Dictamen nº 144/2024
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de junio de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 13 de febrero de 2024 (COMINTER 32711) y disco compacto (CD) recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 15 de febrero de 2024, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X y otros, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2024_044), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2020 un abogado, actuando en nombre y representación de D.ª X y de D.ª Y, D.ª Z, D.ª P, D. Q y D.ª R, formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.
En ella expone que sus mandantes son la esposa viuda y cinco los hijos, respectivamente, de D. S, que falleció el 4 de agosto de 2019.
También relata que el paciente ingresó el 12 de diciembre de 2018 en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) de Murcia, porque padecía un intenso dolor lumbar.
Resalta que en la analítica que se le realizó entonces destacaba una PSA (antígeno prostático específico) de 710 UI/L. Tras el ingreso, el 26 de diciembre de 2018, se le efectuó una resonancia magnética nuclear (RMN) dorsolumbar, cuyo resultado se consideró compatible con una extensa infiltración ósea (probablemente metástasis) de toda la columna vertebral, a la vez que aparecían también infiltraciones en el esternón, los arcos costales y las palas iliacas.
Más adelante, en enero de 2019, el Servicio de Oncología Médica del HUVA emitió el diagnóstico principal de adenocarcinoma de próstata Gleason 9 (4+5), grado pronóstico 5, con fenómenos de infiltración neural y extensión extraprostática, así como extensos focos de necrosis en los cilindros del lóbulo izquierdo. Se exponía, asimismo, que había metástasis óseas.
El paciente falleció el 4 de agosto de 2019.
El letrado señala que, con anterioridad, se le habían realizado al familiar de los reclamantes otras analíticas de PSA: Así, el 24 de febrero de 2010, con resultado de 2,53 ng/ml (normal de 0-4). El 1 de marzo de 2012 el resultado de la PSA fue de 4,50 ng/ml; el 24 de abril de 2013, de 5,26 ng/ml y el 13 de febrero de 2017, de 28,10 ng/ml. También resalta que, finalmente, el 15 de diciembre de 2018, el resultado era de 710 ng/ml.
Seguidamente, argumenta que el enfermo debió haber sido remitido a la consulta de Urología de forma preferente el 13 de febrero de 2017, y no dejar el carcinoma de próstata a su evolución natural durante casi 2 años (desde el 13 de febrero de 2017 al 15 de diciembre de 2018) con las consecuencias que tuvo.
Por esta razón, considera que se está en presencia de un caso paradigmático de pérdida de oportunidad. El pronóstico vital del paciente derivado de su cáncer de próstata en febrero de 2017 (PSA 5,26 ng/ml) y aún más en marzo de 2013, habría sido radicalmente diferente al finalmente diagnosticado en diciembre de 2018.
Por lo que se refiere a la valoración del daño moral, manifiesta que debe ajustarse a las indemnizaciones previstas para los perjudicados por accidentes de tráfico en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Por ello, considera que se debe resarcir a los reclamantes del siguiente modo:
- Tabla 1.A. Perjuicio Personal Básico.
Categoría l. Cónyuge Viudo: 50 años de matrimonio (01/01/1970). Viuda de 71 años, 109.692,80 €.
A cada hijo, 20.696,73 € (20.696,73 x 5), 103.483,65 € .
- Tabla 1.B. Perjuicio Personal Particular.
Para el hijo D. Q, por convivencia con el fallecido, 31.041,10 €.
- Tabla 1.C. Perjuicio Patrimonial.
Daño Emergente, sin necesidad de justificación (413,94 x 6), 2.483,64 €.
Lucro cesante, de conformidad con los ingresos del fallecido (cónyuge viudo 60%), 13.852,00 €.
La suma de las cantidades anteriores asciende a 260.553,19 €, aunque el abogado señala erróneamente 260.557,19 €, que es la cantidad por la que se solicita el resarcimiento.
Con la reclamación adjunta copias de la escritura de apoderamiento conferida a su favor, conjuntamente, por los interesados, del Libro de Familia y de diversos documentos de carácter clínico.
