2009, se insta a la concesionaria a elaborar un plan de inversiones para solventar las deficiencias y necesidades que presenta el servicio de abastecimiento de aguas y alcantarillado.

En respuesta a dicho requerimiento, por escrito de 23 de julio de 2009, la concesionaria presenta un plan de inversiones por valor de 3.800.000 euros, que abarcaría desde 2012 a 2032, para lo que sería necesario prorrogar el contrato hasta el máximo previsto (diez años), correspondiendo a la concesionaria abonar un canon adelantado de 6.200.000 euros, si bien propone compensar con cargo a dicho canon la deuda del Ayuntamiento con la concesionaria derivada de otro contrato de gestión de servicios públicos del que, al parecer y a dicha fecha, también es adjudicataria (el de recogida de residuos sólidos urbanos) y que asciende a 3.761.000 euros.

Asimismo cuantifica los umbrales de facturación anuales correspondientes a los años comprendidos entre 2009 y 2032, de forma que si la facturación real obtenida por la prestación del servicio es inferior a la estimada como umbral, la diferencia entre ambas cantidades será el saldo favorable a la concesionaria y, si la facturación real es superior, el beneficio estimado correspondiente a ese incremento de facturación será el saldo favorable al Ayuntamiento.

TERCERO.- Con fecha 30 de julio de 2009, el Pleno adopta los siguientes acuerdos:

a) Prorrogar la vigencia del contrato por un período de 10 años, hasta el año 2032.

b) Aceptar el canon de prórroga adelantado por importe de 6.200.000 euros, a abonar por la empresa.

c) Aceptar el plan de inversiones propuesto por la concesionaria.

Con base en el indicado acuerdo plenario, se firma entre el Ayuntamiento y la contratista, el 23 de septiembre de 2009, una adenda de modificación del contrato.

CUARTO.- Con fecha 27 de enero de 2012, el Ingeniero Técnico Industrial Municipal emite informe sobre el rendimiento técnico de la red de agua potable del municipio.

Señala que en los estudios económico y técnico de prestación de los servicios, incluidos en la oferta base de la concesionaria, se contienen numerosas referencias a la necesidad de conseguir una mejora de la eficacia y el rendimiento de la red, luchando contra las pérdidas y fugas de agua, en orden a conseguir un rendimiento técnico mínimo de un 80%, entendido como la relación entre el volumen suministrado a la red en origen y el volumen facturado a los usuarios finales.

El informe contiene un análisis del rendimiento técnico de la red desde el año 1998 hasta el 2011. Se observa que, aunque inicialmente se consigue una mejora del citado rendimiento, que pasa del 61,17% en 1998 al 72,30% en 2004. A partir de este año, el rendimiento comienza a descender, pues en el año 2005 sólo se alcanza un 66,31% y, ya en el 2011, un 60,25%. En el informe no constan los datos de rendimiento del período comprendido entre 2006 y 2010.

Para el técnico informante los datos muestran una situación en que las pérdidas de agua son mayores hoy que en el inicio de la concesión y que la tendencia es que sigan aumentando. Este aumento del agua no controlada no sólo afecta directamente a la cuenta de explotación de la concesionaria, de unos 486.000 euros anuales, sino que también conllevan "un gravamen medioambiental importante ante la situación de déficit hidráulico que sufre la Región de Murcia, en la que la optimización de los recursos naturales debe ser modelo ante el resto del país".

Recuerda el informe que ello, además, supone incumplir la Ley regional 6/2006, de 21 de julio, sobre incremento de medidas de ahorro y conservación en el consumo de agua potable, que impone a los gestores de las redes de distribución que los niveles de inspección de fugas de tales redes "deberán ser tales que permitan ir disminuyendo anualmente el agua no registrada por kilómetro de red" (art. 9, letra d).

Finaliza el informe con la siguiente propuesta:

a) Que se requiera a la concesionaria a que realice todas las tareas necesarias y recogidas en su oferta, para aumentar de forma progresiva el rendimiento técnico de la red, cumpliendo las exigencias del contrato y de la Ley 6/2006.

b) Que la concesionaria presente, en el plazo de un mes, un programa de optimización de la red y, en el plazo de 10 meses, la cartografía completa del servicio de agua potable, como se contiene en su oferta y que forma parte del contrato.

QUINTO.- El 14 de febrero la Secretaria del Ayuntamiento emite informe favorable a la resolución del contrato, al entender que concurre causa válida para ello al amparo de los artículos 168 y 112 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y de la Cláusula Décimo Novena del Pliego, por incumplimiento de las obligaciones que incumben al concesionario conforme a lo establecido en el contrato, los pliegos, el reglamento de los servicios y las órdenes de servicio.

Señala el informe que con ocasión de la prestación del servicio se han iniciado numerosos expedientes sancionadores contra la concesionaria por incumplimiento de sus obligaciones, y por hacer caso omiso de numerosas órdenes de servicio, generando con ello una perturbación grave para los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado.

Se relacionan 6 expedientes sancionadores tramitados y finalizados y 12 aún no finalizados, relativos a órdenes de servicio incumplidas sobre diversas incidencias (avería de hidrante antincendios, hundimientos de pavimento, filtraciones, grietas y humedades en inmuebles, corte de suministro, obras de renovación y mejora, depuración de aguas residuales, embalsamientos de agua en calzada, imputación indebida de tasas de alcantarillado a usuario). En los expedientes en que ha recaído sanción, por la concesionaria no se ha ingresado su importe.

Se alude, asimismo, al incumplimiento que en relación con el rendimiento técnico mínimo de la red de agua potable pone de manifiesto el informe reseñado en el Antecedente Cuarto de este Dictamen.

Del mismo modo, se afirma que la concesionaria ha incumplido los requerimientos de pago de las indemnizaciones fijadas en expedientes de responsabilidad patrimonial, por un importe total superior a los dos millones de euros.

Tales incumplimientos contractuales son calificados por el informe de la Secretaria municipal como graves.

SEXTO.- Sobre la base del anterior informe, la Concejal de Hacienda y Contratación eleva propuesta al Pleno de la Corporación, para iniciar el procedimiento de resolución del contrato, dar audiencia a contratista y a su avalista y solicitar Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en el caso de que formule oposición.

La propuesta es aprobada por el Pleno en sesión de 23 de febrero de 2012.

SÉPTIMO.- El 12 de marzo la concesionaria presenta escrito de alegaciones para oponerse a la resolución contractual. Basa su oposición en los siguientes razonamientos:

Falta de motivación por omisión de la causa determinante de la resolución contractual, pues sólo puede inferirse del acuerdo de iniciación de procedimiento que lo que se imputa al concesionario es haber producido un grave trastorno en la prestación del servicio.

Frente a esta imputación, señala que en relación con los expedientes sancionadores por incumplimiento de las órdenes de servicio, las resoluciones que los finalizan han sido todas recurridas -por lo que no pueden tenerse por definitivas las situaciones que las motivan- y que en ningún caso ha resultado probado el grave perjuicio o perturbación para el servicio.

Rechaza, en cualquier caso, que los incumplimientos les sean imputables e, incluso, que haya tales incumplimientos, para lo que aporta informe de los servicios técnicos de la misma empresa. Así, en relación con las órdenes de servicio incumplidas y por las que fue sancionada, se apunta que:

a) La avería del hidrante se debió a la acción de un tercero y ya está reparada.

b) El hundimiento en el pavimento sería imputable a una conducción de gas y no a la de agua potable, que no recorre la zona.

c) Los malos olores y averías que afectan a la Estación Depuradora de Aguas Residuales no le son imputables pues la depuración de tales residuos no es objeto del contrato.

d) El afloramiento de aguas residuales en el interior de una vivienda es consecuencia del estado de las infraestructuras existentes y no puede imputarse al mantenimiento de la red.

Del mismo modo, en relación con las órdenes de servicio cuyo incumplimiento ha generado los correspondientes expedientes sancionadores pero que todavía no han finalizado, considera la concesionaria que el sólo hecho de tal incoación no permite a la Administración considerar que concurre causa de resolución contractual.

Sobre la falta de pago de las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial, se afirma que ya han sido satisfechas por el concesionario mediante la ejecución de la fianza otorgada por aquél a tal efecto y abonadas las cantidades que no estaban cubiertas por la citada garantía.

En cuanto a la merma en el rendimiento técnico de la red, se indica que no está probado, y que existen circunstancias que lo justifican (fugas debidas a la antigüedad de la red, fraude de los usuarios, caudales no controlados por contador o derivados de errores de medición). Además, todavía no han expirado los plazos concedidos por el Ayuntamiento para la realización de los programas de optimización de la red.

OCTAVO.- El 20 de marzo el Ingeniero Técnico Industrial Municipal elabora informe sobre las alegaciones de la concesionaria, en el que señala el estado de las incidencias que dieron lugar a las diversas órdenes de servicio, puntualizando afirmaciones de la concesionaria y precisando algunos de los incumplimientos.

