Dictamen 268/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de noviembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la  Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 19 de junio de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 188/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 30 de mayo de 2006, x, actuando en nombre y representación de x y otros, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud, exponiendo que sus representados fueron contagiados del virus de la hepatitis C a través de las trasfusiones de sangre que les realizaron en el sistema público sanitario, al ser enfermos con insuficiencia renal sometidos a tratamiento de hemodiálisis.

Según relata el letrado de los reclamantes, el contagio les fue detectado en el año 1992, aunque afirma que al tratarse de una enfermedad crónica las secuelas aún no se han consolidado. Se acompañan dos informes de la consulta del Servicio de Nefrología del Hospital Virgen de la Arrixaca de 6 de junio de 2000 y de 27 de octubre de 2005, relativos al paciente x (folios 15 a 17) sobre el que versa el presente expediente.

SEGUNDO.- Solicitados los historiales médicos y los informes de los facultativos que les atendieron en el Hospital Virgen de la Arrixaca, consta en el expediente la historia clínica del paciente x, así como los siguientes informes que son destacados por el órgano instructor:

1. El informe clínico de alta emitido por el Servicio de Nefrología de la Fundación Jiménez Díaz de Madrid, en fecha 18 de octubre de 1979, en el que se expone como antecedentes lo siguiente: '"Enfermo de 15 años de edad, sin antecedentes familiares y personales de importancia, que inicia hace aproximadamente 3 meses con edemas maleolares y disminución en el volumen de la diuresis; el 2 de agosto acude a su médico quien le encuentra un síndrome nefrótico con proteinuria intensa sin HTA, fue tratado con cobian y vincilina por 10 días, disminuyendo los edemas para reaparecer nuevamente, motivo por el cual es referido". En el juicio crítico se recoge el siguiente diagnóstico: Glomerulonefritis focal y segmentaria, síndrome nefrótico.

2. El informe clínico de alta de 23 de diciembre de 1983, del Servicio de Nefrología del Hospital Virgen de la Arrixaca (en lo sucesivo Servicio de Nefrología), en el que constan los siguientes antecedentes clínicos del paciente: "Paciente diagnosticado de síndrome nefrótico idiopático que en la biopsia se evidenció una Hialinosis segmentaria y focal (síndrome nefrótico córtico-resistente). Ingresa por descompensación de síndrome nefrótico con edemas faciales y maleolares. La tensión arterial estaba controlada. Oligoanuria. Con reposo, dieta hiperproteica, indometacina, espirolactona y seroalbúmina. El paciente ha mejorado su cuadro edematoso, estando en condiciones en la actualidad de ser dado de alta a su domicilio".

3. El informe clínico de alta, de 13 de diciembre de 1988, del Servicio de Nefrología en el que se recogen los siguientes antecedentes: "insuficiencia renal crónica secundaria a glomerulonefritis segmentaria y focal, con inmunofluorescencia positiva para ign focal y segmentaria, en programa de hemodiálisis desde el 16 de julio de 1984. La cistografía realizada en septiembre de 1984 es normal. El paciente había recibido un total de 8 unidades de sangre total, habiendo desarrollado un máximo del 25% de anticuerpos. El día 7 de marzo de 1986 recibió trasplante renal de cadáver, anastomosado vena renal término lateral a cava, arteria renal término terminal a hipogástrica, y uréter a vejiga".

4. También obra en la historia clínica un informe posterior (aunque no figura fechado, parece corresponder al año 1989 por las fechas de las pruebas realizadas) del Servicio de Nefrología en el que se refiere a la evolución de la diálisis: "el paciente se encontraba muy bien desde que está en diálisis. Se dializa cuatro horas tres veces por semana y mantiene la tensión arterial controlada. Como única molestia presenta dolores articulares erráticos". En el juicio crítico se concluye el siguiente diagnóstico: "Insuficiencia renal crónica secundaria a halitosis segmentaria y focal en programa de hemodiálisis desde el día 16 de julio de 1984. Trasplante renal de cadáver funcionante desde el 7 de marzo de I986 hasta el 9 de abril de 1988, incluido nuevamente en hemodiálisis. Pérdida del injerto por probable recidiva de la nefropatía original o rechazo agudo vascular".

5. En la hoja de revisión periódica de marzo de 1993 de pacientes en lista de espera para trasplante renal, se hace constar que es VHC positivo. Así la analítica que se le realizó el 11 de julio de 1993, arrojó el resultado para anticuerpos hepatitis C positivo.  

