Dictamen nº 223/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de septiembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 31 de mayo de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 161/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 3 de diciembre de 2007, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños padecidos como consecuencia de la asistencia recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS).

Relata el reclamante que con el diagnóstico de necrosis en la zona del astrágalo del tobillo derecho, su traumatólogo de zona le recomienda intervenirse y que, quizás, sea necesario colocar un tornillo.

La intervención se lleva a cabo el 12 de julio de 2006, en el Hospital "Mesa del Castillo" por derivación del Hospital "Virgen de la Arrixaca", se extirpa la zona necrosada y se le colocan dos tornillos, uno en el área necrosada, y otro en el hueso que hubo que romper para acceder a la zona afectada.

Recibida el alta hospitalaria, se le prescribe pie en alto 45 días, y que en dos semanas acuda a control por traumatólogo de zona para retirada de puntos.

Cuando acude a retirar los puntos, se le cita para el traumatólogo unos días después, el cual le dice que ha de mover el pie y se le prescribe rehabilitación.

A principios de septiembre de 2006 comienza rehabilitación, haciendo constar que habitualmente los ejercicios los efectuaban alumnos de fisioterapia.

Tras 15 días de rehabilitación, la médica rehabilitadora, le prescribe otras 15 sesiones y, cuando le manifiesta que siente mucho dolor y molestias, se le dice que es normal.

Antes de acudir a su traumatólogo para revisión se realiza una radiografía que, tras ser vista, determina se le suspenda la rehabilitación.

A finales de octubre de 2006, el traumatólogo le informa que el tornillo de la zona necrosada está roto, por lo que hay que operarle de nuevo.

Su intervención se programa para el 7 de febrero de 2007 realizándose en el Hospital "Mesa del Castillo" por el mismo facultativo que le había operado con anterioridad. Se retiran los dos tornillos y se coloca uno nuevo, más grande que el anterior.

Tras reposo de 45 días acude de nuevo a rehabilitación, pero se abandona ésta antes de lo prescrito porque la facultativa rehabilitadora considera agotadas las posibilidades terapéuticas, es posible flexionar pero no cargar el tobillo.

En resonancia magnética (RMN) de fecha 10 de septiembre de 2007 se advierten ''hallazgos secundarios a cirugía de astrágalo sin evidencia de foco de osteocondritis y hallazgos compatibles con artrosis de articulación tibioperoneoastragalino" cuando la RMN anterior, de 2005, sólo reflejó "foco de osteocondritis disecante en ángulo medio de cúpula astragalina".

Se le mandan plantillas y se le inyecta en el centro de la zona operada "para engrasar el tobillo " sin resultado positivo.

Finalmente se le reconoce un 66% de minusvalía por el IMAS.

El reclamante considera que todo lo ocurrido ha sido debido a "una falta de personal y colapso de la sanidad" por lo que existe  responsabilidad patrimonial de la Administración, ante el agravamiento de su patología que determina la imposibilidad de cargar la pierna derecha, obligándole a portar muletas de forma definitiva debido a la intensa artrosis que padece en su tobillo derecho.

Solicita una indemnización de 300.000 euros.

Aporta junto a su solicitud diversos informes médicos acreditativos de su proceso y dictamen del equipo de valoración de incapacidades del IMAS, según el cual, del grado total de minusvalía que cabe reconocerle (66%), sólo un 27% está relacionado con la patología cuyo agravamiento imputa a la actuación de los facultativos del SMS.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, el Director Gerente del SMS encomienda su instrucción al Servicio Jurídico del Ente Público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Igualmente, comunica la reclamación a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la compañía de seguros, al tiempo que solicita de la Dirección de los Hospitales "Mesa del Castillo" y "Virgen de la Arrixaca", así como de la Gerencia de Atención Primaria de Murcia, copia de la historia clínica e informe de los facultativos que atendieron al paciente.  

TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, constan en el expediente los informes de la Especialista en Rehabilitación, que trató al paciente tras la primera intervención, y del Traumatólogo que lo operó en las dos ocasiones. El de este segundo facultativo se expresa en los siguientes términos:

"Paciente operado por el Dr. x de necrosis astrágalo (osteocondritis disecante).

La intervención consistió en abordaje de la zona, curetaje y osteosíntesis con Rxs correctas (post-operatorias).

Preguntaba el enfermo si la osteosíntesis (tornillo) colocada había que retirarla o no. Se le explicó que si le molestaba o perjudicaba sí y si no pues lógicamente no se haría.

En el curso evolutivo de la enfermedad con controles radiográficos se observó una rotura del material, por lo cual eso sí le molestaba; había pues que quitarlo, eso es lo que se hizo en Febrero/07. Previa osteotomía del maléolo medial que es la forma habitual de abordar este tipo de lesiones (Osteotomía es cortar el hueso para acceder a la zona) y posterior tornillo más grande (como indica la reclamación), pero no para la lesión que se encontró curada sino para fijar la osteotomía (el corte).

Posteriormente se hizo RNM:

En la RNM de septiembre de 2007 (control evolutivo) se aprecia:

a) Que se ha curado de su foco osteocondrítico y

b) Que presenta signos de artrosis de tobillo.

Esta es la secuela más frecuente (un 80% de los casos en la literatura) de la osteocondritis disecante, de por sí ella, no por la cirugía, que repito: está curado del foco lesional (a veces casi imposible); y quedan las secuelas lógicas de la osteocondritis: la Artrosis.

La patología de los nervios mediano, cubital, rodillas, discos intervertebrales, etc. no corresponden con la enfermedad que se ha tratado (incluso están diagnosticados e informados con años de anterioridad a nuestro tratamiento).

CUARTO.- Recabado en marzo de 2008 el preceptivo informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se remite al órgano instructor el 17 de octubre de 2011. Las conclusiones del informe son del siguiente tenor literal:

"1. x, de 46 años de edad, padece patología osteomuscular de años de evolución, con clínica de lumbalgia, con una artropatía degenerativa difusa, con especial afectación de los discos L3-L4 y L4-L5; dolor de hombros por tendinopatía; de rodillas por tendinitis cuadricipital y atrapamiento bilateral del nervio cubital y del mediano. Patología valorada en su expediente de minusvalía junto con la limitación funcional del pie.

2. El paciente presenta una osteocondritis disecante del astrágalo, es decir una alteración del cartílago articular (lo que sucede en la artrosis), Presenta clínica de dolor en pie derecho de años de evolución, según se refleja en su historia. La osteocondritis disecante se diagnostica con los medios adecuados y se le pone el tratamiento correcto, que es el quirúrgico.

3. La intervención consiste en acceder a la lesión abriendo para ello el maleolo interno, extirparla y posteriormente se sujeta con osteosíntesis (tornillos). Este material si no molesta y no da complicaciones no hay que extraerlo.

4. El paciente continuaba con molestias, se observó que uno de los tornillos se había roto, motivo por el que se procedió a extraerlo. La lesión estaba curada, por lo que no se puso ningún material de osteosíntesis en ella, lo que sí se hizo para fijar la osteotomía realizada.

5. El tratamiento fisioterapéutico que llevó el paciente fue el correcto, se recuperó el balance articular y el balance muscular. Después de la última visita en el mes de julio de 2007 el paciente no acudió a la cita de septiembre.

6. La RMN última informa que la osteocondritis estaba curada, lo que no siempre se consigue en un paciente adulto y que presenta artrosis, que es una secuela de la misma.

7. No ha habido ninguna insuficiencia de medios, ni falta de personal en el tratamiento realizado a x por la sanidad pública.