Así, se señala que la concesionaria no ha realizado a satisfacción diversas actuaciones que le fueron ordenadas por el Ayuntamiento (alguna de las cuales, incluso, ha sido asumida directamente por los servicios municipales de pavimentación para resolver hundimientos) y que no ha aplicado los medios o recursos necesarios para la resolución de las incidencias, como ocurre en los supuestos de filtraciones, humedades, hundimientos, etc., en los que se requiere a la empresa para que revise las redes en busca de fugas, pues aplica medios técnicos que sólo son eficaces en relación con la red de agua potable, pero que no pueden detectar fugas en la red de saneamiento ni en la de aguas pluviales. Todo ello determina que no se haya podido descartar la existencia de filtraciones, con los peligros y riesgos asociados tanto para viales, infraestructuras y propiedades privadas como por los problemas sanitarios que podrían generarse.

En relación con la estación depuradora, se contiene una referencia al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de marzo de 2011 por el que se cede la gestión de aquélla a la concesionaria para su mantenimiento, conservación y explotación. Se afirma que el control de calidad de las aguas no se realiza adecuadamente y que el tratamiento biológico no es operativo.

A pesar de lo señalado por la concesionaria para intentar justificar el escaso rendimiento técnico de la red de abastecimiento (fugas, fraudes, antigüedad de las instalaciones), se recuerda que la responsabilidad del mantenimiento es exclusivamente de dicha empresa, por lo que le corresponde el control sobre las pérdidas de agua y debe adoptar todos los medios necesarios para su optimización, luchando contra los fraudes y los errores de medición de los contadores, para conseguir alcanzar el nivel técnico medio comprometido en su oferta y cumplir con las exigencias de la Ley 6/2006.

NOVENO.- El 26 de marzo, la Secretaria de la Corporación informa favorablemente la resolución del contrato, por los incumplimientos de las obligaciones del concesionario establecidas en la Cláusula Décimo Sexta, 1 y 5 del Pliego de condiciones, por el incumplimiento del artículo 22 del Reglamento Municipal del Servicio de Alcantarillado y Desagüe de Aguas Residuales, así como por el incumplimiento de la obligación de mantener un rendimiento técnico mínimo de la red en un 80%, detallado en la oferta presentada por la empresa para la adjudicación del contrato.

Aun estimando dos alegaciones respecto a los incumplimientos inicialmente imputados a la empresa, el informe concreta aquellos otros que, a pesar de haber sido sancionada por ellos, la concesionaria sigue sin cumplir las exigencias del Ayuntamiento. Son los relativos a las siguientes órdenes de servicio:

- 73/2010. No ha realizado actuación alguna sobre los hundimientos en el pavimento, no ha inspeccionado las redes ni se indica su estanqueidad.

- 65 y 76, ambas de 2011. El agua residual no está siendo depurada en la EDAR de La Santa.

-115/2011. Incumplimiento de la presentación de informe sobre las condiciones determinadas por la Confederación Hidrográfica del Segura para autorizar el vertido de las aguas depuradas de La Santa.

- 9/2011. Pese a ser requerida por la Administración para que recrecieran dos registros de alcantarillado afectados por obras, no se ha procedido a su nivelación con el pavimento, con el peligro que presentan para el tráfico rodado y el tránsito de peatones.

Tampoco ha cumplido con las siguientes órdenes de servicio:

- 86 y 87/2010. Verificación de humedades en dos viviendas. No se han utilizado medios capaces de detectar las filtraciones de agua en redes de alcantarillado y pluviales. No se han inspeccionado estas redes.

- 1/2011. No se ha reparado el hundimiento en el pavimento ni se han utilizado medios de detección de filtraciones adecuados.

- 7/2011. No se utilizan medios de detección adecuados y no se han inspeccionado las redes de alcantarillado y pluviales.

- 55/2011. No presenta la documentación relativa a la inspección de la red que acredite que el tramo presenta unas condiciones óptimas de funcionamiento, dando lugar a la presencia de aguas residuales en la superficie con los problemas de salud que ello genera.

- 56/2011. No se ha nivelado tapa de registro.

- 58/2011. Incumplimiento del Reglamento del Servicio, en sus artículos 16, 22 y 48.

- 64 y 83/2011. No se ha justificado la revisión de la red de alcantarillado para desechar la posibilidad de filtraciones.

- 69/2011. Hundimiento del pavimento. No se han revisado las redes ni se han reparado los hundimientos localizados en la traza de las tuberías de agua. Han sido reparados por equipos municipales.

Tales incumplimientos conllevan, según informe del Ingeniero Técnico Municipal, un grave peligro para el tráfico peatonal y rodado, filtraciones que provocan afecciones a los viales e infraestructuras públicas y privadas, colapso de elementos estructurales, problemas sanitarios y de salud pública.

Se contesta también a las alegaciones de la concesionaria relativas a los siguientes extremos:

a) Falta de firmeza de las sanciones impuestas. Se informa que la ejecutividad de los actos administrativos no se ve afectada por la presentación de recursos frente a ellos, por lo que puede procederse a la resolución contractual

b) Depuración de aguas residuales de La Santa ajenas al contrato. Señala la Secretaria municipal que, dado el mal estado de la EDAR, "dentro del convenio de colaboración con la concesionaria de los Servicios de Aguas" se acordó proceder a la reforma de la instalación, encomendándose el proyecto y las obras a --. Finalizadas las obras, se acuerda ceder a ésta el mantenimiento, explotación y conservación de la depuradora y que se incluya en el inventario del Servicio de Aguas, sin que la empresa haya presentado objeciones a ello, por lo que ha de considerarse que la gestión de la depuradora se incorpora a la concesión. Detectadas anomalías se dictaron tres órdenes de servicio, a pesar de lo cual no se están depurando las aguas residuales procedentes del entorno de "La Santa", que llegan a la depuradora a través de la red municipal de saneamiento, y se están vertiendo a cauce público. -- tampoco ha cumplimentado la documentación relativa a la autorización de vertido tramitada por el Ayuntamiento ante el organismo de cuenca.

c) Las cantidades adeudadas en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial ya fueron abonadas. Señala el informe, no obstante, que los daños fueron debidos a la rotura de la red de abastecimiento de agua potable, lo que pone de manifiesto el incumplimiento del deber del contratista de mantener en buen estado de conservación y de efectuar las reparaciones necesarias. A pesar de ello la actuación de la concesionaria, renuente al pago de las indemnizaciones, retrasó su abono a los interesados durante cinco años y obligó al Ayuntamiento a iniciar tres procedimientos de incautación de la garantía del contrato.

d) La mera iniciación de expedientes sancionadores no finalizados no puede amparar la resolución del contrato. Señala el informe que lo esencial es la existencia de incumplimientos de las obligaciones derivadas del contrato, independientemente de que exista sanción o no, siendo la disciplinaria y la resolutoria vías alternativas que el Ayuntamiento puede utilizar conforme a lo establecido en la Cláusula Décimo Novena del Pliego. En cualquier caso, dado lo infructuoso de la vía sancionadora para conseguir que el contrato se cumpla adecuadamente, el Ayuntamiento opta por la resolución del contrato.

DÉCIMO.- Con base en los anteriores informes, jurídico y técnico, la Concejal de Hacienda y Contratación formula propuesta de desestimación de las alegaciones de la concesionaria y de resolución del contrato por incumplimiento del contratista que, previa su aprobación por la Comisión Informativa correspondiente, fue elevada al Pleno de la Corporación, que también la aprueba en sesión de 4 de abril de 2012.

La propuesta contiene los siguientes acuerdos:

a) Desestimar las alegaciones de la concesionaria con excepción de dos de ellas (las relativas a la orden de servicio 76/2010 y al incumplimiento de la obligación de ingreso de facturas de la -- por la compra del agua a suministrar), en base a los informes técnico y jurídico que constan en el expediente.

b) Aprobar la propuesta de resolución del contrato por incumplimiento de las órdenes de servicio 73/2010; 65 y 76/2011; 9/2011; 115/2011; 86/2010; 87/2011; 1/2011; 7/2011;55/2011; 56/2011; 58/2011; 64 y 83/2011; y 69/2011.

Dicho incumplimiento supone el de las obligaciones del concesionario, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décimo Sexta, 1 y 5.

También, por incumplimiento del rendimiento técnico de la red ofertado por la concesionaria, imputable a la concesionaria dado que es responsable de las tareas de vigilancia, detección y reclamación de caudales y de la renovación del parque de contadores.

c) Solicitar Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, con suspensión de la tramitación del expediente hasta la recepción del indicado Dictamen.

d) Notificar el Acuerdo a contratista y avalista con indicación de su condición de acto de trámite y previo al definitivo que se adoptará una vez recibido el presente Dictamen y que decidirá acerca de la procedencia o no de la resolución contractual propuesta.

Consta su recepción por el representante de la mercantil el 16 de abril de 2012.

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 14 de mayo de 2012.

UNDÉCIMO.- El 25 de mayo de 2012, el concesionario solicita audiencia ante este Órgano Consultivo, a lo que se accede por Resolución del Presidente del Consejo Jurídico de la Región de Murcia de 28 de mayo, compareciendo los representantes de la mercantil interesada el día señalado al efecto (7 de junio) para tomar vista del expediente. El contratista formula escrito de alegaciones el 26 de junio de 2012.

