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Dictamen 179/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 11 de abril de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 99/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 30 de mayo de 2006, x, actuando en nombre y representación de x y otros nueve enfermos más, presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por el contagio del virus de la Hepatitis C, a consecuencia de las trasfusiones de sangre que les realizaron en el sistema público sanitario, al ser enfermos con insuficiencia renal, que se sometieron a tratamiento de hemodiálisis.
Según relata el letrado de los reclamantes, el contagio les fue detectado en el año 1992, aunque al tratarse de una enfermedad crónica las secuelas aún no se les habían consolidado. Acompañan al escrito presentado, en el caso de x, el informe médico general de los facultativos de la -- (-- en lo sucesivo) de Molina de Segura, de 3 de abril de 2006, en el que se detalla su historial, del que se destaca que este paciente inició la hemodiálisis el 3 de noviembre de 1987, y que fue tratado en dicho Centro a partir del 12 de junio de 2000. También que fue diagnosticado de VHC positivo en junio de 1996.
SEGUNDO.- Solicitados los historiales médicos de los reclamantes y los informes de los facultativos que les atendieron en el Hospital Virgen de la Arrixaca y en --, consta en el expediente la historia clínica de x (folios 26 a 57), así como los siguientes informes que son destacados por el órgano instructor:
- El informe clínico de alta, de 10 de noviembre de 1987, en el que se expone como antecedentes lo siguiente: "el paciente padecía insuficiencia renal crónica secundaria a HTA. Espondiloartrosis. Revisado en consulta externa el día 5 de octubre de 1987, presentaba creatinina sérica 9 mg. Clínicamente se encontraba bien por lo que se cita para hacer FAVI y revisión analítica en noviembre. El día del ingreso acude por presentar desde hace 1 semana, nauseas, vómitos, calambres en piernas, mal estado general, parestesia en cara y manos y oliguria". En el juicio crítico se recogía I.R.C. secundaria a HTA (nefroangioesclerosis), en programa de hemodiálisis desde el día 3 de noviembre de 1987.
También obra en el historial la hoja de las revisiones periódicas del Servicio de Nefrología de los pacientes en lista de espera para trasplante renal, y en la de junio de 1996, respecto a este paciente, se recogía VHC positivo a Hepatitis C.
.- El informe clínico de alta, de 16 de abril de 2002, emitido por el Jefe de Sección de Nefrología del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia, después de realizarle un trasplante renal, en el que al referirse a los antecedentes personales del paciente, se indicaban los siguientes:
"Insuficiencia renal crónica en HD desde Nov.87 por nefroangioesclerosis. Apendicectomizado. HTA. Espondiloartrosis. Crisis comicial compleja de origen temporal por ACV parcial posterior izquierdo antiguo. Virus de Hepatitis C) positiva desde junio de 1996. Intervenido en septiembre de 2000 por Dacriocistitis del ojo derecho. Hiperparatiroidismo secundaria en tratamiento con Rocaltrol. Tendinopatía infiltrativa más artropatía degenerativa de ambos hombros. Bursitis supercapular del hombro derecho. Favi radial izquierda trombosada. Se realiza FAVI antebrazo izquierda por encima del anterior. En agosto-00 se realiza resección de úlcera cutánea sobre trayecto varicosos de vena cefálica proximal a la FAVI. Linfedema crónico brazo izquierdo con circulación venosa colateral en región anterior de hemitórax izquierdo por probable obstrucción mitral. FAVI radio cefálica derecha desde hace tres semanas con buen funcionamiento".
También obra con la documentación remitida por este Hospital, el informe médico general elaborado por la Clínica --, de Molina de Segura, el 25 de enero de 2005, en el que se recogían entre los antecedentes personales del paciente el VHC +, diagnosticado en junio de 1996 (folio 43 a 47).
TERCERO.- A la vista de la documentación clínica obrante en el expediente, por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se dictó Resolución de 6 de marzo de 2007, admitiendo a trámite la reclamación conjunta presentada, tramitándose, no obstante, separadamente el procedimiento para cada paciente representado, según se desprende de la documentación remitida. Consta que dicha Resolución fue notificada a las partes interesadas.