8. La actuación de los profesionales está de acuerdo a la lex artis".  

QUINTO.- Otorgado trámite de audiencia a las partes, sólo el reclamante presenta alegaciones, oponiéndose a las conclusiones del informe de la Inspección Médica, pues considera que las repetidas intervenciones quirúrgicas sobre su tobillo y el tratamiento rehabilitador que se continúa, a pesar de las advertencias del paciente acerca del dolor que sufría, agravaron su estado. Considera, en suma, que el tornillo se rompió debido a las maniobras de rehabilitación a las que se sometió al paciente y que se le mantuvo, entre septiembre de 2006 y febrero de 2007, con un tornillo roto, cuyo roce sobre el foco de la herida influyó en la negativa evolución de la lesión.

Dichas alegaciones se apoyan en informe pericial de un facultativo especialista en Medicina Legal y Forense, en Radiodiagnóstico y en Medicina del Trabajo, que aporta al expediente, en el que manifiesta:

''En el relato de los hechos se describe una lesión que inicialmente originaba molestias que no se trascriben como importantes tanto en el componente incapacitante físico como en el aspecto de sufrimiento, dentro de la historia clínica de x.

Después de repetidas intervenciones le ha quedado como secuela una grave artrosis de tobillo y de la articulación subastragalina que son tributarias de artrodesis de tobillo. Dicha secuela le incapacita totalmente para su trabajo habitual por supuesto y otros en los cuales la bipedestación, la marcha, la posición en cuclillas, etc. son necesarias.

El consentimiento informado de la intervención quirúrgica inicial no se refleja en el documento el tipo de intervención ni concreta los riesgos, expectativas de éxito o tratamientos alternativos existentes. Premisas necesarias para madurar suficiente conocimiento la decisión de someterse a dicha intervención.

El resultado lesional podría haberse omitido, o retrasado al menos en su momento temporal si el enfermo no hubiera perdido la oportunidad de haber elegido otra opción, dada la circunstancia que en el supuesto que tratamos no era una urgencia quirúrgica.

Por tanto la firma del documento de consentimiento informado, no avalaría el resultado lesivo que le incapacita totalmente, menos cuando tal resultado, aun siendo uno de los riesgos previsibles de la intervención, no se hubiera puesto de manifiesto antes de la firma del documento.

Por otra parte no queda suficientemente acreditada la ponderación realizada previa a la decisión del tratamiento quirúrgico de la sintomatología (dolor, derrames de repetición, sensación de bloqueo, limitación de movilidad y claudicación, etc.) que tiene mas relevancia que el estadio de la lesión.

Finalmente el mal resultado obtenido es desproporcionado considerando la situación originaria de la situación clínica, y es desencadenada por la evolución traumática que provoca la rotura del material de osteosíntesis y las sesiones de Rehabilitación que continuaban a pesar de que el enfermo refería intenso dolor y que continuó padeciendo durante todas las sesiones de rehabilitación, a pesar de que el enfermo informó a la x del intenso dolor, la citada doctora le dijo que era normal. Lo anterior cesó como consecuencia de la realización de una radiografía que evidencia la rotura del tornillo y consecuentemente el destrozo articular provocado por su presencia y agravado por las 21 sesiones de fisioterapia.

SEXTO.- Solicitado informe complementario a la Inspección Médica, acerca de las alegaciones formuladas y del informe pericial que las acompaña, se emite el 14 de marzo de 2012. Concluye como sigue:

"1. La técnica quirúrgica utilizada para tratar la osteocondritis disecante del astrágalo, es correcta. El paciente firmó el documento de consentimiento informado para ser intervenido.

2. La intervención consistió en acceder a la lesión abriendo para ello el maleolo interno, se extirpó y se sujetó mediante osteosíntesis (tornillos). En la evolución uno de los tornillos se rompió por lo que se procedió a extraerlo. Se fijó la osteotomía realizada con osteosíntesis.

3. La artrosis es secundaria a la propia lesión, no consecuencia de la rotura del material de osteosíntesis. La rotura del material de osteosíntesis es debida a la mala unión del hueso. Los micromovimientos lo pueden romper por carga repetida, no por la manipulación fisioterapéutica.

4. La RMN del 23/02/2008 informa de astrágalo, calcáneo y restos de hueso del tarso visualizados de morfología e intensidad normal. Presencia de artrosis tibio-astragalina. El artefacto paramagnético imposibilita la valoración de la interlinea articular.