6. El informe clínico de alta de 3 de junio de 1994, emitido por el médico adjunto al Servicio de Nefrología, hace referencia a que el paciente, de 29 años de edad, con IRC secundaria a glomérulo nefritis focal y segmentaria, ingresa para recibir trasplante renal de cadáver en F.I.I. En los antecedentes se describen: "IRC secundaria a HSF en HD desde 16 de julio de 1984. Trasplante renal de cadáver en F.I.D. (7-03-86), que perdió por probable recidiva de su nefropatía original el 6 de abril de 1988. Neumonitis por varicela (marzo 89). Politrasfundido (13 ocasiones). No diabetes. No HTA. No alergias medicamentosas conocidas".

A continuación se señala el siguiente juicio crítico: "Trasplante renal (11-05-94). Enfermedad renal de base: hialinosis segmentaria y focal. Abscesos de pared, rechazo agudo, infección por CMV".

7. El informe periódico del Servicio de Nefrología de 15 de febrero de 1996, hace constar como antecedentes que "el día 11 de mayo de 1994 el paciente recibió un trasplante renal en fosa iliaca izquierda, que en ese momento estaba clínicamente bien, la TA era normal y las cifras de creatinina estaban en torno a 1,3-1,4 mg%, con aclaramientos de creatinina, entre 60 y 65 ml/minuto. No presentaba proteinuria en la última analítica practicada y señalaba que presentaba una hepatopatía crónica por virus C), con mínima elevación de las transaminasas".

8. El informe periódico de trasplante del Servicio de Nefrología, de fecha 6 de junio de 2000, recogía la siguiente situación: "estado clínico estable hasta abril de este año que comienza con episodios de gastroenteritis aguda con coprocultivo y rotavirus en heces negativo y anemia progresiva con discreto deterioro de la función renal, que provoca en el paciente una situación de astenia importante.

El estudio realizado de anemia detecta unas reservas de hierro normales, discreto déficit de ácido fólico y vitamina B12 y una situación de hemolisis con cifras de haptoglobina bajas. Actualmente en estudio para determinar la causa del cuadro. Por otro lado el paciente es portador de una hepatopatía crónica por VHC (+) (...)".

9. El 27 de octubre de 2005 se emitió informe de consulta del Servicio de Nefrología, en el que se indica que el paciente había sido trasplantado renal el 11 de mayo de 1994 y se concluye en el siguiente juicio crítico: "Trasplante renal, insuficiencia renal crónica leve, anemia crónica por hemólisis crónica, hepatopatía VHC (+), genotipo Ib".

TERCERO.- A la vista de la documentación clínica obrante en el expediente, por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se dictó Resolución de 6 de marzo de 2007 admitiendo a trámite la reclamación conjunta presentada, tramitándose, no obstante, separadamente el procedimiento para cada paciente representado, según se desprende de la documentación remitida. Consta que dicha Resolución fue notificada a la parte reclamante y a la compañía aseguradora del ente público, a través de la Correduría de Seguros, que remitió un mensaje vía telefax al órgano instructor, comunicándole que los hechos denunciados son anteriores a la primera póliza suscrita por el Insalud con la Compañía --, que data de 1 de enero de 1995,  y tampoco se encuentran cubiertos por la póliza en vigor suscrita con la aseguradora --, puesto que sólo cubre daños cuyos hechos generadores hubieran ocurrido con posterioridad al 1 de marzo de 2000.

CUARTO.- El 12 de noviembre de 2009 (registro de entrada en la Delegación de Gobierno), x, en representación de x, presentó un escrito acompañando un informe médico para su incorporación al procedimiento.

De dicho informe del Servicio de Nefrología del Hospital Virgen de la Arrixaca, que data de 16 de diciembre de 2008, se extraen los siguientes datos:

"-Insuficiencia renal crónica secundaria a hialinosis segmentaria y focal por la que fue incluida en programa de hemodiálisis en julio de 1984.

- En marzo de 1986, recibió un primer trasplante en FID, funcionante hasta abril de 1988. La causa de la pérdida fue una probable recidiva de su nefropatía original, desarrollando un S. Nefrótico grave.

- En marzo de 1989: Neumonitis por varicela.

- En mayo de 1989 recibió un segundo trasplante en FU.

- En abril de 2000, comienza con episodios de gastroenteritis aguda, intensa astenia y anemia progresiva, con discreto deterioro de la función renal. El estudio realizado para detectar causa infecciosa de la gastroenteritis fue inicialmente negativo, y en el estudio de anemia se detectó discreto déficit de ácido fólico y vit BI2 y cifras de haptoglobina descendidas.