Asimismo, al haberse tenido conocimiento de que por el Servicio de Nefrología del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca se remitía a pacientes, con insuficiencia renal crónica, a determinados centros concertados con el citado Hospital para someterse a tratamiento de hemodiálisis, se solicitó al mismo que concretara el centro concertado donde se realizó el tratamiento de hemodiálisis a partir de 1987. Por parte del Director de Gestión del Área I de Murcia Oeste se contesta que "consultados nuestros antecedentes, en este Hospital no se dispone de pliegos ni contratos que correspondan al mencionado periodo, significándole que según información recabada la Dirección Provincial del Insalud fue la entidad que en su día formalizó contrato para la realización de sesiones de hemodiálisis".
CUARTO.- Por el letrado actuante se incorpora al expediente un informe médico del paciente de -- Cieza (folios 67 a 73), acompañando el tratamiento de diálisis correspondiente, fechado este último el 3 de marzo de 2009. Del citado informe se destaca el dato que la primera diálisis en dicho Centro de Cieza (Hospital Fundación Cieza) data de 22 de noviembre de 2006 y como diagnóstico principal: enfermedad renal crónica estadio 5 en hemodiálisis, cuya etiología es enfermedad vascular renal secundaria a hipertensión y como diagnósticos secundarios los siguientes: "hipertensión arterial, portador de VHC, espondiloartrosis, tendinopatía infiltrada +artropatía degenerativa de ambos hombros, injerto renal de cadáver +rechazo++ trasplantectomía, hiperparatiroidismo secundario, anemia nefrógena (No precisa EPO en la actualidad) y criterios clínicos de EPOC". También se describía su evolución por aparatos y sistemas.
QUINTO.- A petición del letrado actuante, se emitió por el Gerente del Servicio Murciano de Salud, en fecha 10 de mayo de 2010, certificación de acto presunto respecto a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (LPAC). También se le informó sobre el estado de tramitación del procedimiento, indicándole que el mismo se encontraba en trámite, y que se había solicitado el informe a la Inspección Médica sobre los hechos contenidos en la reclamación, estando pendiente su emisión en el momento de remitirse dicha contestación.
SEXTO.- Habiéndose interpuesto por el reclamante recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Procedimiento Ordinario 551/2010) frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta, por dicho Tribunal se solicitó a la Consejería competente en materia de sanidad el expediente administrativo y se instó al emplazamiento de los interesados, requerimientos que fueron debidamente cumplimentados según consta en el expediente (folios 100 y ss.)
SÉPTIMO.- Desde el Grupo -- (anteriormente --) se remitió a la Consejería de Sanidad y Política Social copia de la documentación enviada al Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que incluye un informe médico de 21 de noviembre de 2011 sobre la evolución del paciente (folios 129 a 142).
OCTAVO.- Desde la Gerencia de Área IX, Vega Alta del Segura, se remitió el historial del paciente en Atención Primaria (folios 482 a 491), así como en Atención Especializada (folio 143 a 481). De esta última documentación clínica destaca el órgano instructor el informe emitido por la Nefróloga de la Clínica -- de Molina de Segura, de fecha 13 de septiembre de 2002 (folio 177), dirigido al Médico de Atención Primaria, en el que se le informaba de lo siguiente:
"Estimado compañero te remito al paciente x, afecto de IRCT secundaria a Nefroangiosclerosis, en programa de hemodiálisis periódica desde 1987 y que acude a nuestra centro desde junio de 2000. Adjunta informe clínico. Diagnosticado de Hepatopatía crónica por VHC en junio de I996, no ha presentado hasta el momento complicaciones en este sentido. Desde que se dializa en nuestro centro se le han realizado controles bimensuales de encimas hepáticas, siendo siempre normales las valares de GOT GPT, con discretas elevaciones transitorias de GGT".
También el informe emitido por el Hospital de Cieza, Servicio de Medicina Interna, en fecha 3 de junio de 2011 (folios 192 a 194), en el que se indica lo siguiente sobre la enfermedad del paciente:
"Varón de 76 años de edad que es remitido desde la consulta de diálisis por disnea súbita. Desde hace varios días refiere disnea, DPN y expectoración purulenta que no mejora con broncodilatores. No ha tomado antibióticos, No fiebre. Ha tenido diarrea en los últimos días y en los últimos meses de forma repetida. No artralgias. Pérdida de peso no cuantificada. Niega alergias. Desde diciembre ha estado tomando mimpara. Ha trabajado en el campo". En diagnostico principal se especifica lo siguiente: "EPOC agudizado por infección respiratoria. Insuficiencia respiratoria global con acidemia leve". En otros diagnósticos se indica: "Eosinofilia moderada severa-crónica en estudio. FA paroxística. Insuficiencia renal crónica-HD. Los de sus antecedentes".
