Dictamen nº 182/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de julio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrados los días 21 de febrero y 14 de mayo de 2012, sobre revisión de oficio de la cesión de crédito de los que sea titular el Ayuntamiento de Totana a favor de --, adoptado el 2 de Diciembre de 2010, y ratificado en la Junta de 18 de julio de 2011 (expte. 51/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- De la cesión de créditos y su causa.

La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Totana, en sesión de 2 de diciembre de 2010 decidió ceder a -- (la interesada) "los derechos de crédito de los que es, o resulte en el futuro, titular (el Ayuntamiento) por cualquier concepto frente  a la Comunidad Autónoma (...)"; "la cesión se entenderá plena y automáticamente perfeccionada respecto de cada uno de los créditos que nazcan dentro de los ejercicios referidos y hasta alcanzar los importes anuales señalados, desde el mismo momento en que por parte de la Comunidad Autónoma se reconozca uno o varios créditos a favor del Ayuntamiento de Totana, quien otorga su consentimiento a través del presente documento para que la misma sea definitiva desde el momento indicado (...)"; la cesión "se considera como una cesión para pago, de forma que la deuda no se considerará saldada hasta tanto que la misma haya sido íntegramente satisfecha".

También se dice en ese mismo acuerdo que la cesión se realiza con el fin de garantizar los plazos de pago a la interesada de la liquidación del contrato de "Gestión de Servicios Públicos de Recogida, Transporte, Tratamiento y Eliminación de Residuos Urbanos y de Limpieza del Término Municipal de Totana", aprobada por acuerdo de Pleno el 30 de septiembre de 2010 por importe de 9.995.614,14 euros; para el pago de la liquidación se aprobó en ese mismo acuerdo un aplazamiento que abarcaba el periodo 2010 y los 8 años siguientes, a razón de un pago anual de 1.160.585,70 euros en los años 2011 a 2018, y un pago de 355.464,26 euros en 2010. El contrato de cesión se formalizó también ese mismo 2 de diciembre de 2010.

De tal contrato de cesión de créditos se dio traslado a la Consejería de Economía y Hacienda de la Administración regional la cual, mediante comunicación expedida por el Jefe de Sección de Ordenación de Pagos (Dirección General de Presupuestos), remitió un informe de 20 de diciembre de 2010 del Subdirector General del Tesoro que concluye que no es posible efectuar la toma de razón en los términos solicitados por el Ayuntamiento de Totana; se argumenta que, de acuerdo con la Orden de 12 de febrero de 1999, de la Consejería de Economía y Hacienda, y con los artículos 22.2 y 48 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre (TRLHRM), la toma de razón sólo es posible efectuarla respecto a derechos de cobro individualizados, una vez que se haya producido el reconocimiento de la obligación, y dentro de cada ejercicio presupuestario (en virtud del principio de anualidad que rige la normativa presupuestaria), no respecto a una cesión de derechos de crédito indeterminados y que además afecta a ejercicios futuros, como es la aprobada por el Ayuntamiento de Totana. Y ello es así -dice el citado informe- porque antes de que se produzca la aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de cada ejercicio, no existe ninguna obligación económica de la Administración regional que sea exigible ante la misma ni, por tanto, existe todavía ningún correlativo derecho de crédito que pueda cederse a un tercero.

Notificada de este informe, la interesada presentó alegaciones ante la Consejería de Economía y Hacienda (Dirección General de Presupuestos) el 12 de enero de 2011. Expone que, en virtud del contrato de cesión de derechos de crédito entre ella y el Ayuntamiento, no se está produciendo una cesión actual de derechos en términos globales y genéricos, ya que la efectiva cesión de tales derechos se irá produciendo a medida que se reconozcan por la Comunidad Autónoma y, en cualquier caso, se expresa en el contrato que la cesión se realiza respetando la legislación vigente; finaliza solicitando que se proceda a la toma de razón.

Atendiendo a tales alegaciones, con fecha 24 de enero de 2011 el Interventor Delegado del Tesoro Público Regional tomó razón del contrato de cesión de créditos suscrito entre la interesada y el Ayuntamiento de Totana, certificando que, en virtud del cual, todas las obligaciones de pago de carácter presupuestario de la Comunidad Autónoma a favor del citado Ayuntamiento son cedidas a la interesada; finaliza el certificado del Interventor diciendo que "deberán presentarse cesiones individualizadas una vez se haya producido el correspondiente reconocimiento de la obligación (...)".