5. Posteriormente se objetiva artrofibrosis y osteofito anterior en el maleolo tibial, que se elimina y se regulariza la zona de osteoelastia. Al alta de fisioterapia persiste dolor a la carga y con el movimiento, con limitación de la movilidad del tobillo. En el último TAC de diciembre de 2008, seis meses después de la última intervención, se informa de cambios secundarios a procedimiento quirúrgico. Artrosis moderada. subastragalina y astragalina tibial. Leve componente de partes blandas. No lesiones osteonecróticas.

6. Su patología le limita para el desempeño de su profesión habitual de albañil. No ha habido insuficiencia de medios, las actuaciones de los profesionales de la sanidad pública han sido adecuadas. No se modifican las conclusiones emitidas con anterioridad.

SÉPTIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, el reclamante presenta escrito de alegaciones para reiterarse en su pretensión indemnizatoria, que ahora cuantifica en 143.323'85 euros.

OCTAVO.- Consta que por el reclamante se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el silencio de la Administración, que se tramita ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia como Procedimiento Ordinario núm. 766/2008.  

NOVENO.- Con fecha 10 de mayo de 2012, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los elementos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extractos de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 31 de mayo de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Cuando de daños de carácter físico o psíquico se trata, la legitimación activa para reclamar por los mismos corresponde, primariamente, a quien los sufre en su persona.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a uno de los servicios públicos de su competencia, prestado con sus propios recursos humanos, sin que obste a dicha consideración el hecho de que los recursos materiales empleados en la asistencia sanitaria (quirófano) pertenezcan a una entidad privada con la que la Administración regional tiene establecido el correspondiente concierto.

II. En cuanto al plazo de un año, previsto en el artículo 142.5 LPAC, para interponer la acción de reclamación, no existe reparo alguno, toda vez que, a la fecha de presentación del escrito de reclamación (el 3 de diciembre de 2007), aún no había finalizado el proceso médico (el paciente hubo de ser sometido a una tercera operación en el año 2008 para retirarle de nuevo el material de osteosíntesis implantado en febrero de 2007), por lo que el cuadro lesional todavía no podía considerarse estabilizado en los términos del artículo 142.5 in fine LPAC.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien es preciso poner de manifiesto el excesivo retraso (tres años y medio) en la emisión del preceptivo dictamen de la Inspección Médica, lo que propició el vencimiento del plazo establecido para resolver la reclamación, sin que recayera resolución expresa.

La excesiva tardanza en tramitar el procedimiento llevó al interesado a plantear recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de su reclamación. El ejercicio de esta acción no obsta a la continuación de la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial hasta su finalización por resolución expresa, lo cual, de hecho, resulta imperativo para la Administración, ex artículo 42.1 LPAC.

TERCERA.- Requisitos para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Consideraciones generales.  

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.

De conformidad con las alegaciones vertidas por el interesado en su escrito inicial de reclamación y en los presentados con ocasión de los dos trámites de audiencia otorgados, cabe sintetizar las imputaciones de mala praxis en las siguientes:

a) La primera intervención quirúrgica a que se sometió al paciente no estaba indicada, resultando insuficiente ante el tamaño de la lesión que presentaba.

b) Durante la rehabilitación subsiguiente a la intervención se le rompe el tornillo y, a pesar de ello, se continúa la fisioterapia, lo que hace que la fricción del tornillo sobre el foco de la herida agrave las consecuencias del proceso.

c) El documento de consentimiento informado firmado por el interesado es inespecífico y, además, se refiere a una intervención diferente a la que se le realizó (artroscopia de rodilla y meniscectomía), por lo que sería ineficaz en orden a considerar que había prestado su consentimiento para ser operado.  

Dichas cuestiones, en particular las dos primeras, aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Esta doctrina jurisprudencial sigue plenamente vigente, como recoge la STS, Sala 3ª, de 2 de noviembre de 2011.

Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, constituye un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).

Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.