NOVENO.- Solicitado informe a la Inspección Médica sobre los hechos recogidos en la reclamación, es evacuado el 9 de diciembre de 2010 (folios 494 a 517), tras valorar la historia clínica y la documentación contenida en el expediente, concluyendo que la asistencia que se dispensó al paciente fue adecuada y que éste no recibió ninguna transfusión de sangre ni hemoderivados hasta después de la fecha en que se le diagnosticó VHC (+) en junio de 1996, desconociéndose el genotipo. Posteriormente sí recibió la transfusión de dos concentrados de hematíes, el 4 y 5 de abril de 2002, según informó el Banco de Sangre del Hospital Virgen de la Arrixaca. El paciente inició el tratamiento en el Centro de Hemodiálisis de El Palmar el 3 de noviembre de 1987, anterior a la obligatoriedad de la realización de pruebas diagnósticas de la Hepatitis C, hasta aproximadamente el año 1999, y continuó en hemodiálisis a partir del año 2000 en el Centro de -- de Molina de Segura y desde el 22 de noviembre de 2006 hasta la actualidad en el mismo Centro -- pero de Cieza.
Continúa señalando que, según el informe emitido por el Servicio de Aparato Digestivo, no existe constancia de que el paciente hubiera desarrollado complicaciones hepáticas asociadas a la Hepatitis C. Finalmente la Inspección Médica concluye que no existen datos que apoyen la hipótesis de que la trasmisión de la Hepatitis C se produjera durante los ingresos hospitalarios del paciente o durante las sesiones de hemodiálisis. De otra parte, se indica que el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Virgen de la Arrixaca asegura el cumplimiento, en las fechas en que se asistió al paciente, de la desinfección de alto grado de los equipos de hemodiálisis, según la normativa, sin que durante dicho periodo se notificara ningún incidente sufrido por el personal sanitario que le asistía.
Al informe de la Inspección Médica se acompaña la siguiente documentación:
1. Informe del Jefe de Medicina Preventiva del Hospital Virgen de la Arrixaca de 28 de septiembre de 2011.
2. Informe de la Jefa de Servicio de Nefrología de 4 de octubre de 2011.
3. Informe del Jefe del Aparato Digestivo de 3 de octubre de 2011, señalando en relación con x que "el único dato que puede objetivarse es la normalidad de transaminasas y la no existencia de signos o síntomas que sugieran hepatopatía clínicamente significativa".
4. Copia de parte de la historia clínica en el Hospital Virgen de la Arrixaca (folios 526 a 569).
DÉCIMO.- El Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca remite al órgano instructor, en formato CD, copia de la documentación enviada a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, tras lo cual se otorga un trámite de audiencia a las partes interesadas en el procedimiento a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes.
La parte reclamante presenta escrito de alegaciones el 1 de febrero de 2012, en el que comunica que se ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta (PO 551/2010 ya citado) y que ambas partes han formulado escrito de alegaciones, encontrándose en periodo de prueba. Se remite a sus alegaciones en la demanda formulada, aportando como documental copia del informe emitido por el perito de parte en aquel Procedimiento (Dr. x, médico valorador del daño corporal), que extrae las siguientes conclusiones sobre el objeto de la reclamación:
"Primera: x es paciente renal con inclusión en Hemodiálisis desde el año 1987, trasplante renal en año 2002 sin éxito. Se mantiene en hemodiálisis en la actualidad.
Segunda: Sufre contagio por virus Hepatitis C que se detecta analíticamente por primera vez en el mes de junio del año 1996.
Tercera: Con mucha probabilidad el contagio se contrae en el curso del tratamiento de Hemodiálisis, no documentándose factores de riesgo distintos.
Cuarta: Consideramos la fecha de contagio sobre primeros del año 1996 al no ser detectado el virus en controles periódicos anteriores a esa fecha.
Quinta: Desarrolla un cuadro de Hepatitis C) crónica con carga viral alta. No encuentro en documentación la tipificación del virus.
Sexta: Me es difícil concretar periodo de estabilización de la enfermedad por las características de la misma comentadas en el apartado consideraciones de este informe.
Séptima: Valoro la secuela de alteraciones hepáticas graves y le asigno 30 puntos del baremo manejado.