Mediante Acuerdo de 23 de junio de 2011, la Junta de Gobierno Local, teniendo en cuenta el informe de la Secretaria municipal de 23 de junio de 2011, decidió dejar sin efectos la cesión aprobada el 2 de diciembre de 2010, de lo que se dio traslado a la Consejería de Economía y Hacienda y a la interesada. La primera contestó, en oficio de 4 de julio de 2011 del Subdirector General del Tesoro, que para dejar sin efecto la cesión se requiere la renuncia expresa del cesionario; la segunda alegó, a través de un escrito que se registró en el Ayuntamiento el 29 de junio de 2011, que la cesión de créditos es inescindible del reconocimiento de derechos a favor de la interesada a consecuencia de la liquidación previa de un contrato y del aplazamiento acordado por el Ayuntamiento el 30 de septiembre de 2010, de tal forma que, si se revocara la cesión, sería exigible la deuda pendiente; también dice que no concurre causa de ilegalidad alguna para anular ni la cesión acordada por el Ayuntamiento ni la toma de razón por la Comunidad Autónoma, que son actos declarativos de derechos y, en todo caso, de revocarse, se producirían a la interesada grandes daños indemnizables.

A consecuencia de los escritos anteriores, la Junta de Gobierno Local acordó el 18 de julio de 2011 confirmar el acuerdo de cesión de créditos "manteniéndolo inalterado en sus propios términos", todo ello previo informe de la Secretaría.

SEGUNDO.- Del procedimiento de revisión de oficio.

En sesión celebrada el día 13 de febrero de 2012, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Totana adoptó el acuerdo de iniciar un procedimiento de revisión de oficio de la cesión de los créditos a favor de la mercantil interesada, al considerarlo nulo de pleno derecho; se expresa en el citado acuerdo que dicha cesión fue aprobada por la misma Junta de Gobierno Local en sesión de 2 de diciembre de 2010 y confirmada en otra sesión de 18 de julio de 2011.

Ese mismo día 13 de febrero de 2012 se acordó, igualmente, suspender la ejecución del acuerdo de cesión en tanto se tramita el procedimiento de revisión de oficio, de lo que se dio traslado a la Consejería de Economía y Hacienda, la cual, mediante escrito de 8 de marzo de 2012 del Jefe de Servicio de Tesorería, comunicó el bloqueo de los pagos en Tesorería hasta que se resolviera el procedimiento revisorio indicado.

Este acuerdo fue precedido de sendos informes del Interventor Accidental, de la Secretaria, y de la Tesorera Accidental. El primero, de fecha 9 de febrero, considera que el acuerdo de cesión se debe dejar sin efecto, ya que la tesorería municipal sufre fuertes tensiones a consecuencia de no recibir los ingresos de subvenciones de la Comunidad Autónoma, no pudiendo cumplirse la prioridad de pagos establecida por el artículo 187 TRLHL; el segundo, de fecha 8 de febrero, tras exponer la normativa aplicable y la difícil situación de la tesorería municipal, concluye que el acto de cesión sería revisable por la causa establecida en el artículo 62.1, f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y por considerar que choca frontalmente con el artículo 187 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL); el último informe, también de 8 de febrero, alude al artículo 187 TRLHL para dejar constancia de que el Ayuntamiento, a la fecha indicada, carece de tesorería para hacer frente al pago de las nóminas de enero y demás gastos relacionados con el personal,  para abonar los suministros básicos  y para hacer frente al pago de ayudas para atenciones básicas de la Concejalía de Bienestar Social.

TERCERO.- De la consulta.

Solicitado el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia dentro del expediente de revisión, mediante escrito que tuvo entrada en el mismo el 21 de febrero de 2012,  éste acordó el 15 de marzo de ese mismo año (Acuerdo 7/2012), solicitar al Ayuntamiento que completara el expediente con el escrito de alegaciones de la referida mercantil ante la Consejería de Economía y Hacienda en el trámite de toma de razón, con las alegaciones de la interesada ante el Ayuntamiento en el procedimiento de revisión de oficio, y con la propuesta de resolución que pretendiera aprobar el Ayuntamiento, al mismo tiempo que se advertía sobre la normativa relativa a la caducidad del procedimiento.

CUARTO.- De la subsanación de la consulta.

Mediante nuevo escrito registrado de entrada el 14 de mayo de 2012, la Alcaldesa dio traslado al Consejo Jurídico de la documentación solicitada mediante el Acuerdo 7/2012 y del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 7 de mayo de 2012 por el que, previa desestimación de las alegaciones de la interesada, se formuló propuesta de resolución para declarar nula la cesión de créditos citada por la causa establecida en el artículo 62.1, f) LPAC, ya que, según se dice, infringe los artículos 1 y 2.4 de la Orden de 12 de febrero de 1999, de la Consejería de Economía y Hacienda, así como los artículos 22.2 y 48 TRLHRM. Así mismo se acordó suspender la tramitación del procedimiento tal como permite el artículo 42.5 LPAC.

Entre la documentación remitida se encuentra el escrito de alegaciones que el día 26 de marzo de 2011 había presentado la interesada al acuerdo de inicio del expediente, en el que solicita que se archive el mismo sobre la base de dos argumentos: uno, que el intento de revisión es improcedente al tratarse de un acto confirmado por otro posterior, y dos, por no concurrir la causa de nulidad que fundamenta su incoación, al mismo tiempo que hace reserva de toda clase de acciones. Niega que concurra infracción al artículo 62.1,f) LPAC porque la Corporación, al reconocer la deuda a favor de la interesada, no puede negar que ésta carezca de requisitos esenciales para tener derecho al cobro.