Sostiene el concesionario que la fundamentación expresa del procedimiento de resolución contractual reside en el incumplimiento de la Cláusula Décimo Sexta, apartados 1 y 5 PCAP. Que las órdenes de servicio a las que se refiere el citado apartado 1 no son las que enumera el Ayuntamiento como incumplidas por el concesionario (que se refieren a incidencias singulares de la prestación), sino las contempladas en el Capítulo V PCAP y que son disposiciones de carácter general que vienen a desarrollar o interpretar lo establecido en los Reglamentos del Servicio. Por ello, no puede ampararse la resolución en la Cláusula Décimo Sexta, 1.

Alega el concesionario que, en cualquier caso, las imputaciones de incumplimiento de las órdenes o instrucciones recibidas del Ayuntamiento no están probadas, reiterando las alegaciones ya vertidas en el trámite de audiencia concedido durante la instrucción del procedimiento de resolución contractual, en relación con cada uno de los incumplimientos. Además, apunta que tales incumplimientos no revestirían la esencialidad necesaria para poder aplicar la causa de resolución contenida en el artículo 111, g) LCAP, invocada por la Administración.

En cuanto a la virtualidad de la falta de rendimiento técnico de la red como causa de resolución el contrato, se afirma por la concesionaria que ninguna de las cláusulas del contrato establece obligación o garantía alguna, ni existe compromiso exigible al concesionario de que el rendimiento alcance un determinado porcentaje. El rendimiento contenido en la documentación presentada por el concesionario tenía por finalidad únicamente determinar qué importe de canon sería susceptible de ofrecer a la Administración por parte del concesionario, por lo que una merma en el rendimiento a quien habría de perjudicar es al concesionario, dada la invariabilidad del canon, cuyo pago anticipado se establecía en los pliegos, y dado que es al concesionario a quien le corresponde pagar el agua en origen, sea o no aprovechada eficientemente la misma.

Por otra parte, el escaso rendimiento técnico de la red es imputable, esencialmente, a la configuración inicial de la misma, conforme acreditan con un informe técnico que señala cómo la antigüedad de la red, los materiales utilizados en las tuberías y la dureza del agua propician una elevada propensión a las roturas. Por ello el concesionario ha venido proponiendo a la Administración actuaciones de mejora y renovación de la red, entre ellas, las contenidas en el Plan de Inversiones aprobado por el Ayuntamiento en sesión de 30 de julio de 2009. Sin embargo, el Ayuntamiento sólo ha destinado un pequeño porcentaje de las cantidades presupuestadas en dicho Plan a las actuaciones de mejora y renovación. Tales actuaciones, en cualquier caso, no pueden serle exigidas al concesionario al amparo de la genérica obligación de conservación y reparación de la red, como implícitamente admite el Ayuntamiento al aceptar la implementación de mejoras de la red a través de obras financiadas por la propia Corporación.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo (LCJ), en concordancia con el 211.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la consulta se ha formulado en el seno de un procedimiento de resolución de un contrato administrativo, lo que convierte el presente Dictamen en preceptivo, al haberse formulado oposición por parte de la contratista.

SEGUNDA.- Competencia y régimen jurídico aplicable.

I. Competencia.

Adjudicado el contrato que nos ocupa por el Pleno del Ayuntamiento (conforme a la atribución competencial que en esta materia efectuaba el artículo 22.2,n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, hoy recogida en los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional segunda TRLCSP), la resolución de aquél corresponde también, en tanto que órgano de contratación, al Pleno (artículo 210 TRLCSP y 97.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RCAP).

II. Régimen jurídico.

Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya interpretación se pretende, la normativa de aplicación viene constituida por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y su reglamento, en aplicación de lo previsto en la Disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), y en la también Disposición transitoria primera, tanto de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) como del TRLCSP. A tenor del artículo 60 LCAP, "dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta". Con idéntica redacción se pronuncia el artículo 210 TRLCSP.

En cambio, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión.

En el supuesto sometido a consulta, el acto formal de incoación del procedimiento de resolución contractual puede identificarse con el Acuerdo plenario de 23 de febrero de 2012, por lo que a efectos de considerar la normativa aplicable al procedimiento habrá que entender que se trata del TRLCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), en lo que no se oponga al citado Texto Refundido, toda vez que éste entró en vigor el 16 de diciembre de 2011.

TERCERA.- Del procedimiento de resolución contractual.

El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe de la Secretaria General del Ayuntamiento, la audiencia del contratista y la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de la contratista.

No obstante, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

a) Si bien tanto en el Acuerdo de incoación del procedimiento de resolución contractual como posteriormente, al formularse la propuesta de resolución, se prevé de forma expresa que tales actos de trámite sean notificados a la concesionaria y a su avalista, no hay constancia en el expediente de comunicación alguna a este último.

En efecto, el artículo 109 RCAP, dispone que será preceptivo dar audiencia al avalista cuando se proponga la incautación de la garantía. Es cierto que, en contra de lo establecido por el artículo 114.5 LCAP, la propuesta de resolución sometida a consulta no contiene un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida, pero también lo es que toda la argumentación que pretende motivar la resolución contractual instada conduce a considerar que lo que se imputa a la concesionaria es un incumplimiento culpable de sus obligaciones contractuales, lo que de conformidad con el apartado 4 del mismo artículo 114 LCAP, conllevaría la incautación de la garantía como consecuencia necesaria y ajena al ámbito de disposición o decisión de la Administración actuante, salvo que se llegaran a advertir y acreditar las excepcionales circunstancias que, bajo el régimen jurídico aplicable al contrato de referencia, tanto la jurisprudencia como el Consejo de Estado admiten que permiten establecer una moderación en la cantidad de la fianza a incautar o incluso justifican la exclusión de dicha medida.

b) Una vez cumplimentado el trámite de audiencia de la contratista se ha unido al procedimiento un nuevo informe técnico, de contestación a dichas alegaciones, en el que se introducen nuevos elementos de juicio para la decisión del supuesto y que son tomados en consideración por la propuesta de resolución, lo que debería haber llevado al órgano instructor a comunicar dicho informe a la concesionaria, posibilitando la presentación de alegaciones frente al mismo. En efecto, el artículo 84 LPAC, dispone que la audiencia de los interesados ha de realizarse instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución. La finalidad de este inciso es, precisamente, evitar la indefensión del interesado, ofreciéndole la totalidad del expediente para que pueda examinarlo y alegar lo que a su derecho convenga. Por ello, cuando con posterioridad al trámite de audiencia se incorporen nuevos elementos con trascendencia fáctica que puedan ser relevantes para la resolución que se dicte, se ha de reiterar la audiencia al interesado.

No obstante, la solicitud y posterior cumplimentación del trámite de audiencia ante el propio Consejo Jurídico permiten considerar subsanada aquella primera omisión.

c) Suspendido el plazo máximo de tres meses para la resolución del presente procedimiento, desde la fecha del registro de salida del Ayuntamiento de su escrito de solicitud de Dictamen de este Consejo Jurídico (Dictámenes nº 51/2007 y 181/2009), una vez recibido el presente por el Ayuntamiento se reanudará dicho plazo máximo, lo que deberá ser tenido en cuenta a los efectos pertinentes, ello sin perjuicio de las consideraciones generales que en orden a la interpretación de la Ley fueron expresadas por el Consejo Jurídico en el Dictamen 82/2005.

CUARTA.- El objeto del contrato.

Atendidos los incumplimientos contractuales que la Corporación municipal imputa a la concesionaria, la delimitación del objeto del contrato y, por extensión, de las obligaciones que corresponden a aquélla constituye una determinación previa e ineludible, que facilitará el análisis de las causas de resolución.

De conformidad con la Cláusula Primera del Pliego de Condiciones, el objeto del contrato es la gestión integral de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable a domicilio y de alcantarillado "que existan o puedan existir en el Ayuntamiento durante la vigencia del contrato o sus prórrogas" (Cláusula Primera, 2).

En relación con las aguas residuales, la Cláusula Cuadragésimo Cuarta del Pliego se limita a establecer como obligaciones del concesionario las siguientes:

- Control de los residuos líquidos en su punto de vertido a la red municipal y evaluar, a instancia del Ayuntamiento, los procesos de depuración de los mismos.

- Conducir tales residuos a las Estaciones Depuradoras de Aguas Residuales (EDAR).

- En el caso de residuos líquidos industriales, debe actuar igual que con los domésticos, controlando el concesionario la calidad de dichos vertidos a los sistemas colectores y facilitando recomendaciones a los servicios técnicos municipales acerca de las limitaciones y tratamientos de los vertidos.

- Registrar los caudales de residuos líquidos transportados por los sistemas colectores municipales, diferenciando las distintas calidades de los vertidos.

De la interpretación conjunta de las Cláusulas Primera y Cuadragésimo Cuarta se desprende que la depuración de las aguas residuales del municipio no forma parte del contrato originario. Alega el Ayuntamiento, sin embargo, que ante el deficiente funcionamiento de la EDAR de La Santa, en el 2009 y en el marco del "convenio de colaboración con la concesionaria de los Servicios de Aguas", se le encargó la redacción del Proyecto y la ejecución de las obras de reforma de la indicada estación depuradora, finalizando las obras el 22 de noviembre de 2010. Unos meses más tarde, el 24 de marzo de 2011, la Junta de Gobierno Local "acuerda ceder la gestión de la EDAR de La Santa a --, para que ésta proceda al mantenimiento, conservación y explotación, así como incluirla en el inventario del Servicio de Aguas". A raíz de este acuerdo, el Ayuntamiento considera que la gestión de la depuradora recae en --, que habría aceptado tácitamente dicha responsabilidad en tanto que guardó silencio tras serle notificado el referido acuerdo.