- Ante la persistencia de los cuadros de diarrea fue estudiado por el Servicio de Aparato Digestivo, detectándose Giardia Lamblia en el estudio de parásitos. Tras el tratamiento adecuado desapareció el cuadro.

- Desde el año 2001 aqueja dolores óseos generalizados y astenia.

- Episodios esporádicos de diarreas, que en el año 2003 se intensifican, por lo que se hizo estudio inmunológico y se descartó celiaquía. ANA, antiDNA y resto de ANOEs fueron negativos. El paciente presentaba descenso de las cifras de complemento. Ecografía abdominal normal.

- Hepatopatía crónica, VHC (+), con elevaciones periódicas de las transaminasas. En el estudio del genotipo viral realizada en octubre de 03: GENOTIPO 16 con una carga viral alta. En enero 07, se realizó ecografía abdominal en la que se apreciaba discreta hepatomegalia homogénea sin lesiones focales.

- En agosto 05, de nuevo refiere deposiciones blandas, nauseas y dificultad para la digestión. Nuevamente se ha realizado estudio de anemia.

- En enero de 06, se realizó densitometría ósea con el diagnóstico de osteopenia. Tratado con bifosfonatos durante 6 meses.

- En marzo de 08 fue visto en el Servicio de Neurocirugía por dolores en columna cervical y lumbar, cefaleas y parestesia en muslo izquierdo. En la RMN se apreciaba rectificación de la lordosis cervical con discreta escoliosis y a nivel lumbar una discopatía degenerativa con leve profusión discal posterior izquierda del disco L5-S1, y leve abombamiento discal difoso del disco L4--L5. Se aconsejaba tratamiento conservador".

En cuanto a la situación del paciente en aquel momento se describe lo siguiente:

"La función renal se mantuvo estable con cifras de Cr. de 1,4 y aclaramiento de creatinina de 50ml/min. En julio de 2008 presentó leve aumento de creatinina por lo que se realizó ecografía renal, que fue normal, excepto por la existencia de leve ectasia piélica. IR 0,68. Actualmente creatinina de 1,24. No proteinuria.

Anemia secundaria fundamentalmente a hemólisis crónica probablemente en relación con hepatopatía VHC (+)".

QUINTO.- Por escrito de 5 de mayo de 2010, x, en representación del reclamante, solicita al Servicio Murciano de Salud la certificación de acto presunto, conforme a la posibilidad prevista en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), siendo expedida por el Director Gerente de aquel Organismo el 10 de mayo siguiente. Mediante escrito posterior del mismo letrado de 29 de junio (registrado el 6 de julio) se solicitó también información sobre el estado de tramitación del procedimiento, indicándole el órgano instructor que se encontraba en trámite, y que el 5 de abril de 2010 se había solicitado informe a la Inspección Médica sobre los hechos contenidos en la reclamación, estando pendiente su emisión en el momento de remitirse dicha contestación.

SEXTO.- Habiéndose interpuesto por x recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Procedimiento Ordinario 553/2010), consta cumplimentada la remisión del expediente a dicha Sala y el emplazamiento de los interesados.

SÉPTIMO.- La Inspección Médica evacuó su informe el 10 de octubre de 2011, señalando, entre sus conclusiones, que el paciente fue transfundido en quince ocasiones, trece de ellas entre el 3/03/88 y el 08/04/88 y dos el 11/05/1994, si bien a las 13 primeras no les realizaron las pruebas de la Hepatitis C, al haberse realizado en fechas anteriores a la obligatoriedad de la realización sistemática de pruebas pertinentes para la detección de anticuerpos del VHC en la sangre y sus derivados (Orden de 3 de octubre de 1990). Las dos últimas trasfusiones se realizaron el 11 de mayo de 1994, es decir, más de un año después del diagnóstico de la infección del paciente por el VHC, no procediendo, por tanto, en este caso, especificar si los donantes de alguna de las unidades trasfundidas eran enfermos o portadores de VHC por haberse realizado después de la fecha del contagio.