También se han remitido nuevos informes de la Secretaria General y del Interventor Accidental. El primero, de 3 de mayo de 2012, después de repasar la instrucción del procedimiento y sus antecedentes, rebate las alegaciones de la interesada argumentando por qué sí es viable la revisión y por qué el acto cuya revisión se pretende  es nulo de pleno derecho, aspecto que fundamenta en que se trata de un acto contrario al ordenamiento jurídico, en concreto, contrario al artículo187 TRLHL, a los artículos 1 y 2 de la Orden de 12 de febrero de 1999, de la Consejería de Economía y Hacienda, así como a los artículos 22.2 y 48 TRLHRM; también se hace hincapié en que la interesada ha sido incluida por el Ayuntamiento en el llamado Plan de Pago a Proveedores, aprobado por Real Decreto-Ley 4/2012. El informe del Interventor Accidental, fechado el 9 de mayo de 2012, dice que de las cantidades adeudadas a la interesada se han incluido 4.334.977,48 euros en el citado Plan de Pago a Proveedores.

QUINTO.- De la audiencia a la interesada.

El 11 de mayo de 2012 la interesada dirigió un escrito al Presidente del Consejo Jurídico en solicitud de audiencia, la cual fue concedida mediante Resolución de 15 de mayo, dándose vista del expediente el 27 de dichos mes y año y concediéndose un plazo de 15 días para presentar alegaciones.

La interesada las presentó ante el Consejo Jurídico mediante escrito que tuvo entrada el día 12 de junio de 2012. Como antecedentes deja constancia de que el acuerdo del pleno de 30 de septiembre de 2010 reconoció a su favor una deuda de 9.995.614,4 euros, originada por la resolución del contrato de "Gestión de Servicios Públicos de Recogida, Transporte, Tratamiento y Eliminación de Residuos Urbanos  y de Limpieza del Término Municipal de Totana", por incumplimiento de la Administración municipal, y que la cesión de créditos y posterior toma de razón es una garantía de tal reconocimiento con el fin de facilitar la negociación bancaria de los fondos. Señala que descontando de aquella cantidad lo ya satisfecho y lo incluido en el llamado Plan de Pagos a Proveedores, aprobado por Real Decreto-Ley 4/2012, lo pendiente de pagar a la interesada es de 3.099.954,02 euros. Sus consideraciones jurídicas afectan tanto al procedimiento como a las cuestiones de fondo que plantea el asunto.

En cuanto a las primeras, refiere cómo, ante los cambios de criterio municipales durante la instrucción, no ha podido alegar en vía municipal sobre la infracción de la Orden de 12 de febrero de 1999 ni sobre las infracciones al Texto Refundido de la Ley de Hacienda; no obstante, y por razones prácticas, se da por satisfecha sometiendo estas consideraciones al Consejo Jurídico; plantea también que, dada la intervención de la Comunidad Autónoma a través de la toma de razón de la cesión de créditos, sería pertinente, quizás, poner este expediente en su conocimiento, dada la posible responsabilidad en que podría incurrir en caso de revisión.

Sobre las diversas cuestiones de fondo expone, en primer lugar y con cita del Dictamen 52/2009 de este Consejo Jurídico, que la revisión de oficio resulta inviable a la vista de los principios a los que se sujeta institucionalmente, en cuanto procedimiento extraordinario para expulsar del ordenamiento los actos viciados por las causas tasadas del artículo 62.1 LPAC; indica también que operarían los límites a la revisión de oficio del artículo 106 LPAC, por entender que vencerían los créditos cuyo aplazamiento se pactó sin que el Ayuntamiento tenga en sus presupuestos cantidades consignadas para hacer frente a dichos pagos; rebate también que concurra la causa de nulidad del artículo 62.1,f) LPAC, ya que la interesada ostenta la cualidad "esencial" de ser acreedora del Ayuntamiento; expone los argumentos por los que entiende que no concurre infracción ni al artículo 187 TRLHL ni a la Orden de 12 de febrero de 1999 ni a los artículos 22.2 y 48 TRLHRM; finalmente, reitera que no hay carencia sobrevenida de objeto del acuerdo de cesión, que la supuesta nulidad de le cesión implicaría también la de la toma de razón y que, supuesta tal nulidad, se desencadenaría el deber de indemnizar según se establece en los artículos 139 y 141 LPAC.

Solicita que se emita Dictamen contrario a la revisión de oficio.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre el carácter del Dictamen.

La consulta formulada por la Alcaldesa se ampara de forma expresa en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, precepto que establece la preceptividad de la misma para poder declarar la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes.

Atendida la motivación de la nulidad pretendida y el objeto sobre el que la misma habría de recaer (un acuerdo de cesión de créditos aceptado por la cesionaria), y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca del mismo, considera el Consejo Jurídico que la consulta preceptiva encontraría mejor amparo en el artículo 12.7 de su Ley reguladora, que la prevé en los asuntos relativos a la nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos y concesiones cuando se formule oposición por parte del contratista.