Es cierto que la Cláusula Sexta del Pliego permite al Ayuntamiento encomendar al concesionario la ejecución y financiación de las obras de nuevas infraestructuras que vayan a adscribirse a los servicios y que el concesionario ejecutará todas las obras e instalaciones de conservación y reparación precisas para el adecuado funcionamiento de los servicios, pero para ello es necesario que la función a prestar por dichas instalaciones se inserte en el servicio que constituye el objeto del contrato.

No se ha acompañado al voluminoso expediente remitido a este Consejo Jurídico la documentación relativa a los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de encomendar la reforma de la EDAR, primero, y su gestión, después, al concesionario, pero de la información contenida en aquél, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

- Las obras son de reforma, no de nueva construcción de la instalación. Con anterioridad a aquéllas, cabría considerar que la EDAR no estaba adscrita al Servicio de Aguas del Municipio, toda vez que fue necesario incorporarla a su inventario con posterioridad a la finalización de las obras y que las obligaciones del concesionario no alcanzaban a la depuración de las aguas residuales.

- Ahora bien, si la depuradora no estaba adscrita al Servicio objeto del contrato, no habría sido posible encargar su reforma y gestión a la concesionaria en el ámbito de ejecución de la concesión -no serían aplicables las previsiones contenidas en el artículo 141 LPAC en relación con las denominadas obras complementarias- y deberían haber sido objeto de una licitación independiente. Por ello, si las referidas obras de reforma se incluyen en el "Plan de inversiones y mejora de las infraestructuras de abastecimiento y saneamiento de Totana" que -- presenta al Ayuntamiento a requerimiento de éste y que es aceptado por el Pleno el 30 de julio de 2009, ha de entenderse que tal instalación estaba adscrita al Servicio de Aguas, a pesar de que la función que estaba llamada a desempeñar, la depuración de aguas residuales, no formaba parte del referido servicio.

- En cualquier caso, para considerar que la depuración de aguas residuales quedaba englobada en el contrato habría sido necesario efectuar una modificación de su objeto, como de forma expresa prevé la Cláusula Primera del Pliego. Al margen de las dudas que inmediatamente surgen en orden a conciliar dicha modificación con los límites materiales que impone el artículo 112 LCAP, en la interpretación que de ellos han hecho la jurisprudencia y los órganos consultivos, aquélla no puede entenderse tácitamente producida por el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de marzo de 2011. Y es que, aunque no dispone el Consejo Jurídico del expediente correspondiente a dicho acuerdo, el referido órgano de gobierno no sería el competente para modificar el contrato (lo es el órgano de contratación ex artículo 194.1 LCSP y 60 LCAP) y no consta que se hayan realizado trámites necesarios (arts. 195 LCSP y 102 RCAP) como la audiencia del contratista, el preceptivo informe de la Secretaría General del Ayuntamiento, el reajuste de la economía del contrato y de la garantía (arts. 87 y 93 LCSP) o la formalización de la modificación en documento administrativo (arts. 140 y 202.3 LCSP).

- Tampoco es suficiente para entender producida la modificación contractual el silencio del concesionario o, incluso, su tácita aceptación de la gestión de la depuradora, cuando, frente a las órdenes de servicio que se le dirigen por el inadecuado funcionamiento de la misma no responde negando toda responsabilidad en la explotación, sino que actúa en orden a dar solución al problema.

De hecho, si se analizan las contestaciones dadas por la empresa frente a las indicadas órdenes de servicio, no puede deducirse de las mismas que la concesionaria esté realizando la explotación y gestión de la depuradora, más allá de lo que le exige el contrato originariamente formalizado y el período de garantía de las obras de reforma por ella ejecutadas. En efecto, en relación con la primera de las órdenes de servicio, relativa a los malos olores procedentes de la EDAR y que se estima por el Ayuntamiento que pueden deberse a un anormal funcionamiento, la concesionaria señala que se realizarán analíticas dirigidas a saber qué tipos de sustancias transporta el agua procedente del Santuario y poder ver qué tratamiento sería el más efectivo frente a los olores. Del mismo modo se afirma que se ha contactado con personal técnico para que proporcionen la solución óptima al problema. Considerando que, conforme al informe del Técnico Municipal obrante en el expediente (Anexo XV), los residuos procedentes del entorno del Santuario tienen la consideración de industriales, las actuaciones realizadas por la concesionaria tendrían cabida en la Cláusula Cuadragésimo Cuarta del Pliego que, como ya se ha señalado, no incluye entre las obligaciones del concesionario el tratamiento de los residuos líquidos para su depuración, sino únicamente su control analítico, conducción a la depuradora y asesoramiento sobre el tratamiento y límites de vertidos.

Corolario de lo expuesto es que la concesión no se extiende a la depuración de aguas residuales, por lo que no pueden imputarse incumplimientos en este ámbito, a efectos de resolver aquélla, sin perjuicio de las responsabilidades de todo tipo que la inadecuada depuración de las aguas residuales y su irregular vertido pueda generar.

Por el contrario, el defectuoso mantenimiento de una instalación afecta al servicio objeto del contrato sí que podría ser imputado al concesionario al amparo de la Cláusula Décimo Sexta, 5 del Pliego, que le obliga a mantener en buen estado de conservación y efectuar las reparaciones necesarias para ello en los bienes e instalaciones adscritos a los servicios.

QUINTA.- Las causas de resolución: incumplimientos contractuales que se imputan a la concesionaria. Las órdenes de servicio.

La propuesta sometida a consulta considera que procede resolver el contrato por haber incumplido el concesionario las órdenes de servicio 73/2010; 65 y 76/2011; 9/2011; 115/2011; 86/2010; 87/2011; 1/2011; 7/2011; 55/2011; 56/2011; 58/2011; 64 y 83/2011; 69/2011. Dicho incumplimiento supone el de las obligaciones del concesionario, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décimo Sexta, 1 y 5 del Pliego de Condiciones.

Del mismo modo, por incumplimiento del rendimiento técnico de la red ofertado por la concesionaria, imputable a ella dado que es responsable de las tareas de vigilancia, detección y reclamación de caudales y de la renovación del parque de contadores.

Ha de precisarse, como punto de partida, que no es admisible que cualquier incumplimiento de las obligaciones de la concesionaria pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por la contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).

Entre la jurisprudencia, sirva como síntesis la siguiente doctrina:

"Y es cierto, en el plano teórico, que la resolución implica una extinción anticipada de un contrato perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal.

De acuerdo con dicha naturaleza, el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Primera del mismo Tribunal, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fin del contrato" (STS, 3ª, de 21 de junio de 2004).

Partiendo de lo anterior, es necesario delimitar con precisión los incumplimientos que sirven de base a la pretensión resolutoria. En su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención de la contratista (SSTS, Sala 3ª, de 6 de abril de 1987 y 14 de noviembre de 2000). A este respecto, y entre otros supuestos posibles, no justifica la resolución contractual el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias a lo que constituye propiamente la obligación principal del contrato (STS, Sala 3ª, de 17 de mayo de 1997). A los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución contractual, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (STS, Sala 3ª, de 1 de octubre de 1999).

I. El incumplimiento de las órdenes de servicio impartidas por el Ayuntamiento.

Como ya se ha expuesto, la resolución contractual propuesta se basa, en parte, en la desatención o defectuoso cumplimiento de numerosas órdenes de servicio cursadas por el Ayuntamiento a la concesionaria para la resolución de averías e incidencias relacionadas con el funcionamiento del servicio.

Es cierto, como señala la concesionaria, que las órdenes de los servicios a que se refiere la Cláusula Décimo Sexta, 1 PCAP, atendida la remisión que efectúa, son las reguladas en la Cláusula Trigésimo Octava del mismo Pliego, caracterizadas como disposiciones de carácter general emanadas del Alcalde o sus órganos delegados, por las que se establece el régimen de los servicios públicos, en desarrollo e interpretación de lo normado en los Reglamentos de los Servicios.

Ahora bien, excluida la aplicación del apartado 1 de la Cláusula Décimo Sexta, ello no es óbice para que el incumplimiento de las órdenes impartidas por el Ayuntamiento para solventar las incidencias particulares acaecidas durante la prestación del servicio no pueda reconducirse al apartado 5 de la misma, en el que también se basa la propuesta de resolución, es decir el incumplimiento por el concesionario de su obligación de mantener en buen estado de conservación y efectuar las reparaciones necesarias para ello, en los bienes e instalaciones adscritos a los servicios.

Las órdenes que el Ayuntamiento cursa a la concesionaria son el instrumento en que se traducen las facultades de policía que la Administración concedente conserva sobre la prestación del servicio, en atención a la titularidad que del mismo ostenta, lo que le habilita para exigir de la concesionaria la adecuación de su prestación a un determinado estándar, que fija el Ayuntamiento no sólo a priori en los pliegos, sino también durante toda la vigencia del contrato, ex artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. De conformidad con este precepto, el Ayuntamiento podrá ordenar discrecionalmente, "como podría disponer si gestionare directamente el servicio", las modificaciones en el concedido que aconsejare el interés público, fiscalizando la gestión del concesionario, a cuyo efecto podrá dictar las órdenes para mantener o restablecer la debida prestación. Así también se recoge en la Cláusula Décimo Séptima PCAP. Dicha libertad de modificación, por supuesto, ha de entenderse sin perjuicio de los límites establecidos por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y del derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, pero reconoce a la Administración concedente el poder de dirección del servicio, fijando el nivel de calidad y exigencia en la prestación del mismo, resultando las órdenes de servicio en que dicha potestad se plasma vinculantes para el concesionario.