SEGUNDO.- La solicitud de indemnización se admite a trámite el 31 de julio de 2020 y el 4 de septiembre siguiente se informa de este hecho a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud (SMS) para que lo comunique a la compañía aseguradora correspondiente.
De igual modo, con esa fecha se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud I-HUVA que remita una copia de la historia clínica del paciente fallecido y los informes de los facultativos que lo atendieron.
Esta solicitud de documentación e información se reitera el 26 de octubre de 2020.
TERCERO.- El 4 de noviembre de 2020 se recibe las copias de las historias clínicas del familiar de los reclamantes, que se encontraban depositadas en el HUVA y en el Centro de Salud (CS) de Alhama de Murcia.
Asimismo, se aporta el informe realizado el 20 de octubre anterior por el Dr. D. T, Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica. En este documento señala el facultativo “que los días 27 de febrero de 2017 y 27 de marzo de 2017, se encontraba citado en la agenda xtra.16. No existe petición de analítica por el facultativo que se encontraba en consulta”.
Además, se envían 9 discos compactos (CD) que contienen los resultados de las pruebas radiológicas que se le hicieron al paciente
CUARTO.- El órgano instructor solicita a la Dirección Gerencia ya citada, el 18 de noviembre de 2020, que aporte los informes de los Servicios de Nefrología y de Urología, del facultativo de Atención Primaria y del facultativo especialista en Traumatología que solicitó la analítica el 13 de febrero de 2017 en el Centro de Especialidades Doctor Quesada (documento nº 9 que se acompaña con la reclamación patrimonial).
La solicitud de información se formula de nuevo el 1 de febrero de 2021.
QUINTO.- Con fecha 5 de febrero de 2021 se recibe un anexo de ampliación de la historia clínica depositada en el HUVA, que ya fue enviada al órgano instructor en noviembre de 2020.
Por otro lado, se remiten tres informes médicos de interés, ya que el cuarto es el aportado por el Dr. D. V, médico de Atención Primaria del Centro de Salud de Alhama de Murcia, en el que advierte que no puede facilitar información de aquella fecha porque él no ocupaba esa plaza en ese momento.
Así pues, el primero de dichos informes es el realizado el 10 de diciembre de 2020 por el Dr. D. W, Jefe de Servicio de Nefrología del HUVA, en el que expone que “Según el historial clínico, el paciente fue remitido para valoración por el Servicio de Nefrología, en 2012, por presentar elevación de los niveles de Creatinina en sangre, indicativos de insuficiencia renal.
Fue valorado en primera visita y llevó seguimiento en la Consulta de Nefrología del Centro de Especialidades Dr. Quesada, desde 2012 hasta el 5 de Agosto de 2018 (documentos 385-391):
• Una vez historiado y evaluado con las pruebas complementarias necesarias (analíticas y ecografía renal) se constató el diagnóstico de insuficiencia renal crónica grado III Vascular, y se estableció un calendario de visitas de seguimiento, como es habitual en estos casos. En cada visita se valoró el estado físico y las pruebas complementarias del paciente; y se le ofrecieron las recomendaciones pertinentes en cada momento.
• De la mayoría de las visitas al Servicio de Nefrología hay una anotación correlativa documentada en la Historia Clínica de Atención Primaria por parte del médico de Atención Primaria (documento 9 del Centro de Salud de Alhama). Esto es así, porque el Servicio de Nefrología en cada visita además de la explicación verbal, se entrega al paciente una nota o informe manuscrito de la visita, que incluye el diagnóstico e indicaciones de tratamiento y cuando se considera oportuno otras recomendaciones, con indicación expresa de mostrarlo a su médico de cabecera y a otros especialistas para asegurar la continuidad asistencial del paciente.
De este modo se realizaron 7 visitas de seguimiento documentadas en esos años, en las que se constató estabilidad clínica de su insuficiencia renal y un buen control de sus principales elementos de riesgo, la hipertensión arterial y las alteraciones lipídicas”.
El segundo es el elaborado el 14 de diciembre de 2020 por el Dr. D. B, Jefe del Servicio de Urología, en el que explica que “Todo paciente se debe valorar por un especialista en urología cuando presenta sintomatología del tracto urinario inferior y una PSA mayor de 4 en general”.