En cualquier caso y con independencia del apartado del precepto en que se fundamenta la consulta, lo cierto es que ésta versa sobre un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de un contrato, lo que convierte este Dictamen en preceptivo.

SEGUNDA.-  Normativa aplicable, acto que se somete a revisión y procedimiento.

I. El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, indica que "las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

Vista la fecha de celebración del contrato (2 de diciembre de 2010), el régimen jurídico sustantivo de aplicación vendría constituido por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y el Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (RGCE), en aplicación de lo previsto en la Disposición transitoria primera, tanto de la LCSP, como de su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). La determinación de las causas de nulidad alegadas habrá de sujetarse a las normas vigentes al momento de producirse los actos cuya revisión se pretende.

Conforme a los artículos 31 a 34 LCSP la declaración de nulidad de los contratos por las causas expresadas en el artículo 62.1 LPAC  podrá ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de los interesados, de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artículo 102 de la misma LPAC.

II. El acto que se somete a revisión es el acuerdo municipal de 2 de diciembre de 2010 por el que se acordó la cesión de créditos a favor de la interesada, descrito en el Antecedente Primero, revisión que tiene por finalidad dejar sin efecto el contrato mismo formalizado ese día, ya que la anulación del acto municipal se trasladaría a tal contrato (artículos 31 y 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LCSP). El Ayuntamiento se pretende desvincular de un contrato de cesión de créditos para cuya naturaleza jurídica hay que partir, como se colige del mero examen de su objeto, de que no se incluye dentro de la clase de los administrativos típicos del artículo 19.1, a) LCSP, y la lectura de la letra b) del mencionado artículo 19.1, y la del artículo 20, muestran que la calificación que aparentemente parece corresponderle es la de contrato privado de la Administración, pues se incluyen dentro de tal categoría los restantes contratos celebrados por la Administración, diferentes a los administrativos típicos y a los administrativos especiales.

1. La naturaleza jurídica del vínculo contractual ha de inferirse, fundamentalmente, de las declaraciones contractuales. Decía al respecto el Consejo de Estado en su dictamen de 15 de julio de 1982 (expediente 44.443) que la calificación de los contratos celebrados por la Administración como contratos administrativos o como contratos privados es cuestión que debe dilucidarse a la vista de los términos y estructura de cada acuerdo de voluntades y, en consecuencia, las declaraciones de renuncia a la aplicación del fuero o de la legislación de contratos administrativos no pueden alterar la naturaleza contractual que se derive de su propia estructura. En este mismo sentido, se ha afirmado que la calificación de los contratos no depende de la que las partes hayan querido atribuirles (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1987 y de 20 de noviembre de 1996).

Consejo de Estado y TS coinciden, pues, en que el carácter administrativo o civil de un contrato sólo puede inferirse de un análisis sustantivo del mismo, fundamentalmente de su contenido y finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y de 26 de noviembre de 1985 y de 17 de julio de 1999), calificándose  como administrativo el contrato cuando quede constancia de su conexión con el fin de "interés público", reputándose como privado si tal conexión no queda acreditada (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre y 28 de noviembre de 1981 y de 14 de julio de 1982). Manifestó también este Consejo Jurídico en el Dictamen 129/2003, que "la calificación de un contrato como administrativo resulta procedente cuando la vinculación de su objeto al interés público alcanza una entidad tal que dicho interés no tolera que la Administración se despoje de sus prerrogativas exorbitantes, vinculación la mencionada que aparece clara y ostensible cuando el objeto contractual se incluye dentro del ámbito de los cometidos que el ordenamiento jurídico ha confiado al órgano contratante (por todas, STS de 23 de mayo de 1988)". En este caso, visto que el contrato examinado es de garantía de otro acto que tiene por finalidad la liquidación de un contrato resuelto, sin incidencia directa en la prestación del servicio, no se aprecian circunstancias que permitan sostener que el contrato suscrito por el Ayuntamiento está vinculado directa e inmediatamente a una finalidad pública de la específica competencia del mismo, por lo que es calificable como contrato privado, sin perjuicio del régimen jurídico-administrativo de sus actos de preparación y adjudicación, separables del fondo.

2. La regulación legal y reglamentaria de las cesiones de derechos de cobro frente a la Administración se recoge en los artículos 201 LCSP y 195 RGCE, cuya regulación sirve de referencia. El primero, después de decir que los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración podrán ceder el mismo conforme a Derecho (párrafo 1), añade lo siguiente:

"2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión.

3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior.

4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios".

Concreta el artículo 195 RGCE que una vez que la Administración tenga conocimiento de la transmisión de las certificaciones, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario, indicando también el nombre del cedente. Antes de que se ponga en conocimiento de los órganos competentes la cesión, surtirán efectos liberatorios los mandamientos de pago extendidos a nombre del contratista, y que los servicios de contabilidad competentes consignarán, mediante diligencia en el documento justificativo del crédito, "la toma de razón en un libro-registro de transmisiones de certificaciones habilitado al efecto".