También explica que en septiembre de 1992, al paciente se le detectó elevación de las transaminasas con anticuerpos VHC negativo, que se positivizaron en la siguiente revisión (marzo de 1993), lo que se pudo deber bien a la incorporación de las técnicas serológicas EIA-2, de mayor sensibilidad y especificidad, bien a encontrarse el virus en período serológico de ventana en dicha fecha (septiembre de 1992). Por otro lado el tratamiento de hemodiálisis se inició el 16 de abril de 1984, hasta el 7 de marzo de 1986, para continuarlo desde el 6 de abril de 1988 hasta el 11 de mayo de 1994. Los Centros de Hemodiálisis se regían por la misma normativa que las trasfusiones de sangre, en cuanto al control de la posible trasmisión de VHC en equipos de hemodiálisis. Además el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Virgen de la Arrixaca asegura el cumplimiento de la desinfección de alto grado de los equipos de Hemodiálisis, según la normativa, y durante la asistencia al paciente no se notificó que el personal sanitario que le asistía sufriera algún accidente biológico que supusiera un riesgo para él.

En definitiva, la Inspección Médica concluye que puesto que cuando el enfermo inició la diálisis no existía obligatoriedad de realizar las pruebas de la Hepatitis C, cabía la posibilidad de que el origen del virus contraído fueran las trasfusiones o el tratamiento de hemodiálisis recibido antes del año 1992, si bien expresa que no lo puede afirmar como hecho cierto, puesto que éstas no son las únicas vías posibles de contagio.

Por último, considera que la asistencia que recibió el paciente en el Sistema Público Sanitario fue acorde con el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica existentes en el momento.

La Inspección Médica acompaña los siguientes informes:

• El informe periódico de trasplante renal, elaborado por el Servicio de Nefrología en fecha 15 de septiembre de 2011, en el que se recoge la siguiente situación del paciente: "situación clínica estable, función renal: Cr sérica en 1,6-17 mg%, anemia con buena respuesta a tratamiento con eritropoyetina".

• El informe del Servicio de Microbiología, de 29 de febrero de 1996, en el que se hace constar que el paciente en extracción de esa fecha era positivo a Hepatitis C.

• El informe emitido por el Jefe de Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Virgen de la Arrixaca el 28 de septiembre de 2011, que precisa lo siguiente:

"Las trasfusiones de sangre o de sus componentes y las de hemoderivados no transmiten el virus, debida a los controles analíticos que desde el año 1992 son obligatorios y se asegura la ausencia de infección vírica de fluido biológico que se trasfunde.

El Servicio de Medicina Preventiva supervisa la desinfección de alto grado de los equipos de hemodiálisis, en los que se utilizan procedimientos de desinfección que aseguran la eliminación del VHC.

En las donaciones de órganos también se realizan controles para detectar la presencia de virus y de otros gérmenes en la sangre del órgano. No obstante debido a la urgencia con la que se precisan estos órganos, aunque como ocurre en este caso la analítica realizada antes de la donación indicaba la ausencia de infección por el VHC en el momento del trasplante, es probable, no se puede descartar, que el donante estuviera incubando este proceso infeccioso periodo que frecuentemente tiene una duración de dos a veintiséis semanas, que se conoce como periodo ventana, en el que se detectan la infección o presencia de virus en la sangre, pero que durante el mismo se puede trasmitir la infección.

Durante la asistencia no se notifica que el personal sanitario que les cuida sufriera algún accidente biológico que pueda representar algún riesgo para el paciente".

OCTAVO.- Al haber emplazado el órgano instructor a la Clínica -- de El Palmar, Murcia, actualmente denominada --, para que se persone como parte interesada en el recurso contencioso administrativo interpuesto por el paciente, su administrador pone en conocimiento de la Consejería competente en materia de sanidad que no puede remitir la historia clínica del reclamante, porque éste nunca se había dializado en una unidad de su grupo (folio 205).

NOVENO.- Otorgado un trámite de audiencia a la parte reclamante a efectos de que formulara alegaciones y presentara los documentos que estimara convenientes, durante dicho periodo el letrado actuante presentó escrito el 23 de noviembre de 2011 (registro de entrada), en el que se expresa que reitera las alegaciones formuladas en el escrito de la demanda presentada en el recurso contencioso administrativo (PO núm. 553/2010) interpuesto frente a la desestimación presunta, que reproduce lo que interesa a este procedimiento, considerando que la apertura de un trámite de audiencia resulta extemporánea, cuando existe un proceso contencioso administrativo ya avanzado, en el que las partes han formulado escrito de alegaciones, encontrándose en fase de prueba.

A su vez aporta como prueba documental la copia de informe emitido por el Dr. x, perito valorador de daño corporal, sobre el que fundamenta sus alegaciones, cuyas conclusiones se exponen seguidamente.    