El tercer y último informe es el suscrito el 15 de diciembre de 2020 por el Dr. D. C, facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUVA. En este documento expone que “El paciente fue atendido en mi consulta los días 27-2-17 y 27-3-17 por presentar un cuadro de parestesias en ambos miembros superiores con afectación de los cinco dedos de la mano y posibilidad de afectación radicular cervical para la que solicité EMG para valorar STC, radiculopatía cervical y posible polineuropatía. En revisión del 8-5-17 el paciente presenta una evidente mejoría clínica por lo que se decide revisar en tres meses. En ese periodo de tiempo la única prueba clínica que solicité fue EMG. El día 13.2.17 no tengo citado en consulta a este paciente. Con relación a la analítica que se solicitó ese día comentar que no tenemos protocolizada la petición de PSA en los procesos de nuestra especialidad”.
SEXTO.- El 22 de febrero de 2021 se envían sendas copias del expediente administrativo a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS para que se puedan elaborar, en su caso, los informes valorativo y pericial correspondientes.
SÉPTIMO.- A instancia de la correduría de seguros del SMS se solicita a la Dirección Gerencia referida, el 27 de abril de 2021, que informe sobre si el paciente fue citado por el Servicio de Urología y si acudió o no. De igual modo, se demanda que se trate de localizar al facultativo de Atención Primaria que pudo atenderlo en el Centro de Salud de Alhama de Murcia.
OCTAVO.- El 30 de abril de 2021 se recibe una comunicación del Servicio Jurídico de la Dirección Gerencia, en la que se informa de que el médico de Atención Primaria que asistió al familiar de los reclamantes está jubilado.
Por otra parte, se adjunta documentación complementaria del paciente.
El 12 de mayo siguiente se remite copia de la nueva documentación a la Inspección Médica y a la correduría de seguros.
NOVENO.- También a solicitud de la compañía aseguradora, el 21 de julio se demanda que se aporte copia de la historia clínica de Atención Primaria con las derivaciones que se pudieron hacer a Atención Especializada.
DÉCIMO.- Con fecha 10 de septiembre de 2021 se recibe la documentación de Atención Primaria demandada, cuya copia se reenvía a la Inspección Médica y a la correduría de seguros diez días más tarde.
UNDÉCIMO.- El 28 de septiembre de 2022 la Inspección Médica remite al órgano instructor su informe, fechado ese mismo día, en el que se recogen, en el apartado final sobre Juicio crítico, estas consideraciones:
“La única anotación de su médico de atención primaria al respecto es en el año 2012 en el que anota "elevación PSA, remiten a Urología". El paciente había sido remitido a Nefrología por un incremento de la creatinina y como el MAP hace referencia a esa consulta, parece lógico pensar que se refiere a que fueron los nefrólogos quienes remiten al paciente a urología (pero no hay cita para urología en esas fechas).
Al año siguiente en el 2013 presenta una elevación discreta de la PSA y se cuenta con una cita en urología para junio de ese año a la que no parece que acudiera el paciente.
(...)
Desde el año 2013 no se dispone de otras analíticas de PSA hasta 4 años después en el 2017. Este dato llama la atención, las analíticas anteriores eran muy seguidas (2010, 2012 y 2013) y en la de 2013 la PSA estaba en 5 por lo que lo lógico era un seguimiento más próximo.
(...)
Reitero que había una cita en junio de 2013 para el urólogo, a la que parece que no acudió el paciente. Otra opción posible es que en ese año 2013 y durante los siguientes, el paciente hubiera acudido a la sanidad privada, pero no hay nada que avale esta hipótesis tampoco...”.
Asimismo, se exponen en el informe las siguientes conclusiones:
“1. Analizando la escasa documentación aportada no se puede reconstruir adecuadamente la historia clínica del paciente en relación a las cifras de PSA; se desconoce quien pidió las analíticas y quien las valoró. Pese a ello, sí que cabe concluir que hay elementos objetivos que aconsejaban e incluso exigían que el paciente fuera valorado por un urólogo, antes de la detección en diciembre de 2018 del carcinoma de próstata.