No obstante, la regulación sustantiva de la cesión de créditos hay que buscarla en los artículos 1526 a 1536 del Código Civil, relativos a la denominada "transmisión de créditos y demás derechos incorporales", y ello porque la transmisión a un tercero (cesionario) por el cedente del derecho de crédito que ostenta frente a la Administración tiene por base un negocio jurídico de cesión, que es caracterizado por la doctrina más autorizada como una figura autónoma que puede obedecer a diversas causas. Debe señalarse que en la esfera de las relaciones entre cedente y cesionario, la validez del negocio jurídico de cesión, supuesta la concurrencia de los requisitos que enumera el artículo 1261 CC (consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca), no precisa del consentimiento del deudor.

3. Concluyendo, pues, que el celebrado y que se pretende por esta vía desactivar, es un contrato privado cuyos efectos entre las partes son evidentes, no pasa desapercibido que la posterior intervención de la Comunidad Autónoma a través de la toma de razón es un acto distinto, aunque accesorio o complementario a la cesión de créditos, cuya regulación y significado conviene diferenciar. Si la validez del negocio de cesión no exige el consentimiento del deudor, tampoco la eficacia del referido negocio frente al deudor precisa el consentimiento de éste, que no se exige ni en los artículos 1526 a 1536 del CC, referentes, como se ha dicho, a la transmisión de créditos y demás derechos incorporales, ni en los artículos 1203 a 1213 de dicho texto legal, relativos a la novación de las obligaciones, una de cuyas modalidades es la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor.

Ni la legislación sobre contratación administrativa ni el Código Civil proporcionan fundamento jurídico para entender que a la Administración le asiste el derecho de optar entre la aceptación y el rechazo de la cesión del crédito que frente a ella ostenta el contratista. El acuerdo de cesión produce como consecuencia la transmisión al cesionario del crédito que el cedente ostenta frente al deudor, dando así lugar a la modificación subjetiva de la relación obligatoria a que se refiere el artículo 1203.3 CC, de lo que debe tomar razón la Administración deudora conforme a la regulación a la que haya de sujetarse. Como ha señalado la doctrina, en realidad, la posición de la Administración ante la cesión del derecho de crédito que el acreedor ostenta frente a ella es una posición pasiva en el sentido de que, una vez notificado el acuerdo de cesión a la Administración, ésta no tiene otra alternativa que la de efectuar el pago al cesionario, según se desprende claramente de la redacción del artículo 201.4, primer inciso, LCSP, según el cual, "una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido al cesionario".

Por tanto, hay que mantener presente la distinción entre el contrato por el que se ceden los créditos (cuya revisión por causa de nulidad de pleno derecho se somete a este Dictamen) y la efectividad de la cesión ante la Comunidad Autónoma, regulada por su normativa propia, es decir, por el TRLHRM y por la repetidamente citada Orden de 12 de febrero de 1999, que, en principio, no es objeto de esta consulta, aunque se trate de un acto íntimamente ligado.

III. La potestad para la revisión de oficio en las Corporaciones Locales corresponde, como es doctrina reiterada del Consejo de Estado, al Pleno de la Corporación (Dictámenes 53.562, de 14 de noviembre de 1989; 1249/1993; 249/1994; 798/2004; y 613/2010, entre otros).

El expediente remitido al Consejo Jurídico carece del preceptivo extracto de secretaría que ha de acompañar a las consultas que se formulen al Consejo Jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 46.2 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.

TERCERA.- Sobre la causa de nulidad esgrimida en la propuesta sometida a Dictamen.

I. Sistemáticamente, la revisión de oficio es una potestad de la Administración para la reconsideración por ella misma de los actos que ha dictado, actos que, como es sabido, resultan inatacables cuando no han sido recurridos o impugnados en los plazos correspondientes. Que la Administración ostente tal potestad es, en primer lugar, una manifestación del principio de autotutela que el ordenamiento le concede, y constituye una exorbitancia respecto a la posición jurídica de los particulares; en segundo lugar, puede considerarse también un reconocimiento de la denominada, en sentido material, "función jurisdiccional" de la Administración, es decir, la que le permite determinar la verdad legal en un caso controvertido. Puede decirse que constituye un auténtico privilegio (Dictamen 73/2001).

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo, y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. Es ya tradición que las causas de nulidad sean tasadas por la Ley formal, de modo que sólo ésta puede establecer excepciones a la regla general que predica la anulabilidad.

Exorbitancia de la potestad, carácter extraordinario de la acción y tasación de las causas, son los principios dentro de los que se desenvuelve la nulidad de pleno derecho.

El artículo 62.1 LPAC tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que transciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho (art. 102 LPAC).