La valoración de dicha actuación y en qué medida la intervención quirúrgica practicada y el desarrollo de la rehabilitación posterior era acorde con los dictados de la ciencia médica, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos obrantes en el expediente -el especial valor probatorio de estas pericias en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-. Constan en el expediente los informes emitidos por los facultativos intervinientes y por la Inspección Médica de un lado, y el de un perito de parte por otro, que discrepa sustancialmente de los primeros.

La existencia de informes técnicos divergentes acerca de la adecuación de la actuación médica examinada a normopraxis, genera un problema de valoración de la prueba que, dada la ausencia de normas específicas del procedimiento administrativo acerca de dicha materia, obligan a acudir a las establecidas en la LEC. Si otorgamos al informe aportado al expediente por el reclamante el carácter de dictamen de peritos en los términos de los artículos 335 y 336 LEC, su valoración habrá de ajustarse a los criterios de la sana crítica, según dispone el artículo 348 de la misma Ley rituaria. Junto a este criterio interpretativo, además, habrá de considerarse la doctrina jurisprudencial que sostiene, ante la discrepancia entre pruebas periciales aportadas por los interesados y las realizadas por organismos públicos, la prevalencia de "la pericia realizada por los órganos de la Administración que, por su competencia, imparcialidad y objetividad han de gozar de todo crédito, cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras periciales o medios de prueba, no se demuestre el error en que aquéllos pudieran haber incurrido (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de mayo de 1983 y 25 de diciembre de 1993)" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de enero de 2002).

I. No indicación de la técnica quirúrgica utilizada.

Para el reclamante, la técnica quirúrgica empleada no estaba plenamente indicada, pues con carácter previo debía haberse instaurado un tratamiento conservador y, sólo tras el fracaso de éste y la realización de un estudio de imagen de la lesión que valore el estado del cartílago, la estabilidad y la existencia o no de alteraciones intra articulares, procedería intervenir al paciente. En cualquier caso, dicha intervención no sería la efectivamente realizada, sino que considera que, ante la magnitud de la lesión, lo adecuado habría sido realizar un auto-injerto óseo o un trasplante de condrocitos.  

Frente a estas consideraciones, señala la Inspección Médica que la clínica de dolor en el pie derecho era de años de evolución (desde los 15 años de edad), "por lo que el tratamiento conservador, es decir el no operar, ya se había demostrado ineficaz. La técnica que se empleó es correcta, hay un desplazamiento del fragmento (osteocondritis disecante), se hace curetaje (refrescamiento de la zona para que llegue más sangre y se nutra mejor) y se repone el propio fragmento con tornillos (de alguna manera, es el mejor auto injerto)".

Ha de señalarse que la historia clínica muestra que, con anterioridad a la primera intervención, el paciente, de 42 años de edad, llevaba siendo tratado por el Servicio de Reumatología desde años antes. Al comentar el paciente que sufre molestias en el pie derecho, se le deriva a Traumatología que, previa realización de estudio de imagen (radiografía y RMN), diagnostica una necrosis de astrágalo.

Por otra parte, el informe pericial de parte no es tajante a la hora de afirmar que no procedía la intervención quirúrgica efectivamente practicada, pues frente a lo alegado por el reclamante, en realidad lo que afirma su perito es que no está documentado en la historia clínica ni el tamaño de la lesión ni el agotamiento del tratamiento conservador, lo que sería relevante si la lesión fuera de tamaño superior a 1,5 cm, en cuyo caso la intervención más adecuada habría sido el auto injerto o el trasplante de condrocitos.

Sin embargo, para la Inspección Médica, la RMN efectuada antes de la operación permite graduar el estadio evolutivo de las lesiones condrales y clasificarlo en uno de los cuatro niveles o estadios que se describen en la literatura. En los dos primeros, la lesión es estable y procede el tratamiento conservador; en los dos últimos, por el contrario, la lesión es inestable y se encuentra parcialmente desprendida, como ocurría en el supuesto sometido a consulta, ya que la osteocondritis se califica como disecante. Es decir, no sólo existe una lesión del hueso subcondral (inflamación y necrosis), sino que, como desvelaba el estudio de imagen realizado, ya se había producido el desprendimiento de un fragmento osteocondral. En tal situación, la Inspección Médica afirma de modo explícito que el tratamiento ha de ser quirúrgico y que el procedimiento quirúrgico seguido en el caso del reclamante fue el adecuado.