2. En la analítica de 2013, los niveles de PSA estaban discretamente aumentados (5'26 ng/ml). Tenía cita con urología en junio de 2013 a la que parece que no acudió.
3. La siguiente analítica fue 4 años después, en 2017, hecho que llama la atención dado que en la anterior analítica ya había una subida discreta de la PSA. No hay documentación clínica que permita conocer lo ocurrido en esos años. En esa analítica, de 2017, los valores de PSA eran de 28'10 y el paciente debía haber sido valorado de manera preferente por un urólogo.
4. Por otro lado, la insuficiencia de la documentación clínica del expediente impide acreditar, si el indudablemente deficiente seguimiento del paciente fue responsabilidad exclusiva del sistema sanitario público, o bien si el paciente contribuyó en parte a este inadecuado seguimiento al no acudir a la cita en urología (este hecho tampoco está constatado)”.
El 7 de octubre de 2022 se envía una copia de este informe a la correduría de seguros del SMS.
DUODÉCIMO.- El 2 de diciembre de 2022 se recibe el informe médico pericial elaborado el día 19 de ese mes, a instancia de la compañía aseguradora del SMS, por un médico especialista en Urología. En este documento se recogen las siguientes conclusiones:
“1. Se realizó una derivación a Urología de forma correcta al detectarse una elevación del PSA.
2. No existe constancia de que el paciente fuera visto en la consulta de Urología.
3. Al seguirse elevando el PSA se debería de haber enviado de nuevo al paciente a Urología. Por los comentarios del CS Alhama parece que no se hizo.
4. En el supuesto de que no hubiera sido atendido en Urología por causas debidas a un mal funcionamiento del sistema de salud murciano, existió un retraso en el diagnóstico del cáncer de próstata.
5. La pérdida de oportunidad en cuanto a supervivencia que produjo el retraso diagnóstico tendrá que ser evaluada en función de la edad del paciente y de su comorbilidad pre-existente.
6. En este paciente en concreto al tener 77 años, un infarto cerebeloso y una insuficiencia renal moderada tendría un índice de 3 puntos, al corregirlo con la edad se añadirían otros 3 puntos. Por lo tanto, el índice de Charlson en este paciente en concreto sería de 6 puntos, lo que supone una mortalidad anual por su patología previa del 85%”.
Con este informe se acompaña otro de valoración del daño corporal. De acuerdo con los resultados estadísticos ofrecidos por la American Society of Clinical Oncology y la American Cancer Society, esto es, las más relevantes a nivel internacional, parece razonable estimar que un diagnóstico precoz hubiera permitido tratar el tumor y alcanzar una supervivencia a 5 dos de casi el 100%. Sin embargo, se diagnosticó en fase distante, con una supervivencia a los 5 años del 30%, lo que implica una pérdida de oportunidad del 70%.
Se destaca, asimismo, que no se ha acreditado el lucro cesante que se reclama. Por lo tanto, la cuantía que se refiere a él (13.852 €) se debe restar de la cantidad reclamada, lo que determina un total de 246.705,19 €.
Así pues, se aplica a esa cantidad el porcentaje ya citado del 70% por la pérdida de oportunidad en la que se incurrió, de forma que la cantidad con la que debe resarcirse a los interesados es 172.693,63 €.
El 21 de diciembre de 2022 se envían a la Inspección Médicas copias de los dos informes, y se le solicita que emita un informe complementario valorativo de la reclamación.
DECIMOTERCERO.- El 23 de diciembre de 2022 se recibe el informe complementario elaborado por la Inspección Médica ese mismo día, en el que se expone que, tras conocer el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, procede mantener las conclusiones que ya había formulado ese Servicio de Inspección en septiembre de 2022.
En otro sentido, se explica que la cuantificación de la pérdida de oportunidad no es objeto del informe técnico sanitario de la Inspección Médica.