En la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que la permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002). El instrumento de la revisión de oficio es una medida tan drástica e implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC, y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 en cauce ordinario o habitual de expulsión del mundo del derecho de aquellos actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

II. La línea general de interpretación de la causa de nulidad del artículo 62.1,f) de la LPAC, a efectos metodológicos, requiere examinar que el acto objeto de revisión es, primeramente, un acto por el que el interesado adquiere facultades o derechos; en segundo lugar, que el acto se ha dictado con una infracción del ordenamiento; y, en tercer lugar, la esencialidad del requisito del que se carece para adquirir tal derecho o facultad. Será necesario examinar la normativa que da cobertura al acto, la cual será el parámetro de su legalidad.

1. El acuerdo de cesión, que se formaliza en la misma fecha como contrato, es evidente que confiere a la interesada el derecho a que le sean cedidos los derechos de crédito de los que es, o resulte en el futuro, titular (el Ayuntamiento) por cualquier concepto frente  a la Comunidad Autónoma (...)"; derechos que adquiere "desde el mismo momento en que por parte de la Comunidad Autónoma se reconozca uno o varios créditos a favor del Ayuntamiento de Totana, quien otorga su consentimiento a través del presente documento para que la misma sea definitiva desde el momento indicado (..."). De acuerdo con ello, su posición jurídica en cuanto acreedora del Ayuntamiento se ve mejorada y consigue una garantía que le permite la negociación bancaria, como dice el escrito de alegaciones de 12 de junio de 2012 (en abierta contradicción con lo manifestado en las alegaciones de 12 de enero de 2011, en las que se sostenía la inexistencia de cesión de créditos futuros).

2. Que la cesión de créditos, en cuanto acto, se haya dictado con una infracción del ordenamiento no ha sido suficientemente demostrado a lo largo de las actuaciones practicadas. En la propuesta de revisión sometida a Dictamen se afirma que la cesión infringe los artículos 1 y 2.4 de la Orden de 12 de febrero de 1999, de la Consejería de Economía y Hacienda, así como los artículos 22.2 y 48 TRLHRM, hipótesis cuya veracidad no es confirmable dado que, como ha quedado expresado en la Consideración Segunda, II,  hay que distinguir entre el contrato por el que se ceden los créditos, cuya regulación sustantiva está en los artículos 1526 a 1536 del Código Civil y, analógicamente, en los artículos 201 LCSP y 195 RGCE, y la efectividad de la cesión ante la Comunidad Autónoma, que se formaliza a través de la diligencia de "toma de razón", regulada por su normativa propia, es decir, por el TRLHRM y por la repetidamente citada Orden de 12 de febrero de 1999. Es lógico concluir, pues, que la cesión de créditos mal puede infringir una normativa a la que no ha de sujetarse en sentido estricto, aunque se vea condicionada por ella.

En los informes previos a la adopción de la propuesta de revisión formulada en el  acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 7 de mayo de 2012 se alude a que la cesión contradice el artículo 187 TRLHCL, argumentando, en síntesis, que la tesorería municipal sufre fuertes tensiones a consecuencia de no recibir los ingresos de subvenciones de la Comunidad Autónoma, impidiendo ello cumplir la prioridad de pagos establecida por el artículo 187 TRLHL, y, además, que el Ayuntamiento carece de tesorería para hacer frente al pago de las nóminas y demás gastos relacionados con el personal,  para abonar los suministros básicos  y para hacer frente al pago de ayudas para atenciones básicas de la Concejalía de Bienestar Social.

El artículo 187 TRLHL dispone que "La expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores". De acuerdo con él, para verificar la hipótesis del incumplimiento habría que partir de la base de la existencia acreditada del plan de pagos que en el mismo se alude, que no consta en el expediente, pero, además, es que el posible incumplimiento del citado precepto, traducido en la insuficiencia de tesorería, no puede eludir el hecho de que la interesada es un acreedor de ejercicios anteriores y, por tanto, con el máximo nivel de prioridad en su derecho al cobro. Y, en último lugar, no consta que este efecto impeditivo del cumplimiento del artículo  187 TRLHL sea originario, requisito imprescindible para apreciar la nulidad de pleno derecho, que no puede ser sobrevenida.

3. La causa de nulidad invocada tiene su clave interpretativa en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta examinable caso por caso, como ya ha manifestado repetidamente este Consejo Jurídico en sus Dictámenes (por todos, Dictámenes 200/2002 y 24/2003), aunque con carácter general debe decirse que para determinar el alcance y sentido de lo que haya de entenderse por presupuesto o requisito "esencial" a los efectos del artículo 62.1, f) LPAC, el Dictamen de este Consejo Jurídico 200/2002, siguiendo la línea doctrinal del Consejo de Estado, expuso que " lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1, f) LPAC es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma sectorial aplicable, lo que exigirá realizar un "juicio de relevancia" del mismo, tomando como elementos de dicho juicio el contexto jurídico en que el acto se enmarca y atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia".