Octava: Estamos ante una enfermedad contagiosa claramente por vía sanguínea y menos claro por otros fluidos. Esto afecta las actividades de relación inmediatas del paciente con prevención de actividades de riesgo.
Novena: El paciente precisará para control de su Hepatitis crónica asistencia sanitaria permanente, con controles periódicos y seguimiento de por vida para abordar las complicaciones evolutivas de la enfermedad que se presenten".
Por último, el afectado solicita, en concepto de indemnización, el importe de 120.000 euros a tanto alzado.
UNDÉCIMO.- Al obrar nueva documentación en el expediente, se otorga un nuevo trámite de audiencia a las partes en el procedimiento; durante dicho periodo la parte reclamante presentó escrito el 7 de marzo de 2012, destacando que la causa del contagio fue el tratamiento de diálisis, ya que no constan factores de riesgo distintos. Respecto a la concreción del daño se remite al informe de valoración de su perito, que asigna 30 puntos de secuelas, a lo que se sumaría las daños morales derivados de padecer esta grave enfermedad de por vida, que cuantifica globalmente en 120.000 euros. Justifica el plazo para el ejercicio de la acción en cuanto se trata de un daño continuado, desconociéndose el alcance futuro de las secuelas, sosteniendo la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, sin que exista causa de fuerza mayor, pues cuando contrajo la enfermedad ya existían las pruebas de cribado capaces de detectar el virus (Orden del Ministerio de Sanidad de 3 de octubre de 1990).
DUODÉCIMO.- La propuesta de resolución, de 21 de marzo de 2012, desestima la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, pues, aunque se pudiera establecer una relación causal entre la asistencia dispensada al paciente y el contagio del virus VHC, al haberse sometido a tratamiento de hemodiálisis desde el año 1987 hasta la fecha actual, no existiría responsabilidad de la Administración, porque en el año en los que se produjo el contagio (posiblemente 1995 o 1996) se cumplían los protocolos aplicables respecto a estos tratamientos, por lo que el riesgo de contagio debe ser asumido por el paciente, que tiene el deber jurídico de soportarlo.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 11 de abril de 2012 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de la reclamación y procedimiento.
I. El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación sanitaria (contagio del virus de la hepatitis C), ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, y ello a pesar de que la asistencia a la que se anuda la responsabilidad fue prestada por la Administración General del Estado antes de las transferencias en materia de sanidad a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (con efectividad a partir de 1 de enero de 2002), conforme a nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 65/2002). Tampoco obstaculiza dicha legitimación el hecho de que el paciente fuese derivado a una clínica concertada del Hospital Virgen de la Arrixaca, en este caso, según el órgano instructor, al -- de El Palmar desde noviembre de 1987 hasta aproximadamente el año 1999, para luego reanudarse en otros Centros de la mercantil -- (hoy --). Sin embargo, no se aclara por la instrucción la imposibilidad de notificar las actuaciones, como parte interesada, a los responsables de aquel centro concertado (-- El Palmar) o a la mercantil que hubiera podido absorberlo, en su caso.
De otra parte, tampoco queda clara en este caso la exclusión pretendida por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, pues a tenor de lo señalado por la Correduría -- en otros expedientes similares a éste, representados por el mismo letrado actuante (por ejemplo, los que han sido objeto de nuestros Dictámenes 34 y 131 del año 2012), en este caso parece que en los años en los que pudo producirse el contagio (posiblemente 1995 o 1996 según la instructora) no son anteriores a la primera póliza suscrita por el Insalud con la Compañía --, que data de 1 de enero de 1995.
II. En lo que atañe a la temporaneidad de la acción indemnizatoria, debe señalarse que si el daño por el que se reclama es el contagio de la hepatitis C (se afirma en el escrito de reclamación que las secuelas están aún por consolidarse, al igual que en el informe del perito de parte), el "dies a quo" de la acción ejercida es el del diagnóstico de dicha enfermedad (sin perjuicio, ex artículo 142.5, segundo párrafo, LPAC, de que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas, de carácter físico o psíquico, que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología), por lo que la acción ejercitada es extemporánea. Dicha conclusión, compartida por el órgano instructor, se alcanza a partir del siguiente razonamiento:
1. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, si bien, en caso de daños personales de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.