El 30 de diciembre de 2022 se envía una copia de este informe a la correduría de seguros del SMS.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 14 de abril de 2023 se recibe un nuevo informe de valoración de la pérdida de oportunidad elaborado el 22 de marzo de 2023 por una médica máster en valoración del daño personal. Las conclusiones que se recogen en este documento son las siguientes:
“1. Los familiares [del paciente fallecido] interponen reclamación contra el Servicio Murciano de Salud, Salud por un retraso en el diagnóstico de un cáncer de próstata, lo que supuso una pérdida de oportunidad para la supervivencia del paciente. Solicitan una indemnización de 260.557,19 €.
2. Se me encarga que realicemos la cuantificación de la indemnización básica por fallecimiento con arreglo al Baremo de la ley 35/2015, para lo que parto de la tesis del reclamante, según la cual el fallecimiento deriva de la negligencia en su cuidado, lo que no implica que considere que haya sido así.
3. Dado que la mortalidad del paciente por su patología previa independientemente del cáncer de próstata era del 85%, de considerar el fallecimiento atribuible a la asistencia sanitaria, consideramos que la indemnización debe ser ponderada en ese porcentaje y le correspondería un 15% (100-85%).
4. La indemnización básica por muerte reclamada está bien calculada, salvo por el perjuicio personal particular de 31.045,10 € reclamado para D. Q por convivencia con la víctima, sin facilitar ningún documento que lo acredite.
5. Desconozco si el padre vivía en una dirección distinta a la de la madre e hijo Q. Con estos datos no puedo concluir si existía convivencia. La manera de acreditar la convivencia es mediante el empadronamiento.
6. Las direcciones que he encontrado en la documentación que se me ha facilitado son las siguientes:
a) En el documento número 1 adjunto a la reclamación consta que la dirección del paciente que figura en el servicio murciano de salud (SMS) es carretera -- Alhama de Murcia (Murcia).
b) La dirección de don Q que figura en el poder para pleitos es calle --. Esta dirección es la misma que figura para su madre (…).
7. Sería conveniente solicitar el certificado de empadronamiento de padre e hijo para poder determinar si existe convivencia”.
DECIMOQUINTO.- El órgano instructor solicita a los reclamantes, el 17 de abril de 2023, que aporten un certificado de empadronamiento histórico y colectivo del paciente fallecido y de su hijo reclamante D. Q.
DECIMOSEXTO.- El abogado de los interesados presenta el 26 de abril de 2023 varios certificados históricos de empadronamiento expedidos por el Negociado de Estadística del Ayuntamiento de Alhama de Murcia, de cuya lectura se desprende, según manifiesta, que, a la fecha del fallecimiento del paciente, tanto él como su hijo D. Q residían en el mismo domicilio.
El 2 de mayo de 2023 se envía una copia de dichos documentos a la correduría de seguros del SMS.
DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 7 de junio de 2023 se recibe un nuevo informe médico-pericial de valoración de la pérdida de oportunidad elaborado, a instancia de la compañía aseguradora del SMS, por la misma médica valoradora que realizó el dictamen anterior.
En este documento se reiteran las 3 primeras conclusiones que ya se habían expuesto en el informe anterior. Además, se expone la siguiente y última conclusión:
“La indemnización básica por muerte reclamada está bien calculada, salvo por el perjuicio personal particular de 31.045,10 € reclamado para D. Q por convivencia con la víctima, pues en el certificado que se nos adjunta del padrón consta que el alta de Hijo en el padrón es el 1 de marzo de 2022. Dos años y medio después del fallecimiento del padre (paciente) que falleció el 4 de agosto de 2019”.
DECIMOCTAVO.- El 14 de junio de 2023 se solicita a la Inspección Médica se pronuncie sobre la idoneidad de la valoración que ha realizado la compañía aseguradora.
DECIMONOVENO.- El 26 de junio de 2023 se recibe el informe complementario realizado ese día por el citado Servicio de Inspección, en el que se concluye que no le corresponde valorar la posible idoneidad del informe pericial aportado.
VIGÉSIMO.- El mismo día 26 de junio se demanda de nuevo a la Inspección Médica que se pronuncie sobre la idoneidad de la referida valoración y, en particular, sobre el porcentaje de pérdida de oportunidad que se reconoce en el último informe realizado a instancia de la compañía aseguradora, en atención a la patología previa que presentaba el paciente, con independencia del cáncer de próstata que padecía.