De hecho, dicha intervención consiguió resolver la osteocondritis disecante, lo que no siempre se consigue en un paciente adulto.  

En consecuencia, no puede considerarse acreditado que la intervención quirúrgica a la que se sometió el reclamante no estuviera indicada o que su realización no fuera correcta.  

II. El tratamiento rehabilitador.

Para el reclamante, durante las sesiones de fisioterapia se le rompe el material de osteosíntesis implantado en el tobillo, debido a los bruscos movimientos a los que se le sometió. A pesar de advertir acerca del dolor que dichas maniobras le ocasionaban, se continuó con la rehabilitación hasta que se observó la rotura del tornillo en una radiografía de control. Como consecuencia de la continuación del tratamiento fisioterápico y del roce del tornillo con el foco de la lesión, ésta se agravó aún más.

En primer lugar, ha de advertirse que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que el tornillo se rompe como consecuencia de las maniobras rehabilitadoras. Ni siquiera el informe pericial aportado por el reclamante lo afirma, sino que señala que dicha rotura se produce "por la evolución traumática que provoca la rotura del material de osteosíntesis". De hecho, la Inspección Médica, en su segundo informe, señala que "los tornillos utilizados para unir los fragmentos óseos se rompen porque el hueso no une bien, los micromovimientos lo pueden romper por carga repetida, no por la manipulación fisioterápica".

Por otra parte, no es cierto que el tratamiento rehabilitador se suspenda después de 21 sesiones, tras conocer mediante una radiografía de control que se había roto el tornillo, como afirma el informe pericial de parte. El reclamante con esta alegación pretende imputar a la Administración, de forma implícita, que los médicos tardaron en advertir la rotura y que, cuando se interrumpió el tratamiento, la lesión se había agravado por continuar con el mismo. Sin embargo, ha de destacarse que el paciente estaba citado para revisión en consulta de rehabilitación el 26 de septiembre de 2006, es decir, tan sólo una semana después de iniciar el tratamiento y, sin embargo, no acudió (folio 165 del expediente). Por otra parte, tras conocer la responsable del tratamiento rehabilitador que se había producido la fractura del tornillo, no suspende la fisioterapia en su totalidad, sino únicamente la magnetoterapia, continuando las sesiones con tonificación muscular para recuperar la atrofia muscular, de lo que cabe inferir que no consideraba perjudicial la rotura del tornillo a tal efecto. En cualquier caso, cuando el perito del actor afirma que el roce del tornillo roto sobre el foco de la lesión la habría agravado, omite indicar si efectúa dicha manifestación a la vista de la radiografía que detectó la fractura del material. Esta prueba de imagen no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico, por lo que es probable que no se conserve en la historia clínica, siendo probable que el perito no la haya podido examinar. Por el contrario, dicha radiografía sí fue vista por los médicos intervinientes, según manifestación del propio reclamante en su escrito inicial e informes de la doctora especialista en rehabilitación (folio 165 del expediente) y del traumatólogo (folio 168). A la vista de dicha radiografía no se considera necesario suspender la rehabilitación, sino únicamente la magnetoterapia.  

En cualquier caso, para la Inspección Médica, el tratamiento fisioterápico que llevó el paciente fue el correcto, con recuperación del balance articular y muscular (primer informe), afirmando con carácter global que "las actuaciones de los profesionales de la sanidad pública han sido adecuadas" (segundo informe tras conocer el pericial).

QUINTA.- Del consentimiento informado.

La regulación del derecho de información del paciente se aborda en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". De conformidad con el artículo 8.1 y 2, antes de someter al paciente a una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud, será preciso recabar su consentimiento, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 -como mínimo, finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias-, haya valorado las opciones propias del caso.