En la doctrina del Consejo de Estado, la desobediencia a las órdenes expresas de la Administración, investida de las potestades de interpretación y modificación del contrato, se configuran como incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista. Así, en los Dictámenes 653/2002 ó 933/1999, entre otros, referidos al contrato de obras pero cuyas consideraciones, en tanto que referidas a potestades generales de la Administración, son trasladables a cualquier contrato administrativo típico. En el último Dictamen citado se afirma:

"A este efecto, procede recordar que la Administración contratante, además de las prerrogativas que ostenta por razón del interés público, es dueña de la obra, en el sentido más civil y ordinario del término, circunstancia que no puede desvirtuar con los hechos el comportamiento de ningún contratista. (...) Pues bien, por lo que consta en el expediente, la contratista no sólo incumplió la orden recibida en cuanto a los materiales, sino que además desoyó reiteradamente la orden de paralización de los trabajos, por lo que ha incumplido gravemente su obligación de atender a las indicaciones de la Administración, sin que pueda ampararse en disquisiciones más o menos razonables sobre la calidad o aprobación de los materiales a emplear, para simplemente continuar la ejecución del contrato a su propio gusto, sin la conformidad de la Administración contratante, no sólo del Director de la obra. Bastaría, por tanto, con este argumento, para proceder a la resolución del contrato por causas imputables al contratista".

Ahora bien, la recta interpretación de esta doctrina obliga a contemplarla desde la óptica de la relevancia de la orden incumplida respecto al cumplimiento del objeto del contrato, de modo que sólo podrá la Administración invocar la causa de resolución contractual consistente en el incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista cuando la desobediencia del concesionario lo sea a órdenes relativas a la prestación principal del contrato, tendentes al adecuado funcionamiento del servicio y a que éste pueda alcanzar su fin. Evidentemente, este criterio de relevancia es tributario de otros como la dimensión, material y cronológica, del objeto del contrato (en el supuesto se trata del abastecimiento de agua potable y del servicio de saneamiento de una población cercana a los 30.000 habitantes y con una vigencia, tras la prórroga acordada, de 35 años), la reincidencia en la desobediencia e, incluso, el alcance de ésta (así, será más relevante a efectos resolutorios del vínculo contractual una manifiesta actitud rebelde o la total desatención a las órdenes recibidas de la Administración, que un cumplimiento meramente defectuoso de lo ordenado). Y todo ello sin olvidar que, en el análisis de los incumplimientos que se imputan al concesionario, habrá de efectuarse una ponderación adecuada del conjunto de todos ellos, ya que si bien considerados aisladamente podrían no entrañar un incumplimiento grave de las obligaciones de la empresa, la valoración de la situación global del servicio, integrada por la suma de tales condicionantes, puede arrojar un resultado muy distinto a la hora de determinar la conformidad a Derecho de la resolución contractual propuesta.

Como garantía de la función de control y dirección del servicio objeto del contrato, el ordenamiento otorga a la Administración titular una posición de prerrogativa respecto del mismo, lo que le permite no sólo interpretar el contrato y modificarlo por razones de interés público (art. 60 LCAP), sino también reaccionar frente a los incumplimientos del concesionario mediante la aplicación del régimen disciplinario contenido en el Pliego y habilitado por los artículos 115, 127.1 y 132 RSCL. Asimismo, en el caso de incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario que pusiera en peligro la buena prestación del servicio público, incluida la desobediencia a órdenes de modificación, la Administración podrá declarar el secuestro de la concesión (arts. 133 RSCL y 167 LCAP, en este último precepto caracterizada como "intervención"), con el fin de asegurar aquél provisionalmente. Si el incumplimiento lo es de las obligaciones esenciales y de carácter gravísimo, la consecuencia prevista por la normativa reguladora de los servicios de las Corporaciones Locales es la caducidad de la concesión, con el régimen señalado en el artículo 136 RSCL, que exige la previa advertencia de las deficiencias al concesionario y el otorgamiento de un plazo prudencial para subsanarlas, regulación que ha de interpretarse a la luz de lo establecido en la LCAP, en cuya virtud cabe declarar la resolución del contrato "si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público" (art. 167 LCAP).

Como se advierte sin dificultad, tanto la imposición de correcciones disciplinarias como la resolución del contrato son potestades de la Administración concedente que tienen un distinto alcance y finalidad. Ello implica que ni la mera imposición de la sanción será determinante para entender existente una causa de resolución contractual, del mismo modo que la no finalización de los procedimientos tendentes a la imposición de tales correcciones no constituye un impedimento para extinguir el contrato si concurre causa de resolución.

A la luz de los criterios expuestos, procede a continuación analizar los incumplimientos imputados al contratista de las órdenes impartidas por el Ayuntamiento, que cabe agrupar en los siguientes:

- Hundimientos en el pavimento provocados por filtraciones de las redes del servicio. Incumplimiento de las órdenes de reparación cursadas por el Ayuntamiento (órdenes de servicio 73/2010, 1/2011 y 69/2011).

En los dos primeros casos y a pesar de la resistencia inicial del concesionario éste procedió a reparar el firme. En ambos casos, el contratista pretende imputar los hundimientos a obras en las canalizaciones del gas próximas a la zona. Sin embargo, no consta que se realizaran, al menos de forma inmediata, las actuaciones incluidas en las órdenes de servicio que podrían haber orientado acerca de la causa de los hundimientos, como la excavación de la zona hundida y verificación de la presencia de agua infiltrada. Tampoco se informa, como se requiere expresamente en las referidas órdenes, acerca de la situación y estado de las redes existentes en la zona y origen del hundimiento. Con posterioridad, y con ocasión del procedimiento seguido para la imposición de correcciones disciplinarias, se informa del buen estado de las redes y de las diferentes inspecciones realizadas en las correspondientes zonas, si bien el Ayuntamiento manifiesta que no se revela por la concesionaria qué medios y procedimientos ha utilizado para verificar la estanqueidad de las redes, cuestión ésta que, en la medida en que constituye una imputación con sustantividad propia y que será objeto de consideración posterior, no se aborda en este momento.

La tercera de las órdenes de servicio referida a hundimientos del pavimento, la 69/2011, se diferencia de las anteriores en que la reparación del firme se manifiesta por el Ayuntamiento que fue realizada por sus propios servicios de mantenimiento, no por la concesionaria, el 16 de marzo de 2012. Sin embargo, la mercantil afirma que la reparación se realizó en julio de 2011 y aporta junto con sus alegaciones un acta notarial de presencia, expedida el 7 de marzo de 2012, al que se adjuntan sendas fotografías del día anterior correspondientes a la zona del hundimiento, en las que, si bien se aprecian ciertas deficiencias en el firme (asfalto cuarteado y descarnado), no se advierte una depresión del pavimento peligrosa para el tráfico rodado, como la describe el informe del técnico municipal obrante en el expediente de imposición de la sanción, por lo que cabe entender que sí se realizó alguna reparación por la concesionaria, si bien aquélla no alcanzó el nivel de calidad que el Ayuntamiento estima idóneo.

De lo expuesto se desprende que la desobediencia a las órdenes referidas, considerada de forma aislada, no constituye causa de resolución del contrato, toda vez que la concesionaria, si bien no cumplió de forma inmediata con lo requerido por la Administración y a plena satisfacción de ésta, sí que realizó actuaciones tendentes a resolver las incidencias, las cuales, por otra parte, si bien eran susceptibles de generar una cierta perturbación en la vida de los vecinos, no revestían un carácter esencial capaz de afectar a la continuidad y garantía de la prestación principal del servicio.

- Incumplimiento de las órdenes de servicio (9/2011 y 56/2011) por las que se requiere a la concesionaria para nivelar o enrasar tapas de registro de alcantarillado en zonas afectadas por obras.

La escasa importancia relativa de estas actuaciones en la prestación del servicio considerado en su globalidad impide atribuir a las mismas relevancia individual en orden a la resolución del contrato, toda vez que se refiere a incidencias meramente puntuales. No obstante, no puede pasar desapercibido el peligro que la falta de nivelación de la tapa de registro correspondiente a la orden de servicio 9/2011 representa para la deambulación de las personas por las calles del casco urbano de la población, dada su localización en un paso de peatones y el defectuoso estado en que se encuentra el firme a su alrededor (con erosiones que determinan desniveles de entre cuatro y cinco centímetros de altura), conforme se aprecia en la fotografía obrante en el informe del Ingeniero Técnico Municipal que valora las alegaciones de la concesionaria, a pesar de que ésta afirma que la incidencia estaba resuelta.