Con arreglo a este enunciado general podría decirse que el carácter esencial de estos requisitos puede coincidir con los presupuestos de hecho que deben concurrir en los sujetos para la adquisición de un derecho (Dictamen 3/1999), o, también, con los presupuestos básicos e indispensables para adquirir el derecho en cuestión (Dictamen 10/2002); igualmente puede concurrir tal esencialidad si se incumple el fin de la norma que rige al acto sujeto a revisión (Dictamen 40/2007), o en caso de que el sujeto interviniente carezca de la naturaleza jurídica necesaria (Dictamen 114/2004), o, en fin, si quien debe ser titular del derecho de propiedad no lo es (Dictamen 167/2005). Que haya de tratarse del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades excluye que sea admisible su aplicación en caso de incumplimiento de cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto.

Siendo cierto que la apreciación de las causas de nulidad exige especial ponderación e interpretación estricta para evitar alterar la regla del Derecho Administrativo que prescribe que lo general es la anulabilidad y lo excepcional la nulidad de los actos, de ello no se extrae que pueda afirmarse tajantemente que todas las infracciones a las que se refiere el artículo 62 LPAC hayan de ser manifiestas, pues el precepto unas veces emplea dicho adjetivo (número 1, letra b) y otras el término "esenciales" (número 1, letras e) y f). Ello supone, pues, que cuando la LPAC introduce la nueva causa de nulidad relativa a la carencia de "requisitos esenciales", pone el acento en la importancia del vicio y no en su facilidad de apreciación, aun cuando lo habitual sea que lo uno vaya seguido de lo otro; pero puede concurrir perfectamente una infracción grave, que afecte a los requisitos esenciales del acto, y no ser manifiesta porque obligue a realizar un proceso indagatorio de mayor o menor dificultad. Debe insistirse, pues, en que lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1, f) LPAC es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma sectorial aplicable, atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia (Dictamen 200/2002).

Este criterio coincide en su planteamiento básico con el que habitualmente se puede apreciar hoy en la jurisprudencia del TS; así, por ejemplo, en la Sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de octubre de 2010, se dice lo siguiente: "Como señalamos en la Sentencia de 23 de noviembre de 2008 [debe querer decir, 26 de noviembre], recurso de casación número 1998 /2006, para apreciar el vicio al que se refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , no basta con que se denuncie una vulneración objetiva de las normas reglamentarias aplicables (...); se requiere, precisamente, atribuir al titular del derecho o de la facultad la carencia de un requisito esencial. Y, dada la cautela con la que debe afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya firmes, perturba en cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó beneficiado por el acto contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible interpretar en el sentido que lo hace la recurrente el concepto de "requisito esencial" para la adquisición del derecho o de la facultad. No todos los requisitos necesarios para ser titular de un derecho pueden reputarse "esenciales": tan sólo los más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse en la práctica con los motivos de anulabilidad". También, en la STS de 6 de mayo de 2009, Sala de lo Contencioso-Administrativo, se dice que "la expresión requisitos esenciales no puede interpretarse en un sentido tan amplio que incluya dentro de ellos cualquier condición o exigencia necesaria para la validez del acto declarativo del derecho, pues si así se hiciera, se reconduciría a la categoría de nulidad radical todo supuesto de ilegalidad de esos actos, prescindiendo para ellos de la categoría de nulidad relativa o anulabilidad. La expresión, de modo congruente con el carácter restrictivo y estricto de la categoría de la nulidad radical, ha de reservarse para aquellos vicios de legalidad que consisten en la ausencia de los presupuestos de hecho que, en cada caso, deban concurrir necesariamente".

En resumen: no deben confundirse los requisitos esenciales del acto con los necesarios, cuyo incumplimiento motivaría la anulabilidad del mismo (Dictamen 90/1999). Y es que, para la apreciación de esta causa de nulidad, se exige no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos que se adquieren en virtud del mismo y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales para su adquisición (Dictamen del Consejo de Estado 916/2004), requiriéndose, además, que la indicada vulneración del ordenamiento consista, precisamente, en la carencia, en la persona que adquiere una facultad o derecho, de un requisito esencial de carácter subjetivo (Dictamen del Consejo de Estado 741/2004 y STSJ Castilla-La Mancha, de 24 de marzo de 2003) (Dictamen 227/2010).

Trasladando tales apreciaciones generales al acto sometido a Dictamen resulta de modo claro que la causa de nulidad invocada no concurre ya que, como alega la interesada, ésta ostenta la cualidad "esencial" de ser acreedora del Ayuntamiento, y tal es el presupuesto básico que le permite ser beneficiaria de la cesión de créditos, que está causalmente vinculada con la liquidación del contrato de "Gestión de Servicios Públicos de Recogida, Transporte, Tratamiento y Eliminación de Residuos Urbanos y de Limpieza del Término Municipal de Totana", aprobada por acuerdo de Pleno el 30 de septiembre de 2010 por importe de 9.995.614,14 euros a favor de la interesada; para el pago de la liquidación se aprobó en ese mismo acuerdo un aplazamiento que abarcaba el periodo 2010 y los 8 años siguientes, y para su garantía se acordó la cesión. Así pues, no puede apreciarse en la adquisición del derecho la carencia de requisito esencial.