"PRIMERA: x es paciente renal con inclusión en Hemodiálisis desde el año  1984, trasplante renal en dos ocasiones y con diversas trasfusiones de hemoderivados.

SEGUNDA: Sufre contagio por virus Hepatitis C que se detecta analíticamente por primera vez en el mes de marzo de 1993.

TERCERA: Con mucha probabilidad el contagio se contrae en el curso del tratamiento de Hemodiálisis recibida en torno a finales del verano de 1992.

CUARTA: Desarrolla un cuadro de Hepatitis C crónica con genotipo viral Ib. No respondiendo bien a tratamiento con antivirales e interferón.

QUINTA: Me es difícil concretar periodo de estabilización de la enfermedad por las características de la misma, comentadas en el apartado consideraciones de este informe.

SEXTA: Valoro la secuela de alteraciones hepáticas graves y le asigno 50 puntos del baremo manejado.

SÉPTIMA: Estamos ante una enfermedad contagiosa claramente por vía sanguínea y menos claro por otros fluidos. Esto afecta las actividades de relación inmediatas del paciente con prevención de actividades de riesgo.

OCTAVA: El paciente precisará para control de su Hepatitis crónica asistencia sanitaria permanente, con controles periódicos y seguimiento de por vida para abordar las complicaciones evolutivas de la enfermedad que se presenten".

A la vista del anterior informe, el letrado actuante considera que si la fecha de contagio fue en el año 1992, según expone el informe pericial aportado, concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues ya se comercializaban los reactivos capaces de detectar el virus. También, por consiguiente, que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad, citando varios pronunciamientos jurisprudenciales.

Por último, aunque expresa que no hay estabilización de las secuelas valora los daños por secuela de hepatopatía (hepatitis crónica activa), calificada como afección hepática grave, asignándole 50 puntos de secuela, conforme al Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Tabla VI). Además a dicha secuela añade el daño moral que supone el padecer dicha enfermedad desde hace 18 años, siendo contagiado cuando sólo tenía 30 años y que la sufrirá mientras viva, con las limitaciones evidentes que supondrá en sus relaciones, al ser ésta de naturaleza contagiosa. En atención a dichas consideraciones, y conforme a los criterios jurisprudenciales mantenidos en supuestos análogos según refiere, solicita, en concepto de indemnización, el importe de 200.000 euros.

De dicho escrito de alegaciones, la instructora no dio traslado a la Inspección Médica porque, según expresa, el referido informe pericial que acompaña no aporta ningún dato nuevo al procedimiento, que precise su valoración por aquel órgano pericial.

DÉCIMO.- Por haber sido requerido por el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el recurso contencioso administrativo en trámite, el Hospital Virgen de la Arrixaca remitió copia de la historia clínica del paciente en dicho Centro Sanitario e informes de los Jefes de Servicio de Aparato Digestivo y de Nefrología sobre la patología y evolución del paciente. También se adjuntó copia de su historia clínica en el Centro de Salud de El Palmar, todo ello en formato CD.

De los informes citados interesa reproducir lo siguiente:

Del informe de 3 de octubre de 2011 del Dr. x (Jefe de Servicio de Medicina Interna y del Aparato Digestivo) lo siguiente:

"x es un trasplantado renal de 1994 y su control clínico es llevado por el Servicio de Nefrología. No consta en su historia clínica electrónica que esté siendo visto en nuestro Servicio por lo que no podemos informar sobre su situación clínica, excepto en lo que se refiere a que presenta en sus analíticas normalidad de transaminasas, lo que implica ausencia de criterios de actividad bioquímica (...)".

 Del informe de la Jefa del Servicio de Nefrología, Dra. x, sobre los Centros de Hemodiálisis:  

"Los Centros de Hemodiálisis se han ajustado siempre a las condiciones acordes al conocimiento científico en cada momento. Hasta finales de 1992 no existía ningún test para el diagnóstico de la hepatopatía por virus C y, además, al principio las pruebas eran poco sensibles con un alto porcentaje de falsos negativos.

Los monitores de diálisis han ido cambiando a lo largo del tiempo según la mejoría de la técnica. Igual ha ocurrido con el tipo de membrana usado (...) aunque las características de la máquina o de la membrana no influiría en el riesgo de contagio, excepto en la mayor eficacia en la esterilización, que ha ido mejorando con la mejoría de los materiales empleados.

Todas las máquinas de diálisis se esterilizaban tras cada sesión de diálisis.

(...)

En el momento que se detectaba un VHC positivo, la máquina en la que dializaba ese paciente era solo para pacientes positivos (...)".    