II. La falta de inspección de las redes del servicio con medios adecuados.

En numerosas órdenes de servicio se requiere a la concesionaria para que inspeccione el estado de las redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales y verifique la estanqueidad de las mismas, con ocasión de incidencias relativas a hundimientos de la calzada (órdenes números 73/2010, 1/2011 y 69/2011), filtraciones en viviendas (86 y 87/2010), afloramientos en superficie de aguas residuales (55/2011), humedades en vivienda (7/2011) y grietas en vivienda (64 y 83/2011).

En todos los casos, la mercantil contesta que se ha procedido a efectuar las correspondientes inspecciones sin que se haya conseguido localizar la fuga. Actuación que el Ayuntamiento considera insuficiente, toda vez que los medios de detección de fugas empleados por la concesionaria (correladores y geófonos) son útiles en la detección de pérdidas en conducciones sometidas a presión, como la red de abastecimiento, pero no en otras redes como la de saneamiento y la de pluviales, que transportan agua sin presión.

Con ocasión de las alegaciones presentadas por la concesionaria en los procedimientos disciplinarios seguidos contra ella por el inadecuado cumplimiento de las órdenes impartidas por la Administración, sostiene que los medios técnicos utilizados son idóneos también en la localización de fugas en redes sin presión y aporta la documentación comercial de los aparatos utilizados. Ante estas posiciones opuestas, el expediente parece apoyar la tesis del Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento. Así, en el folleto comercial de uno de los aparatos (bastón de escucha "Sewerin Aquatest T10") se indica de forma expresa que "su principal aplicación es la pre-localización de fugas en redes de distribución de agua", por lo que, en relación con las redes del servicio objeto del contrato, parece que su utilidad quedaría reducida a la red de abastecimiento. En cuanto a la correspondencia entre red de abastecimiento y red de distribución, el propio "estudio técnico de prestación de los servicios", contenido en la oferta de la concesionaria, identifica ambos conceptos (página 21 del expediente).

La obligación de la concesionaria de realizar la inspección y control de estanqueidad de todas las redes adscritas al servicio deriva de la Cláusula Décimo Sexta del Pliego, apartados 1 y 5. En efecto, el primero de los apartados señala que es obligación del concesionario gestionar los servicios del modo dispuesto, entre otros, en los pliegos, en el reglamento del servicio y en las órdenes de servicio. El Reglamento Municipal del Servicio de Alcantarillado y Desagüe de Aguas Residuales (BORM de 23 de febrero de 1994) establece en su artículo 4 que corresponde al Ayuntamiento "b) tener en buen estado de funcionamiento las instalaciones que permitan la evacuación de las aguas residuales" y, en su artículo 11, que "estará a cargo del Ayuntamiento la conservación y mantenimiento de las redes de alcantarillado público", entendiéndose por alcantarilla pública "todo conducto destinado al transporte de aguas residuales y/o pluviales".

Por medio de la concesión, la obligación de conservación y mantenimiento de la red se traslada al contratista (Cláusula Décimo Sexta, 5 del Pliego), sin perjuicio de las facultades de dirección y control que ostenta el Ayuntamiento concedente y que se manifiestan a través de las órdenes de servicio, que, como ya se ha dicho, resultan vinculantes para el concesionario.

El expediente refleja las diversas órdenes dirigidas por el Ayuntamiento a la concesionaria, requiriéndole la inspección de las redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales y la verificación de su estanqueidad "con los medios materiales y humanos adecuados". En contestación a dichos requerimientos, la concesionaria afirma que ha procedido a la inspección de las redes y que no ha encontrado fugas. Dicha afirmación, sin embargo, no es aceptada por el Ayuntamiento, toda vez que, como se ha dicho, considera que los medios utilizados no son los adecuados para la localización de pérdidas en la red de saneamiento y pluviales, lo que es conocido por el concesionario, pues consta en informes emitidos por el Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento con ocasión de los expedientes sancionadores instruidos a la concesionaria y que, de hecho, son citados por ésta en sus alegaciones frente a las propuestas de imposición de medidas correctoras.

A pesar de ello, la mercantil persiste en efectuar la inspección de las redes de saneamiento y pluviales con medios que la Administración concedente considera inidóneos, lo que determinaría el incumplimiento sistemático de las numerosas órdenes en las que se intima a la mercantil a verificar la estanqueidad de las redes con los medios adecuados.

Ahora bien, esta conclusión ha de modularse en atención a las siguientes circunstancias:

- No consta que la Administración se dirigiera a la concesionaria mediante una orden en la que de forma explícita le exigiera la aplicación de otros medios de detección de pérdidas en las redes de saneamiento y pluviales, con expresión de los que considera adecuados a tal fin.

- El primer informe técnico que consta en el expediente en que se indica que los correladores acústicos y geófonos utilizados por la concesionaria no son útiles en la detección de fugas en redes no sometidas a presión se emite durante la instrucción del expediente disciplinario relativo al incumplimiento de la orden de servicio 73/2010 y data de mayo de 2011. Sin embargo, no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico que dicho informe fuera conocido por la concesionaria.

El primero de tales informes técnicos de los que sí consta su conocimiento por la mercantil es el número 251/2011, emitido en noviembre de 2011 durante la instrucción del expediente sancionador por incumplimiento de la orden de servicio 86/2010. Es citado por la concesionaria en el escrito de 12 de marzo de 2012, de alegaciones frente a la propuesta de resolución sancionadora, y, en consecuencia, posterior a todas las órdenes de servicio cuyo incumplimiento se aduce como causa de resolución contractual.

Consecuencia de lo expuesto es que no puede considerarse acreditado que, con anterioridad a marzo de 2012, la concesionaria fuera consciente de que el Ayuntamiento consideraba inadecuados los medios de detección de fugas utilizados en la inspección de las redes de saneamiento y pluviales y que, en consecuencia, estaba incumpliendo las órdenes cursadas.

Existe, en consecuencia un incumplimiento del contratista de su obligación de inspección y control sobre la red de saneamiento con los medios adecuados, en el que, no obstante, también influyó la actitud en cierto modo pasiva del Ayuntamiento, que no explicitó al contratista qué medios de detección de fugas consideraba necesario utilizar para tal finalidad.

SEXTA.- El escaso rendimiento técnico de la red como causa de incumplimiento contractual.

Para la Administración, el concesionario incumple con su obligación de mantener un rendimiento técnico de la red en un 80%, a lo que se comprometió en su oferta y que fue objeto de valoración al adjudicarle el contrato. Este rendimiento se sitúa en el año 2011 en un 60,25% como consecuencia de pérdidas de agua, fraudes de abonados, caudales no controlados y errores en la medición, que considera son imputables a la concesionaria en virtud de las obligaciones que le incumben de vigilancia, detección y reclamación de los caudales producidos y de renovación del parque de contadores.

La concesionaria, por el contrario, señala que ninguna de las cláusulas del contrato establece obligación o garantía alguna, ni existe compromiso exigible al concesionario de que el rendimiento alcance un determinado porcentaje. El rendimiento contenido en la documentación presentada por el concesionario tenía por finalidad únicamente determinar qué importe de canon sería susceptible de ofrecer a la Administración por parte del concesionario, por lo que una merma en el rendimiento a quien habría de perjudicar es al concesionario, dada la invariabilidad del canon, cuyo pago anticipado se establecía en los pliegos, y dado que es al concesionario a quien le corresponde pagar el agua en origen, sea o no aprovechada eficientemente la misma. Por otra parte, considera que el escaso rendimiento técnico de la red es imputable, esencialmente, a la configuración inicial de la misma, cuya corrección exige actuaciones de mejora y renovación de la red, que de forma reiterada ha propuesto realizar al Ayuntamiento, pues no pueden serle exigidas al concesionario al amparo de la genérica obligación de conservación y reparación de la red, como implícitamente admite el Ayuntamiento al aceptar la implementación de mejoras de la red a través de obras financiadas por la propia Corporación.

La determinación de las obligaciones que incumben al concesionario se residencian en el ámbito de los efectos del contrato, los cuales, según el artículo 95 LCAP, se regirán por la referida Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares. En el contrato objeto de análisis y de conformidad con la Cláusula Segunda PCAP, el contrato se regirá por las cláusulas del mismo y, en lo no previsto en el contrato se estará, entre otros, al contenido del PCAP, a los acuerdos de adjudicación y a la oferta presentada por el contratista, documentos todos ellos que se incorporan al contrato, formando parte de su contenido.

Resulta pacífico entre las partes que en la oferta presentada por el adjudicatario se contempla un rendimiento técnico de la red de un 80%. El criterio del rendimiento de la red viene predeterminado por el Pliego, pues al establecer los documentos que los licitantes han de incluir en sus proposiciones (Cláusula Trigésimo Cuarta) se alude, entre otros, a los Anexos A y B, que fijan el modelo de "datos básicos estudio económico Oferta Base" y de "datos básicos estudio económico Oferta Variante", respectivamente.

Las divergencias entre la mercantil y el Ayuntamiento surgen al establecer la relevancia de dicho criterio en cuanto a su exigibilidad al concesionario. Para la primera, es un dato utilizado únicamente para efectuar una evaluación económica de la concesión y fijar el canon correspondiente, pero no supone un compromiso obligacional de alcanzar ese rendimiento, que en ningún momento se le exige ni en el contrato ni en el Pliego.