En su aplicación al supuesto de daños continuados, como se ha catalogado a la enfermedad crónica de la Hepatitis C, el Consejo Jurídico ha recogido en diversos Dictámenes (por todos, los números 73 y 97 del año 2002) que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, citando, a este respecto, la STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 2001: "Se afirma que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, por lo que se está claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que concrete definitivamente el alcance de las secuelas". El reclamante, aunque pretende acogerse a esta doctrina para fundamentar el cumplimiento del plazo para el ejercicio de la acción, sin embargo no concreta las secuelas por las que reclama en el año 2006, frente al hecho probado de que el paciente fue diagnosticado de VHC en el año 1996.
2. La consideración de la Hepatitis C como un supuesto de daño continuado no significa que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todas las fases o estados patológicos posibles para el ejercicio de la acción, como se puso de manifiesto por este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 115/2004, reproduciendo la doctrina de otros órganos consultivos, concretamente del Dictamen nº. 305/2002 del Consejo Consultivo de Andalucía:
"La casuística y complejidad que presentan los supuestos de daños como el que nos ocupa, así como la proclividad de la enfermedad hacia estadios evolutivos y su carácter latente o abierto prácticamente de por vida, junto al debido respeto del principio pro actione, obligan a que deba de huirse de todo planteamiento estricto y limitativo del cómputo del plazo y, por ende, de la apreciación de la prescripción, en aras a facilitar el ejercicio de los derechos que en este ámbito asisten a los interesados.
Sentada la validez de este principio, el Consejo Consultivo entiende que no puede jugar de modo ilimitado, siendo preciso atemperarlo a fin de no quebrar injustificadamente el sistema de prescripción previsto para estos casos por la propia Ley 30/1992, pues una cosa es interpretar la norma con la máxima amplitud que ésta pueda consentir y otra bien distinta es relajarla de tal modo que conduzca de hecho, sin causa sólida que lo justifique, a la imprescriptibilidad de la acción, situación ésta que no puede entenderse amparada por la norma anteriormente citada, ni desde luego tiene encaje en el ordenamiento jurídico general (...) la expresión "desde la determinación del alcance de las secuelas", no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente posibles en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".
La consideración expuesta sobre que el plazo para el ejercicio de la acción no puede quedar abierto indefinidamente es acogida por la STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2011, en la que se afirma que pese al carácter crónico de la enfermedad se puede conocer en un determinado momento su alcance y las secuelas, cuya concreta reparación se pretende con la reclamación presentada.
3. En el presente caso, el Consejo Jurídico comparte el criterio del órgano instructor de que la acción ejercitada respecto a este paciente el 30 de mayo de 2006 es extemporánea por las siguientes razones:
- Este paciente fue diagnosticado de VHC positivo en junio del año 1996 (no en el año 1992 como se dice en el escrito de reclamación para el conjunto de los accionantes). De otra parte, la Inspección Médica señala, de acuerdo con el informe del Servicio del Aparato Digestivo de 3 de octubre de 2011, que no hay constancia de que el paciente hubiera desarrollado ulteriormente complicaciones hepáticas asociadas a la Hepatitis C.
- Cuando se ejercita la acción el 30 de mayo de 2006 (han transcurrido 10 años desde que fue diagnosticado), el reclamante no concreta el dies a quo para el cómputo del plazo de un año, ni las secuelas aparecidas posteriormente por las que reclama en dicha fecha, cuya determinación permitiría sostener la temporaneidad de la acción ejercitada en dicha fecha, pues el informe aportado de -- Molina de Segura, de 3 de abril de 2006, es de carácter general sobre su historial hasta la fecha. Téngase en cuenta, además, que al paciente se le había realizado ya un trasplante renal en el año 2002, del que fue dado de alta el 16 de abril de ese mismo año, en el que se recogía ya el diagnóstico de que era portador de VHC.
Es decir, cuando se ejercita la acción de reclamación han transcurrido 10 años desde este diagnóstico, sin que se aleguen nuevas secuelas a las ya conocidas, como reconoce el informe pericial de parte, evacuado el 15 de febrero de 2011 (folio 586), al señalar respecto a x: "De momento la hepatitis crónica activa no parece haber producido lesiones hepáticas ni sistémicas destacables, sin que en este contexto podamos predecir evolución posterior". En otro apartado del informe añade (folio 587): "es muy difícil en el caso que nos ocupa establecer la estabilización de las secuelas de la hepatitis C que padece el paciente. Estamos ante un proceso crónico que precisa seguimiento médico estrecho y que como hemos visto puede evolucionar de formas diversas. En la actualidad sabemos que existe una hepatitis C crónica activa con carga viral alta. La evolución del proceso en este caso es difícil de determinar teniendo que recurrir a las estadísticas publicadas sobre la misma". A mayor abundamiento, el informe del Jefe de Servicio de Medicina del Aparato Digestivo, al que hace referencia la Inspección Médica, afirma que no hay constancia de que se hayan desarrollado alteraciones hepáticas cuando emite el informe en el año 2011.