UNDÉCIMO.- Al obrar nueva documentación en el expediente, se otorgó otro trámite de audiencia a la parte reclamante, a efectos de que se tomara vista del expediente y aportara nueva documentación. Durante dicho periodo, el interesado no ha tomado vista del expediente, ni ha presentado ningún escrito de alegaciones sobre la nueva documentación obrante en el procedimiento.

DUODÉCIMO.- La propuesta de resolución, de 5 de junio de 2012, desestima la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, concretamente por haberse ejercitado la acción extemporáneamente y porque el daño alegado no es antijurídico, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que  en las fechas de las transfusiones de sangre realizadas al paciente no existían en España pruebas de detección de la hepatitis C, dado que hasta el inicio del año 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus, cuyas pruebas fueron obligatorias a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990. En el caso de que el contagio se hubiera contraído por los riesgos propios del tratamiento dializador, éste constituía un factor de riesgo de infección, desconociéndose en muchas ocasiones el mecanismo de contagio, pese a la aplicación de los protocolos.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 19 de junio de 2012 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de la reclamación y procedimiento.

I. El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación sanitaria (contagio del virus de la hepatitis C), ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, y ello a pesar de que la asistencia a la que se anuda la responsabilidad pudiera haber sido prestada por la Administración General del Estado antes de las transferencias en materia de sanidad a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (con efectividad a partir de 1 de enero de 2002), conforme a nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 65/2002).

II. En lo que atañe a la temporaneidad de la acción indemnizatoria, debe señalarse que si el daño por el que se reclama es el contagio de la hepatitis C (se afirma en el escrito  de reclamación que las secuelas están aún por consolidarse, al igual que en el informe del perito de parte), el "dies a quo" de la acción ejercida era el del diagnóstico de dicha enfermedad (sin perjuicio, ex artículo 142.5, segundo párrafo, LPAC, de que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas, de carácter físico o psíquico, que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología), por lo que la acción ejercitada es extemporánea. Dicha conclusión, compartida por el órgano instructor, se alcanza a partir del siguiente razonamiento:  

1. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, si bien, en caso de daños personales de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En su aplicación al supuesto de daños continuados, como se ha catalogado a la enfermedad crónica de la Hepatitis C, el Consejo Jurídico ha recogido en diversos Dictámenes (por todos, los números 73 y 97 del año 2002) que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, citando, a este respecto, la STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 2001: "Se afirma que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, por lo que se está claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que concrete definitivamente el alcance de las secuelas". El reclamante, aunque pretende acogerse a esta doctrina para fundamentar el cumplimiento del plazo para el ejercicio de la acción, sin embargo no concreta las secuelas por las que reclama en el año 2006, frente al hecho probado de que el paciente fue diagnosticado de VHC en el año 1993 y que en el informe periódico de revisión del Servicio de Nefrología correspondiente a 15 de febrero de 1996 ya consta que el paciente presenta una hepatopatía crónica por virus C, que es el daño que reclama en virtud de la acción ejercitada en el año 2006 (diez años después).    

2. La consideración de la Hepatitis C como un supuesto de daño continuado no significa que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todas las fases o estados patológicos posibles para el ejercicio de la acción, como se puso de manifiesto por este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 115/2004, reproduciendo la doctrina de otros órganos consultivos, concretamente del Dictamen nº. 305/2002 del Consejo Consultivo de Andalucía:

"La casuística y complejidad que presentan los supuestos de daños como el que nos ocupa, así como la proclividad de la enfermedad hacia estadios evolutivos y su carácter latente o abierto prácticamente de por vida, junto al debido respeto del principio pro actione, obligan a que deba de huirse de todo planteamiento estricto y limitativo del cómputo del plazo y, por ende, de la apreciación de la prescripción, en aras a facilitar el ejercicio de los derechos que en este ámbito asisten a los interesados.

Sentada la validez de este principio, el Consejo Consultivo entiende que no puede jugar de modo ilimitado, siendo preciso atemperarlo a fin de no quebrar injustificadamente el sistema de prescripción previsto para estos casos por la propia Ley 30/1992, pues una cosa es interpretar la norma con la máxima amplitud que ésta pueda consentir y otra bien distinta es relajarla de tal modo que conduzca de hecho, sin causa sólida que lo justifique, a la imprescriptibilidad de la acción, situación ésta que no puede entenderse amparada por la norma anteriormente citada, ni desde luego tiene encaje en el ordenamiento jurídico general (...) la expresión "desde la determinación del alcance de las secuelas", no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente posibles en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".  