VIGESIMOPRIMERO.- El 6 de octubre de 2023 se recibe un nuevo informe complementario de la Inspección Médica, realizado con esa fecha, en el que se exponen las siguientes conclusiones:
“- No es competencia de la inspección la valoración económica del posible daño.
-Puede considerarse idónea la metodología seguida y en consecuencia la conclusión derivada alcanzada en el punto 3 (del Dictamen Médico Pericial de Valoración de la perdida de oportunidad), como un marco objetivo de la ponderación del valor del daño con independencia de la imposibilidad absoluta, en este o cualquier otro caso, de establecer el pronóstico infalible y de supervivencia de cualquier persona”.
Se envía una copia de este informe a la correduría de seguros del SMS el 23 de octubre de 2023.
VIGESIMOSEGUNDO.- El 8 de noviembre de 2023 se concede audiencia a los reclamantes y a la compañía aseguradora interesada para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes.
VIGESIMOTERCERO.- El abogado de los interesados presenta el 3 de enero de 2024 un escrito en el que manifiesta que, en nombre de sus mandantes, se ratifica en el contenido de la solicitud de indemnización que formuló en julio de 2020.
Seguidamente, destaca que el estudio de la documentación clínica y pericial remitida, incluidos varios informes de la Inspección Médica, evidencia que se produjo una demora asistencial injustificable, desde el 13 de febrero de 2017 -cuando la analítica realizada a instancia del Servicio de Traumatología mostró una PSA de 28,10 ng/ml- hasta el 15 de diciembre de 2018, cuando fue finalmente diagnosticado por el Servicio de Urología del HUVA de cáncer de próstata en estadio IV.
De igual modo, admite que procede reconocer en este supuesto, con fundamento en los informes de valoración del daño corporal que se han aportado al procedimiento.
Sin embargo, advierte que en el informe fechado el 17 de noviembre de 2022 se señala que no consta acreditado el lucro cesante, por lo que se deben restar 13.852 €, por este concepto, de la cantidad que se reclama.
En este sentido, el letrado manifiesta que presenta un “certificado de pensiones: 643,83 € de pensión española y 143,17 € de pensión francesa, ambas en 14 pagas”. Lo cierto es, sin embargo, que tan sólo adjunta con su escrito dos fotocopias de lo que parece ser una libreta de ahorro en la que figuran varios abonos periódicos (abono pensión y abono) por esas cantidades, sin que figure algún otro dato adicional.
Por otro lado, señala el abogado que en el informe de valoración del daño corporal realizado el 22 de marzo de 2023 se apunta que, aunque se reclama el perjuicio personal particular de uno de los interesados por convivencia con el fallecido, en el certificado que se presentó se refleja un alta en el domicilio de 1 de marzo de 2022, es decir, posterior en dos años y medio a la mencionada defunción.
Pese a ello, resalta que la lectura de la certificación histórica del padrón permite entender que el reclamante residía con su padre en el momento de su muerte, que se produjo el 4 de agosto de 2019. Enfatiza que residió en ese domicilio desde julio de 2014 hasta junio de 2020.
Como prueba de lo que sostiene, resalta que en el certificado histórico de movimientos se refleja esa circunstancia. Así pues, sostiene que le corresponde percibir 31.045,10 € más por el perjuicio personal particular que sufrió.
Finalmente, el abogado rechaza que se puedan tener en cuenta, para calcular las indemnizaciones que procede reconocer, las patologías que presentaba el enfermo, independientes del cáncer de próstata por el que acabó falleciendo. Destaca que el “paciente no falleció ni por el infarto cerebeloso, ni por la insuficiencia renal moderada. Con 77 años, tal y como consta en su historial clínico, era independiente para todas las actividades básicas de la vida diaria, no tenía secuelas del infarto cerebeloso, no estaba en situación de diálisis ni tomaba medicación alguna”.