Así, partiendo del hecho de que, según reiterada jurisprudencia, el incumplimiento por los servicios médicos de su obligación legal de recabar del paciente el consentimiento informado, y por escrito, para realizar determinadas actuaciones sanitarias constituye un supuesto de mala praxis médica, en el Dictamen 191/06 dijimos que "la ausencia del documento o la insuficiencia de su contenido no determinan automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido la información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes que incumben al responsable médico del proceso.

Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones."

La validez probatoria de las circunstancias concurrentes en el caso como elementos indiciarios de la existencia del preceptivo y válido consentimiento informado, aun sin constar el documento "ad hoc", es ratificada por la reciente STS, Sala 3ª, de 25 de junio de 2010. Ahora bien, aunque la jurisprudencia no excluya la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000).

Y en el supuesto sometido a consulta, ha de admitirse la insuficiencia del formulario puesto a la firma del paciente para que éste prestara su consentimiento a ser intervenido. En primer lugar, porque se trata de un modelo genérico que no refleja el detalle de la información que se ofrece al enfermo; y, en segundo lugar, porque se trata de un documento establecido para una intervención -artroscopia de rodilla y meniscectomía- diferente a la que se realizó al paciente. Ahora bien, aunque la prueba escrita del consentimiento prestado que aparece en el expediente es un formulario genérico, ha de señalarse que la jurisprudencia admite, no sin vacilaciones (STS de 28 de junio de 1999), que la firma de estos impresos o formularios genéricos pueden surtir efectos en orden a probar la existencia del consentimiento informado. Así, como recoge este Consejo Jurídico en numerosos Dictámenes (por todos, el 97/2012), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha venido a declarar que "es cierto que la  fórmula que figura en el impreso -"una vez informado de los métodos, etc."- es genérica, pero el contenido específico a que se refiere -su concreción en el caso de que se trata- ha sido implícitamente asumido por el paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que ésta es insuficiente, se desplaza al firmante...No puede descargarse toda la responsabilidad de una actuación jurídica -para el caso la explicitación de una autorización para acto médico que debe darse al paciente- sobre los servicios sanitarios. Es el paciente -o, en su caso, el familiar o allegado que lo asiste o sustituye- quien puede y debe solicitar -si lo considera necesario- que se le dé una información más elocuente y que, siempre con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada por escrito" (STS 27 de noviembre de 2000).

De hecho, el propio reclamante en su escrito inicial afirma que el traumatólogo, tras observar que existe una "necrosis en la zona del astrágalo del tobillo derecho, concretamente en la parte delantera del mismo, le comenta que es preciso realizar una intervención quirúrgica, se opta por realizar la misma y el especialista comenta que, quizás, habrá que colocar un tornillo".

Del párrafo transcrito se desprende que existió un diálogo médico-paciente en el que, tras exponerle aquél la situación del tobillo, el interesado participa en la decisión sobre su propia salud. Es evidente que si, en el transcurso de la conversación, "se opta" por realizar la intervención, es porque el hoy reclamante pudo recabar toda la información que estimara preciso, como de hecho así se refleja en el expediente, no sólo cuando el propio paciente señala que el médico le comenta que, quizás, habrá que colocar un tornillo, sino también cuando al folio 168 el traumatólogo responsable del tratamiento refleja otro extremo de la conversación con el paciente al señalar que "preguntaba el enfermo si la osteosíntesis (tornillo) colocada había que retirarla o no. Se le explicó que si le molestaba o perjudicaba sí y si no pues lógicamente no se haría".

En atención a lo expuesto ha de considerarse que existió la suficiente información al paciente con anterioridad a la intervención para que éste pudiera decidir de forma consciente acerca de las consecuencias que aquélla habría de tener, por lo que no se vulneró su derecho a decidir o a participar en las decisiones relativas a su propia salud, verdadera razón de ser de la exigencia legal de recabar el consentimiento informado previo del enfermo.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciar la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.