La consideración expuesta sobre que el plazo para el ejercicio de la acción no puede quedar abierto indefinidamente es acogida por la STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2011, en la que se afirma que pese al carácter crónico de la enfermedad se puede conocer en un determinado momento su alcance y las secuelas, cuya concreta reparación se pretende con la reclamación presentada.

3. En el presente caso, el Consejo Jurídico comparte el criterio del órgano instructor de que la acción ejercitada respecto a este paciente el 30 de mayo de 2006 es extemporánea por las siguientes razones:

- Este paciente fue diagnosticado de VHC positivo en marzo de 1993 (en septiembre de 1992 se detecta elevación de transaminas).

- Cuando se ejercita la acción el 30 de mayo de 2006 (han transcurrido 13 años desde que fuera diagnosticado de VHC), el reclamante no concreta el dies a quo para el cómputo del plazo de un año, ni las secuelas aparecidas posteriormente por las que reclama en dicha fecha, cuya determinación permitiría sostener la temporaneidad de la acción ejercitada en dicha fecha; además, el propio perito de parte expresa en sus conclusiones que en el presente caso es muy difícil concretar el periodo de la estabilización de la enfermedad, dando como datos que se ha producido anemia difícil de tratar; pero dicha anemia ya se había detectado en las revisiones de años anteriores al ejercicio de la acción de reclamación (informe de 6 de junio de 2000 aportado por el reclamante), sin que, en definitiva, concrete una nueva secuela para el ejercicio de la acción en el año 2006, después de 13 años, puesto que el daño que se reclama es la hepatitis crónica activa genotipo Ib.

Por lo tanto, dado que el reclamante no concreta nuevas secuelas que permitan sostener la temporaneidad de la acción ejercitada, transcurrido el tiempo indicado desde que fue diagnosticada la enfermedad, a cuyo contagio contrae la reclamación (hepatitis crónica activa genotipo 1 b del virus) y a una posible evolución posterior, se coincide con la propuesta elevada en considerar extemporánea la acción ahora ejercitada, lo que no excluye que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología, como se ha indicado anteriormente.

III. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP, salvo en el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP). Esta circunstancia ha llevado al reclamante a interponer, ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación, lo que no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los reclamantes podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa. En todo caso convendría que el departamento consultante actuara coordinadamente con la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad, en su condición de centro superior directivo de los asuntos contenciosos en los que es parte la Administración regional (artículo 4.2 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), como también sugerimos en nuestros Dictámenes núm. 72/06 y 102/08, entre otros.

TERCERA.- Sobre la cuestión de fondo planteada: antijuridicidad del daño.  

Pese a estimar la prescripción de la acción ejercitada, la propuesta elevada, de forma acertada, entra a considerar si concurren los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, que son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):

a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;

b) que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;

c) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

d) que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actividad administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Ha de analizarse, por tanto, si la actuación sanitaria se ha ajustado a la lex artis ad hoc o módulo rector del arte médico, como principio director de la materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrolle.

Resulta acertado que la propuesta desestimatoria se centre en el requisito de la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC ("no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes  en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos"). Por consiguiente, conforme a dicho precepto el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, pues resulta inexigible una actuación administrativa. El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso, de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.

En su aplicación al caso concreto, resulta que:

1. Pese a que el escrito de reclamación atribuye el contagio a las transfusiones de sangre realizadas en el sistema sanitario público, se recoge en el expediente que el paciente fue transfundido en quince ocasiones, trece de ellas entre el 3/3/88 y 8/04/88, es decir, en fechas anteriores a la obligación de realizar pruebas pertinentes para la detección de anticuerpos del VHC en la sangre y sus derivados (Orden de 3 de octubre de 1990). Respecto a las dos restantes transfusiones, fueron realizadas en el año 1994, durante el 2º trasplante renal, más de un año después del diagnóstico de infección por VHC (marzo 1993), por lo que, como afirma la propuesta de resolución, en la fecha de las transfusiones de sangre se cumplían los protocolos.    