Es cierto, como alega el concesionario, que la única mención en el Pliego al rendimiento técnico de la red consiste en un criterio de cálculo para posibilitar el estudio económico de la concesión por parte de los licitadores, junto a otros como el número de abonados, la cantidad de agua a comprar a la Mancomunidad de Canales del Taibilla para nutrir la red, los metros cúbicos facturados o los autoconsumos municipales.

Sin embargo, considera el Consejo Jurídico que, a diferencia de lo señalado por el contratista, los términos económicos del contrato sí se ven alterados por el incumplimiento del parámetro relativo a la eficiencia de la red. En efecto, aunque el concesionario afirma que un déficit de rendimiento de la red redunda en una menor facturación y, en consecuencia, en pérdidas para él, toda vez que el canon total de la concesión fue ya fijado y abonado por adelantado y que el coste del agua que abastece la red es sufragado por la propia mercantil, lo cierto es que la aplicación de los umbrales de facturación introducidos a propuesta suya en la ecuación financiera del contrato tras su modificación en el año 2009, contradicen dicha afirmación. Y es que, de conformidad con la adenda al contrato suscrita el 23 de septiembre de 2009, los umbrales estimados de facturación de cada año se contrastarán con la facturación real de ese año, de modo que si ésta es inferior al umbral estimado, la diferencia constituye un saldo favorable a -- cuyo abono puede exigir al Ayuntamiento, como de hecho consta que ha ocurrido en los últimos ejercicios. Si, por el contrario, la facturación real es superior a la estimada, el beneficio correspondiente a ese incremento de facturación sería el saldo favorable al Ayuntamiento.

Consecuencia de este sistema es que un menor rendimiento técnico de la red no revertirá en un perjuicio del concesionario, pues la menor facturación real que de aquella merma se derive habrá de ser asumida por el Ayuntamiento a través del umbral de facturación. Del mismo modo, una eficiencia más elevada de la red derivada de un mejor y más adecuado control sobre los fraudes, acometidas clandestinas, contadores, etc., redundaría en una mayor facturación real que podría determinar un saldo favorable para la Administración en la aplicación de los tan repetidos umbrales. De tal modo que la combinación de los umbrales de facturación junto a un rendimiento ineficiente de la red y muy alejado del considerado en su estudio económico por el concesionario, generan una subversión de la economía de la concesión que, en contra del principio de riesgo y ventura del adjudicatario, pasa a ser soportada por el erario público.

En cualquier caso, el rendimiento técnico de la red en la documentación aportada por el concesionario a la licitación, y al contrario de lo que éste alega, no tiene un mero componente o efecto económico, sino que afecta también al diseño técnico del servicio a prestar. En efecto, entre la documentación que de conformidad con la Cláusula Trigésimo Cuarta PCAP ha de integrar la proposición económica del licitador, han de acompañarse tanto un estudio económico como el denominado "estudio técnico y diseño de la prestación de los servicios", con expresión de los objetivos, funciones y medios del mismo, así como de los procedimientos más relevantes para la correcta ejecución de los servicios.

En el estudio económico se afirma que el valor mínimo técnico del rendimiento de la red se establece en un 80% (folio 12 vuelto del expediente). Por su parte, el estudio técnico de prestación de los servicios contiene un apartado "H.10. Plan de búsquedas de fugas e incremento del rendimiento de la red" (folio 21 del expediente) que señala como objetivo la reducción de las pérdidas de agua a unos valores cercanos al 20%, estableciendo medidas de actuación para alcanzar tales valores.

Estas previsiones cabe presumir que tienen incidencia, además, en la adjudicación del concurso, toda vez que en el mismo se valoran como méritos no sólo la cuantía del canon, sino también, entre otros, los restantes aspectos económicos de la oferta (Cláusula Trigésimo Tercera, apartado b) PCAP), los procedimientos a utilizar en la prestación de los servicios (apartado c) y las mejoras técnicas (apartado d), habiendo recibido el adjudicatario puntuación por todos estos apartados en la valoración de las ofertas realizadas por la Mesa de Contratación. Así, por los restantes aspectos económicos de la oferta recibe 8,9 puntos sobre 10; por los procedimientos 7,6 sobre 10; y por las mejoras técnicas 6,2 sobre 9 puntos. No consta en el expediente el acta de la Mesa con el detalle de qué elementos fueron concretamente valorados en cada apartado, pero lo cierto es que el dato del rendimiento de la red se incluyó en la documentación económica y técnica de la oferta, sobre la que hubo de basarse la ponderación de los méritos determinante de la adjudicación.

Sobre la vinculación del diseño de los servicios que los licitadores incluyen en la oferta que presentan a concurso y su carácter contractual, la STSJ Murcia, de 12 de junio de 2009, recuerda que "se encomendó a los licitadores la concreción de cual es el número necesario de trabajadores que debían ser contratados, debiendo responder en la oferta, siendo esta por tanto esencial para la adjudicación del concurso. Lo demuestra el hecho de que se valorara el diseño del servicio hasta con 5 puntos. De ahí que el contenido de la oferta tenga carácter vinculante para el licitador al haberse integrado en el contrato suscrito por el mismo (estipulación primera del contrato). Pues bien en el diseño del Servicio y Estudio Técnico se contiene un apartado relativo a la organización y recursos humanos, en el cual (...) se hace mención a la plantilla mínima. Por lo tanto dicha plantilla era la que la actora se comprometía como mínimo a destinar al servicio".

Frente a dichas consideraciones, que apuntan a un incumplimiento del concesionario de sus obligaciones contractuales, aquél alega la inexigibilidad del rendimiento considerado en su oferta, toda vez que las causas del mismo no le son imputables, conforme acredita con un informe técnico que las identifica con la antigüedad de la red y la calidad del agua, lo que determina un elevado índice de averías, así como con un elevado nivel de fraude que hace que gran cantidad del agua consumida no sea facturada.

Sin embargo estas alegaciones ceden al considerar que el concesionario, al momento de formular su oferta, ya podía conocer estas circunstancias o, al menos, algunas de ellas como la calidad del agua que abastecía la red y la configuración principal de la misma, caracterizada por el uso del fibrocemento en un 80% de las tuberías que la componen, de donde podía inferir el futuro deterioro de las conducciones y su incidencia sobre el rendimiento general de la red, por lo que el error en su apreciación inicial en el momento de formular su oferta no sería excusable. Del mismo modo, el elevado nivel de fraude ha de residenciarse en el riesgo y ventura del concesionario, máxime cuando es a él a quien corresponde luchar contra el mismo a través de la correspondiente vigilancia, la renovación del parque de contadores, etc.

Al respecto, el programa de búsqueda de fugas e incremento del rendimiento técnico de la red que el concesionario incorpora a su oferta alude a tres posibles causas de las pérdidas de agua en un sistema de abastecimiento. Una de ellas son los defectos en la red, pero además también influyen negativamente en la eficiencia de ésta los consumos no controlados y los defectos en la medición. Respecto de los primeros, ya hemos señalado que el fraude por acometidas clandestinas corresponde al concesionario su erradicación y las consecuencias del mismo se incluyen en el riesgo y ventura del empresario (si es que la menor facturación que ello conlleva no estuviera cubierta por los umbrales de facturación aprobados en el año 2009). En cuanto a los abonados sin contador, es evidente que la instalación del aparato de medida debe ser impulsada y supervisada por el concesionario (de hecho, entre las mejoras ofertadas por el concesionario se encuentra la denominada como "control de ilegales"), como también la renovación del parque de contadores, esencial en la lucha contra otra de las causas del bajo rendimiento de la red, identificada por el concesionario como los defectos en la medición. Para ello, el citado estudio técnico del servicio propone una medida concreta, como es la sustitución del contador por otro nuevo cada 8 años, lo que no consta en el expediente que se haya llevado a cabo y que, de hecho y en atención al cronograma de actuaciones a realizar que contiene el informe técnico aportado por la mercantil con ocasión del trámite de audiencia concedido ante el Consejo Jurídico, la sustitución de los contadores averiados, la implantación de un programa de mantenimiento de contadores y la identificación de puntos sin contador para su instalación, parece ser que aún está por hacer.

De lo expuesto, puede deducirse que existe un incumplimiento culpable del concesionario.

Ahora bien, los datos aportados al expediente tanto por el Ayuntamiento como por el concesionario obligan a modular esta conclusión inicial al analizar la causa principal del escaso rendimiento de la red, como son los defectos en la misma. Así, en los primeros años de vida de la concesión, en el período comprendido entre 1998 y 2004, el rendimiento de la red se va incrementando paulatinamente hasta alcanzar valores superiores al 70%, iniciándose en el año 2005 una senda negativa que desemboca en el año 2011 con un rendimiento de, aproximadamente, un 60%, algo inferior al registrado en el primer año de la concesión.

En sendos acuerdos entre concesionario y Ayuntamiento, uno de 2003, del que no hay constancia documental en el expediente obrante en el Consejo Jurídico, y un segundo de 2008, se conviene la realización de sendos planes de inversiones para la mejor gestión de los servicios. En el plan aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 28 de enero de 2008, se incluyen las obras que "supongan nuevas infraestructuras de los servicios indicados así como las de reposición, mantenimiento y conservación". Las obras serían decididas por el Ayuntamiento y ejecutadas por --.