III. Sobre la causa de nulidad del artículo 62.1,c) LPAC. Aunque no mencionada en la propuesta sometida a Dictamen sí alude a tal causa de nulidad el informe de Secretaría de 3 de mayo de 2012, al que resulta remitirse el Acuerdo de 7 de mayo de 2012 que contiene la propuesta de resolución y, en cierta medida, el argumento resulta indirectamente acogido en dicha propuesta. Así, se dice en el informe citado que al tratarse de una cesión global de derechos de crédito todavía inexistentes se estaría ante un acto de contenido imposible. Según doctrina que el propio informe de la Secretaria cita, la imposibilidad del contenido del acto a que se refiere el precepto, según la doctrina legal del Consejo de Estado, apunta más al aspecto material que al legal (Dictamen 651/2000). Es imposible lo que materialmente no se puede realizar, bien porque sea contrario a las leyes físicas o bien porque forme parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente. En consecuencia, ha calificado de acto de contenido imposible la adjudicación de un contrato a una persona ya fallecida (dictamen de 28 de abril de 1983) o el nombramiento de un funcionario para un puesto de trabajo inexistente (dictamen 1.705/94, de 29 de septiembre de 1994) o el contrato de permuta cuando una de las partes no es propietaria del bien que ha de entregar (dictamen 53.403, de 29 de junio de 1989). El precepto también incluye los actos afectados por la llamada imposibilidad lógica, es decir, aquéllos que encierran una contradicción interna en sus términos (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de mayo de 2000).

Sin embargo, no cabe apreciar aquí la concurrencia del supuesto normado, ya que, por una parte, el examen del contenido de la cesión no revela idealmente imposibilidad alguna para su puesta en práctica y, por otra parte, ya se ha comenzado a producir su ejecución, como revela el informe del Interventor de 10 de mayo de 2011 (folio 83).

IV. Sobre la inclusión de la deuda del Ayuntamiento con la interesada en el Plan de Pago a Proveedores, aprobado por Real Decreto-Ley 4/2012, alegada por el Ayuntamiento también como motivo para dejar sin efecto la cesión de créditos, debe advertirse que, para su aceptación, debiera concurrir un requisito que no ha sido acreditado, que la deuda incluida en el citado Plan cubriera el importe total de 9.995.614,14 euros, montante del derecho de la interesada reconocido por el Ayuntamiento en el acuerdo de Pleno el 30 de septiembre de 2010. En su último informe, el 9 de mayo de 2012, el Interventor indica que lo incluido en el citado Plan a favor de la interesada suma un total de 4.334.977,48 euros, afirmando la interesada en sus alegaciones que quedaría pendiente de abono la cantidad de 3.099.954, 02 euros. No se acredita, por tanto, que por ese mecanismo se haya saldado el total de la deuda y haya dejado la interesada de ser acreedora del Ayuntamiento, por lo que no se puede tener por cierta la pérdida sobrevenida del objeto de la cesión de créditos.

V. Como ya se indicó en la Consideración Segunda, la intervención de la Comunidad Autónoma después de que se le notificara la cesión, a través de la toma de razón, es un acto distinto, aunque  accesorio de dicha cesión de créditos, cuya regulación se encuentra en la Orden de 12 de febrero de 1999, de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se regula el procedimiento para la efectividad de la cesión a terceros de derechos de cobro frente a la Administración regional y organismos autónomos y su toma de razón. Esta Orden acota en el artículo 1, segundo párrafo, el ámbito de lo regulado, es decir, las cesiones de derechos de crédito que pueden ser efectivas ante la Administración regional, designándolas como aquellas mediante las que "...se transmite exclusivamente determinado derecho de cobro" ante la Comunidad Autónoma, añadiendo en el artículo 2 que se podrán ceder los créditos, "a partir del momento en que se acredite la realización de la prestación", la cual incumbe al cedente del crédito para poderse constituir en acreedor de la Administración regional.

La toma de razón es inseparable de la cesión misma, a la que dota de eficacia, y la unión de ambas compone un acto complejo, tanto desde la óptica subjetiva al intervenir dos entes, como de la objetiva, puesto que el segundo -la toma de razón-, aunque es accesorio del principal, que es la cesión, permite hacerla efectiva, realizando una novación en la obligación de pago, ya que, a partir del conocimiento de la misma, la Administración queda constituida en la obligación de efectuar dicho pago al cesionario, completándose así el derecho de éste a cobrar de la Administración. Se compone, en palabras de la interesada en sus alegaciones de 12 de junio de 2012, un negocio jurídico "trilateral" (y en función de ello, sostiene que debiera darse conocimiento de este expediente de Dictamen a la Administración autonómica).

Por ello y, también, por la directa relación de lo tratado en este Dictamen con la actuación de la Consejería de Economía y Hacienda, se le dará traslado del mismo a ésta.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Totana el día 7 de mayo de 2012 para declarar nula la cesión de créditos de 2 de diciembre de 2010 por la causa establecida en el artículo 62.1, f) LPAC.

No obstante, V.E. resolverá.