2. Con respecto al tratamiento de diálisis al que estuvo sometido el paciente desde el 16 de abril de 1984, la Inspección Médica señala que el paciente inicia la hemodiálisis antes de la obligatoriedad en la realización de pruebas diagnósticas de la Hepatitis C y de que se introdujeran pruebas diagnósticas más fiables en la detección de anticuerpos en pacientes admitidos de forma permanente en unidades de hemodiálisis (folios 512 y 516). Concretamente el perito de la parte reclamante sostiene que la causa más probable del contagio sea el tratamiento de hemodiálisis recibido a finales de verano de 1992, si bien, conforme expresa la Jefa de Servicio de Nefrología (folio 235) "los Centros de Hemodiálisis se han ajustado siempre a las condiciones acordes al conocimiento científico en cada momento. Hasta finales de 1992 no existía ningún test para el diagnóstico de la hepatopatía por virus C y, además, al principio las pruebas eran poco sensibles con un alto porcentaje de falsos negativos (...) Todas las máquinas de diálisis se esterilizaban tras cada sesión de diálisis (...)", relatando las medidas preventivas que se adoptaron.    

3. La Inspección Médica recoge en su informe que se ha observado una mayor prevalencia de padecer VHC en pacientes en tratamiento de diálisis, que incluyen otros posibles mecanismos de transmisión, destacando en sus conclusiones el informe del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Virgen de la Arrixaca, que asegura el cumplimiento de la desinfección de los equipos de diálisis conforme a la normativa, además de señalar que la transfusión de sangre o los tratamientos de diálisis no son la única vía de la transmisión del virus de la Hepatitis C.  

A este respecto la Inspección Médica afirma que, cumplida la supervisión y desinfección de los aparatos de hemodiálisis utilizados y aplicadas las técnicas de detección de VHC conocidas, la asistencia que recibió el paciente durante los ingresos hospitalarios fue acorde con el estado de los conocimientos existentes en el momento y aun en la hipótesis de que se hubiera podido demostrar un contagio por la técnica de hemodiálisis, sería un riesgo inherente a la misma.    

Las consideraciones médicas anteriores nos situarían en la circunstancia prevista en el artículo 141.1 LPAC, ya citado, conforme al cual el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico, cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, por lo que se considera que la propuesta elevada se encuentra fundada cuando sostiene que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño.  

En consecuencia, como afirma la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 21 de mayo de 2003, "más allá de estos conocimientos, el riesgo de enfermedades o consecuencias colaterales, secundarias o indeseables, deben ser soportados por los interesados, dado que los conocimientos médicos entonces aplicados no bastaban para lograr un porcentaje total de inmunidad frente a la infección del VHC en el tratamiento de enfermos sometidos a hemodiálisis, enfermos que, ya se ha expuesto, padecen déficit inmunológico derivado de su insuficiencia renal".  

Sobre este déficit inmunológico, el informe del perito de la parte reclamante señala  que "la infección por el VHC es la causa más frecuente de enfermedad hepática en la población de hemodiálisis", de ahí que se pueda concluir en el presente caso el alto riesgo de contraer el virus en un paciente con tantos años sometido a diálisis, pese a adoptarse medidas preventivas, a lo que hace referencia la propuesta de resolución elevada (folio 252):

"No obstante, en el caso de que la causa del contagio hubiera derivado de los riesgos propios del tratamiento, habría que recordar que tal y como habían informado en otras ocasiones los facultativos actuantes, los tratamientos dializadores constituían un factor de riesgo de infección por VHC y además coincidían en afirmar que, en estos casos, el mecanismo de contagio era muchas veces desconocido, y que cuando se habían aplicado los protocolos de prevención de transmisión de este tipo de enfermedades, la aparición de la infección por VHC se podía considerar inevitable."  

A estas notas de acontecimiento imprevisible o, como mínimo, inevitable, dadas las circunstancias del paciente que presentaba un alto riesgo de contraer el virus de la Hepatitis C, hace referencia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de 17 de diciembre de 2010. También la Sentencia anterior de la misma Sala, de 20 de febrero de 2009, recoge entre sus consideraciones que "el virus de la hepatitis C fue identificado en el año 1988. Además de la transfusión postransfusional, la hepatitis C puede transmitirse por otras vías percutáneas, existiendo un porcentaje de contagiados en los que se desconoce el mecanismo de transfusión". Desde luego del historial del paciente se desprende que el reclamante estuvo sometido desde edad muy temprana a diversas actuaciones sanitarias (dos trasplantes, diálisis, transfusiones antes de la obligatoriedad de las pruebas, etc.), que incrementa los factores de riesgo de sufrir la enfermedad como se ha indicado.  

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada, en tanto la acción ejercitada es extemporánea, al igual que no cabe sostener la antijuridicidad del daño alegado por las razones expresadas en la Consideración Tercera.

No obstante, V.E. resolverá.