Otro plan de inversiones propuesto por el concesionario finalmente es aprobado en septiembre de 2009, junto a la prórroga del contrato. En su apartado tercero, el plan incluye las mejoras y ampliaciones del servicio municipal de aguas recomendadas por -- "con el fin de mejorar el estado y deficiencias en las redes de agua y saneamiento existentes, debido sobre todo a la edad de gran parte de la red general...". En dicho plan se contienen algunas actuaciones de renovación de la red de abastecimiento de agua potable en determinados sectores de Totana, junto a otras relativas a la red de saneamiento.

En la documentación aportada por el concesionario con ocasión del trámite de audiencia ante el Consejo Jurídico, se contiene una relación de las obras de mejora y renovación realizadas al amparo de los referidos acuerdos (de 2003 y 2008, pues del aprobado en 2009, se indica que no se ha ejecutado obra alguna). Señala el concesionario que de todas las obras encargadas por el Ayuntamiento en relación a los referidos acuerdos, sólo el 31% y el 7,78%, respectivamente, se destinaron a la red de abastecimiento.

Las alegaciones del concesionario acerca de los porcentajes de inversión destinados a realizar obras en la red de abastecimiento han de ser matizadas, si se advierte que entre las obras ejecutadas en las diversas redes que componen la infraestructura de los servicios cuya gestión tiene encomendada, existen obras de renovación de las tuberías e instalaciones, pero también, y en cantidades importantes, obras de ampliación, sin que de la documentación aportada por el concesionario se desprenda que tales obras, en su mayoría, respondan a la necesidad de renovación de la red para conseguir una mayor eficiencia de la misma. Antes bien, se observa que responden a motivaciones diversas como cambios de trazado o mayor demanda de la población de ciertos sectores.

Además, no consta, salvo respecto del plan de inversiones aprobado en 2009, qué obras de renovación de la red de abastecimiento propuso el concesionario y no fueron aprobadas por el Ayuntamiento para su ejecución.

De dichos convenios puede, además, extraerse una interpretación de la Cláusula Sexta PCAP, en el sentido de que las obras e instalaciones de conservación y reparación a que viene obligado el concesionario serían únicamente las necesarias para la reparación puntual de averías y roturas en las conducciones, mientras que aquellas que se refieren a mejoras en la red y renovación de elementos o ampliación de infraestructuras y que responden a una planificación de inversiones, han de ser acordadas por el Ayuntamiento tras su inclusión en el correspondiente plan de actuación por parte del concesionario.

Ahora bien, que la decisión última de las obras a realizar corresponda al Ayuntamiento no enerva la obligación, asumida por el concesionario al presentar su oferta, de obtener un determinado rendimiento técnico de la red, si bien al quedar residenciada en el Ayuntamiento tal decisión, la culpabilidad del concesionario en el incumplimiento ha de moderarse, toda vez que la adopción de las medidas necesarias para conseguir elevar la eficiencia de la red exigen una doble actuación, la del concesionario proponiéndolas y la del Ayuntamiento ordenando su ejecución, quedando esta última fuera del ámbito de decisión del concesionario, por lo que no puede serle imputada en su totalidad su no realización. Esta circunstancia habrá de ser tomada en consideración al analizar las consecuencias de la resolución del contrato.

En consecuencia, se advierte un incumplimiento de la obligación del concesionario de ajustar la prestación del servicio al diseño que del mismo realizó con ocasión de la adjudicación y que constituye una verdadera obligación contractual. Dicho incumplimiento afecta a la prestación principal del contrato, en la medida en que determina un abastecimiento ineficiente de agua para la población, incrementando el coste del servicio para la Corporación contratante, de donde puede concluirse que el incumplimiento es sustancial y relevante.

A éste ha de sumarse el señalado en la Consideración Quinta de este Dictamen, en relación con la omisión de las labores de inspección y control de la red de saneamiento con los medios adecuados, lo que agrava la conducta incumplidora por parte del concesionario, la cual constituye causa suficiente, según el art. 112, letra g) en relación con el art. 168, ambos de la LCAP, para poder acordar la resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

SÉPTIMA.- De los efectos de la resolución: devolución de la garantía constituida.

De conformidad con lo establecido en el artículo 114.5 LCAP, el acuerdo de resolución del contrato contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida, extremo éste sobre el que, como ya se puso de manifiesto en una Consideración anterior, la propuesta de resolución sometida a consulta guarda silencio.

En cualquier caso, la pérdida de la garantía se prevé por el apartado 4 del mismo precepto legal para los supuestos en que el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista.

Sin embargo, es doctrina de este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 151/2010) que el principio pacíficamente admitido en Derecho privado de que no puede admitirse que el daño sufrido por una persona corra a cargo exclusivamente del agente cuando aquélla ha contribuido también a su producción, es plenamente aplicable al ámbito de la contratación administrativa, en donde al incumplimiento culpable del contratista puede sumarse, sin duda, el de la propia Administración contratante, dando así lugar a una concurrencia de culpas.

Las normas sobre contratación administrativa no contemplan de modo expreso estos supuestos de concurrencia de incumplimientos ni, por lo tanto, regulan las consecuencias que pudieran tener sobre los efectos propios de la resolución. Sin embargo, tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo han venido pronunciándose sobre concretos supuestos de concurrencia dando lugar a un cuerpo doctrinal y jurisprudencial que vienen a reconocer la procedencia de moderar los efectos de dicha resolución.

En este sentido el Tribunal Supremo ha mantenido siempre la necesidad de ponderar las consecuencias de la resolución de los contratos cuando su incumplimiento no es solo imputable al contratista, aunque en su jurisprudencia parecen coexistir dos corrientes distintas. Una primera que, ante la concurrencia de incumplimientos, niega que el contrato pueda resolverse por causa imputable al contratista porque, para que ello sea posible, es necesario un incumplimiento de las obligaciones contractuales exclusivamente debidas a la empresa y un correlativo cumplimiento de las suyas por parte de la Administración (Sentencia de 22 de julio de 1987); postura defendida también en Sentencia de 14 de diciembre de 2001, en la que se considera acreditado que el contratista ha incumplido el plazo estipulado para la ejecución de las obras, pero se advierte "una grave demora por parte del Ayuntamiento en el pago de las certificaciones de obra, reiteradamente reclamado por aquel y a cuyas reclamaciones hizo oídos sordos el Ayuntamiento, como explica la Sentencia de instancia, que dejó de cumplir su recíproca obligación de pago". En estas circunstancias, "obvia resulta la improcedencia de declarar la resolución del contrato" que no puede considerarse un efecto "automáticamente procedente ante el incumplimiento o retraso en la ejecución de las obras". Y una segunda corriente que, por el contrario, estima que el incumplimiento de la Administración no impide la resolución del contrato por culpa del contratista, si bien "no debe dar lugar ni a la pérdida de la fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante" (Sentencia de 14 de junio de 2002).

Por su parte el Consejo de Estado afirma en su Dictamen 42716/1979 "la procedencia de que no se lleve a cabo la pérdida de la fianza, ya que al configurar la misma como una cláusula penal que no sustituye a la indemnización de daños y perjuicios (art. 53, 1º LCE), no puede enmarcarse en la línea de solución procedente en este, dado además que tal pérdida está prevista para los supuestos en que no concurra culpa relevante por parte de la Administración, según reiterada doctrina de este Consejo". O, en el Dictamen de 22 de febrero de 1979 (expediente 42000) en el que al considerar que, al haberse producido un incumplimiento del contrato imputable sustancialmente a ambas partes, la resolución no debe dar lugar ni a pérdida de la fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, ya que la culpa del contratista queda sobradamente compensada por la de la Administración, que, a su vez, debería indemnizar al contratista. En sentido similar en un Dictamen más reciente, concretamente el 3204/2001, de 14 de febrero, en el que declara procedente la propuesta de resolución de un contrato ante el hecho acreditado del incumplimiento del contratista, si bien estima que "dado que en este caso la culpabilidad en la demora está muy compartida lo razonable y equitativo, a juicio de este Consejo, es que acuerde la resolución del contrato sin pérdida de la fianza".

Lo anterior resulta de aplicación, con carácter general, cuando, junto con el incumplimiento del contratista, puede apreciarse el de la Administración, pero hay que tener en cuenta que este último puede ser de muy distinta naturaleza e intensidad (incumplimiento de la obligación de pago al contratista, de poner a su disposición terrenos, de concesión de licencias, etc.) y, por lo tanto, tener consecuencias distintas. En el supuesto sometido a consulta, junto al incumplimiento por el contratista de alcanzar el rendimiento técnico de la red comprometido en su oferta, se alza la actitud de la Administración que, si bien en rigor no cabe calificar como de un incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales, sí que dificulta en parte el cumplimiento de las suyas por el contratista al no ejecutar todas las obras de renovación y mejora incluidas por el concesionario en sus planes de inversiones, necesarias para mejorar el rendimiento técnico de la red.

En tales circunstancias estima el Consejo Jurídico que puede declararse la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, pero sin incautación de la fianza.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Puede la Corporación consultante acordar la resolución contractual por incumplimiento del contratista conforme a lo indicado en la Consideración Sexta de este Dictamen.

SEGUNDA.- No procede incautar la fianza constituida por el concesionario, sino su devolución, según lo señalado en la Consideración Séptima de este Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.

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