Por lo tanto, dado que el reclamante no concreta nuevas secuelas que permitan sostener la temporaneidad de la acción ejercitada transcurrido el tiempo indicado desde que fue diagnosticado de la enfermedad, a cuyo contagio contrae la reclamación y a una posible evolución posterior, se coincide con la propuesta elevada en considerar extemporánea la acción ahora ejercitada, lo que no excluye que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología, como se ha indicado anteriormente.
III. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP, salvo en el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP). Esta circunstancia ha llevado al reclamante a interponer, ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación, lo que no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los reclamantes podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa. En todo caso convendría que el departamento consultante actuara coordinadamente con la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad, en su condición de centro superior directivo de los asuntos contenciosos en los que es parte la Administración regional (artículo 4.2 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), como también sugerimos en nuestros Dictámenes núm. 72/06 y 102/08, entre otros.
TERCERA.- Sobre la cuestión de fondo planteada: antijuridicidad del daño.
Pese a estimar la prescripción de la acción ejercitada, la propuesta elevada, de forma acertada, entra a considerar si concurren los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, que son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):
a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;
b) que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;
c) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;
d) que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actividad administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Ha de analizarse, por tanto, si la actuación sanitaria se ha ajustado a la lex artis ad hoc o módulo rector del arte médico, como principio director de la materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrolle.
Resulta acertado que la propuesta desestimatoria se centre en el requisito de la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC ("no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos"). Por consiguiente, conforme a dicho precepto el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, pues resulta inexigible una actuación administrativa. El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso, de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.
En su aplicación al caso concreto, resulta que:
1. Pese a que el escrito de reclamación atribuye el contagio a las transfusiones de sangre realizadas en el sistema sanitario público, se recoge en el expediente que "el paciente no recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados antes de su diagnóstico VHC (+) en Junio 1996" conforme a las conclusiones de la Inspección Médica (folio 516), que descarta esta vía de transmisión (folio 512). Recibió trasplante renal de cadáver el 3/4/2002, fecha posterior a la detección serológica de VHC, descartando también la Inspección Médica esta vía de transmisión intrahospitalaria.
2. Con respecto al tratamiento de diálisis al que está sometido el paciente desde 1987 hasta la actualidad, la Inspección Médica señala que el paciente inicia la hemodiálisis antes de la obligatoriedad en la realización de pruebas diagnósticas de la Hepatitis C y de que se introdujeran pruebas diagnósticas más fiables en la detección de anticuerpos en pacientes admitidos de forma permanente en unidades de hemodiálisis (folios 512 y 516). También señala (folio 513) que pudo adquirir la infección en el año 1995 y presentar seroconversión en junio de 1996, pero "esta hipótesis no parece probable por el largo periodo de incubación (7 meses), lo que sale de la mediana del periodo de ventana que es de 7-8 semanas y por los valores de transaminasas no muy altos en nov-95, pudiendo tratarse de una elevación de enzimas hepáticas en el curso de una hepatitis adquirida con anterioridad".
3. Tampoco descarta la Inspección Médica que la vía de transmisión pudiera ser la hemodiálisis que precisa el paciente desde hace muchos años, que sostiene el perito de parte, al constituir un factor de riesgo de padecer Hepatitis C (existe una correlación directa entre la duración de la diálisis y la incidencia de la infección por VHC por un riesgo implícito de la técnica), si bien también precisa que no es posible saber si durante el tiempo fuera del Hospital se pudo haber contagiado por otras vías, dado que en la Hepatitis C el 40-50% de los casos la vía de infección no es identificable (folios 515 y 517).