De manera contraria, sostiene que resulta correcta la valoración de los datos de supervivencia oncológica de los pacientes afectados de cáncer de próstata que se llevó a cabo en otro informe pericial aportado al procedimiento, que precisó que el paciente perdió el 70% de sus posibilidades de supervivencia como consecuencia de la incorrecta asistencia sanitaria que se le dispensó.
VIGESIMOCUARTO.- Con fecha 9 de febrero de 2024 se formula propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación. En ella se considera procedente indemnizar a D.ª X con la cantidad de 16.516,01 €. También, a D.ª Y, D.ª Z, D.ª P y D.ª R con 3.166,60 € para cada una y a D. Q en la cuantía de 7.823,37 €. Además, se entiende que corresponde actualizar esas cantidades en la forma establecida legalmente.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 13 de febrero de 2024, completado con la presentación de un CD dos días más tarde.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. La reclamación por daño moral se ha formulado por seis personas interesadas, que son la cónyuge viuda y los cinco hijos mayores de edad del paciente fallecido, según se deduce del contenido del expediente administrativo y de la copia del Libro de Familia que se ha traído al procedimiento.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. El artículo 67.1 LPAC determina que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
En el presente supuesto, el fallecimiento del marido y padre, respectivamente, de los interesados se produjo el 4 de agosto de 2019. En consecuencia, la acción de resarcimiento se interpuso el 20 de julio del siguiente año 2020, dentro del plazo establecido al efecto y, por tanto, de manera temporánea.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado con exceso el plazo de tramitación previsto en el artículo 91.3 LPAC, puesto que se incurrido en un notable exceso en la determinación de las indemnizaciones que procede reconocer a los interesados.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente, e individualizado con relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica, y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 20 02). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública, y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesion es derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
Ya se ha expuesto que los interesados solicitan que se les reconozca el derecho a percibir una indemnización conjunta de 260.557,19 € por el daño moral que les produjo el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, en agosto de 2019, como consecuencia de un carcinoma de próstata.
Consideran que en este caso se incurrió en una clara pérdida de oportunidad porque en febrero de 2017, a la vista de los resultados tan elevados de la PSA que se habían obtenido, se debería haber remitido al paciente, de manera preferente, a consulta de Urología para que se le tratara esa afección tumoral, y no haberla dejado a su evolución natural durante casi 2 años. Sostienen que, si se hubiese hecho, el diagnóstico podría haber sido diferente -y se sobreentiende que mejor- del que se alcanzó en diciembre de 2018.
A pesar de que los interesados no han presentado ninguna prueba de naturaleza pericial que les permita fundamentar sus imputaciones de mala praxis, éstas se han reconocido por el perito que ha informado a instancia de la compañía aseguradora del SMS (Antecedente duodécimo de este Dictamen) y, significativamente, por la Inspección Médica (Antecedente undécimo).
Así, en el informe de la Inspección Médica se reconoce un seguimiento deficiente del paciente (Conclusión 4ª) y en pericial se admite que, en el supuesto de que no se le hubiese atendido en Urología por causas debidas a un mal funcionamiento del SMS, existió un retraso en el diagnóstico del cáncer de próstata.
Lo expuesto permite concluir que procede estimar la reclamación formulada, dado que existe una relación de causalidad manifiesta entre el funcionamiento anormal del servicio sanitario regional, al haberse incurrido en un retraso diagnóstico que provocó una pérdida de oportunidad, y los daños ocasionados que, además, revisten evidente carácter antijurídico.
QUINTO.- Acerca del quantum indemnizatorio.
Acerca de la negativa de la Inspección Médica a valorar el perjuicio, procede remitirnos al Dictamen número 86/2024, en el que se hicieron consideraciones acordes al ordenamiento.
I. Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización. Y se deben apuntar, para ello, las dos consideraciones iniciales siguientes:
La primera es que resulta de aplicación en este supuesto el sistema de valoración que se contempla en el articulado y en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Por lo que se refiere concretamente al Anexo, hay que indicar que fue sustituido por el que se contiene en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, tantas veces citada, que modificó dicha Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
La segunda, es que, puesto que el fallecimiento del enfermo se produjo en 2019, procede aplicar la actualización de las indemnizaciones previstas en ese sistema de acuerdo con lo que se determina en la Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
II. En su virtud, a la cónyuge viuda, después de transcurridos más de 49 años de matrimonio y dado que su esposo murió con 78 años, se le debe reconocer un perjuicio personal básico inicial (Tabla 1.A, Categoría 1, del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) de 72.438,56 € por 15 años de convivencia con él. Y por los otros 34 años de unión matrimonial y la fracción de tiempo adicional (en total, pues, 35 años, puesto que el matrimonio duró poco más de 49 años y medio) otros (1.034,84 x 35) 36.219,4 €, lo que hace un total por este concepto de 108.657,96 €.
En segundo lugar, a cada uno de los cinco descendientes mayores de 30 años del fallecido (Tabla 1.A, Categoría 3, del Anexo) se les debe reconocer, asimismo, un perjuicio personal básico de 20.696,73 €, lo que hace que la indemnización total por este concepto ascienda (20.696,73 x 5) a 103.483,65 €.
En tercer lugar, se debe reconocer al reclamante D. Q un perjuicio personal particular por convivencia con la víctima (Tabla 1.B, Grupo 2) de 31.045,10 €, dado que se ha acreditado que residía en el mismo domicilio que su padre desde el 29 de julio de 2014 hasta el 26 de junio de 2020, cuando su progenitor ya había fallecido en agosto de 2019.
Además, procede reconocer a cada uno de los seis interesados un perjuicio patrimonial fijo por daño emergente (perjuicio patrimonial básico), sin necesidad de justificación [(artículo 78 y Tabla 1.C)], de 413,93 €, lo que supone que, por este concepto, la indemnización se eleve (413,93 x 6) a 2.483,58 €.
Pero, por otro lado, se reclama para la viuda una indemnización por lucro cesante, debido a la muerte de su esposo, de 13.852 €, de “conformidad con los ingresos del fallecido”.
Sin embargo, no se han demostrado de una manera fehaciente los supuestos ingresos del fallecido, dado que tan sólo se ha presentado la copia de una cartilla de ahorro en la que no figuran más datos que los movimientos que se produjeron en la cuenta durante un cierto período, pero nada más. Para justificar los ingresos del paciente se debería haber presentado, en su caso, un certificado expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social.
Tampoco ha explicado si, por el fallecimiento del enfermo, la viuda reclamante tiene derecho a percibir alguna pensión de viudedad, ya que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, producen el efecto de reducir el perjuicio.
En cualquier caso, no se ha acreditado el método que se haya seguido para determinar dicho lucro cesante. Como nada de eso se ha acreditado, no procede reconocer indemnización por este motivo.
Así pues, el montante indemnizatorio total que debe servir de base para calcular la indemnización con la que se debe resarcir a los interesados (108.657,96 + 103.483,65 + 31.045,10 + 2.483,58) es de 245.670,29 €.
III. En este supuesto concreto se debe partir de la idea de que la teoría de la pérdida de la oportunidad (o de la posibilidad) de obtener una ventaja (en este caso, la curación o el incremento de la esperanza de supervivencia del paciente) determina que la indemnización deba ser proporcional a las expectativas de éxito que representaba la oportunidad que se desaprovechó. Es decir, al grado de probabilidad que se atribuye a la posibilidad de haber evitado el daño o, dicho de otro modo, al grado de probabilidad de la existencia de nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento anormal del servicio público sanitario.
Dado que la pérdida de oportunidad se estima en este caso en un 70% (245.670,29 x 70%), procedería reconocer a los interesados una indemnización total y conjunta de 171.969,20 €, si bien debe tenerse en cuanta que debe ser actualizada de acuerdo con lo que se establece en el artículo 34.3 LRJSP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación formulada, por existir una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento anormal del servicio sanitario regional y los daños morales por los que se reclama, cuyos caracteres antijurídicos se han demostrado, asimismo, de modo conveniente.
SEGUNDA.- No obstante, la cuantía de las indemnizaciones que procede abonar a los interesados debería ajustarse a lo que se indica en la Consideración quinta.
No obstante, V.E. resolverá.