4. En esta última hipótesis del riesgo de infección por tratamiento de diálisis, señala que los equipos de hemodiálisis del Centro de El Palmar, al que acudió el paciente desde 1987 hasta 1999, se regían por los mismos procedimientos de desinfección y supervisión del Hospital Virgen de la Arrixaca, como expone la Jefa de Servicio de Nefrología (folio 520). Añade esta facultativa que los Centros de Hemodiálisis se han ajustado siempre a las condiciones acordes con el conocimiento científico en cada momento, y hasta finales de 1992 no existía ningún test para el diagnóstico de la hepatopatía del virus C y además al principio eran poco sensibles con un alto porcentaje de falsos negativos. Los monitores de diálisis han ido cambiando a lo largo del tiempo según la mejoría de la técnica. Expresa, no obstante, las siguientes medidas adoptadas: todas las máquinas de diálisis se esterilizaban tras cada sesión de diálisis, a que nunca se han utilizado los capilares o placas usadas en los pacientes, a que en el momento en el que se detectaba un VHC positivo, la máquina en la que se dializaba el paciente era sólo para positivos, que éstos eran dializados en salas independientes, etc., adoptándose las medidas tendentes a evitar el riesgo de transmisión, lo que no ha sido contradicho por la parte reclamante.
A este respecto la Inspección Médica afirma que, cumplida la supervisión y desinfección de los aparatos de hemodiálisis utilizados y aplicadas las técnicas de detección de VHC conocidas, la asistencia que recibió el paciente durante los ingresos hospitalarios fue acorde con el estado de los conocimientos existentes en el momento y aun en la hipótesis de que se hubiera podido demostrar un contagio por la técnica de hemodiálisis sería un riesgo inherente a la misma.
Las consideraciones médicas anteriores nos situarían en la circunstancia prevista en el artículo 141.1 LPAC, ya citado, conforme al cual el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico, cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, por lo que se considera que la propuesta elevada se encuentra fundada cuando sostiene que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño.
En consecuencia, como afirma la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 21 de mayo de 2003, "más allá de estos conocimientos, el riesgo de enfermedades o consecuencias colaterales, secundarias o indeseables, deben ser soportados por los interesados, dado que los conocimientos médicos entonces aplicados no bastaban para lograr un porcentaje total de inmunidad frente a la infección del VHC en el tratamiento de enfermos sometidos a hemodiálisis, enfermos que, ya se ha expuesto, padecen déficit inmunológico derivado de su insuficiencia renal".
Sobre este déficit inmunológico, el informe del perito de la parte reclamante señala respecto a la prevalencia del virus en estos enfermos que "en diversos estudios consultados en pacientes en hemodiálisis este porcentaje aumenta hasta un 42% (...)", de ahí que se pueda concluir en el presente caso el alto riesgo de contraer el virus en un paciente con tantos años sometido a diálisis, pese a adoptarse medidas preventivas, a lo que hace referencia la propuesta de resolución elevada (folio 609):
"Por lo tanto y en caso de que la causa del contagio hubiera derivado de los riesgos propios del tratamiento dializador, habría que recordar que tal y como habían informado en otras ocasiones los facultativos actuantes, los tratamientos dializadores constituían un factor de riesgo de infección por VHC y además coincidían en afirmar que, en estos casos, el mecanismo de contagio era muchas veces desconocido, y que cuando se habían aplicado los protocolos de prevención de transmisión de este tipo de enfermedades, la aparición de la infección por VHC se podía considerar inevitable. En dicho sentido estaba documentado que la Unidad de Hemodiálisis del Servicio de Nefrología utilizaba los protocolos de la Sociedad Española de Nefrología cuyas recomendaciones se concretaban en medidas de aislamiento y protección tanto para pacientes como para el personal y material, tal y como indicaban los informes emitidos por el Jefe de Servicio de Nefrología (folio 518) y el Jefe de Servicio de Medicina Preventiva (folio 520) anteriormente reproducidos".
A estas notas de acontecimiento imprevisible o, como mínimo, inevitable, dadas las circunstancias del paciente que presentaba un alto riesgo de contraer el virus de la Hepatitis C, hace referencia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de 17 de diciembre de 2010.
Por último, el reclamante, a quien incumbe su probanza, no ha justificado la cuantía del daño reclamado en el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, limitándose a señalar una cuantía a tanto alzado en el trámite de alegaciones, que tampoco coincide con la valoración de las secuelas propuesta por el perito de la parte, cuyo informe se aporta, en atención a los baremos utilizados con carácter indicativo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada, en tanto la acción ejercitada es extemporánea, al igual que no cabe sostener la antijuridicidad del daño alegado por las razones expresadas en la Consideración Tercera, sin perjuicio de las observaciones sobre la legitimación de la aseguradora del Ente Público en el momento de ocurrir los hechos, contenida en la Consideración Segunda, I.
No obstante, V.E. resolverá.
