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Dictamen nº 322/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Presidente del Consorcio Administrativo Palacio de Deportes de Cartagena, mediante oficio registrado el día 24 de octubre de 2012, sobre Interpretación del Contrato de Obras para la Construcción de un Palacio de Deportes en Cartagena (expte. 354/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2005, la Comisión de Gobierno del Consorcio constituido por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el Ayuntamiento de Cartagena para la financiación y construcción de un Palacio de Deportes en Cartagena (en adelante, el Consorcio), adjudica un contrato mixto de redacción de proyecto y de ejecución de obras para la construcción de dicho complejo deportivo, una vez sea aprobado el referido proyecto por el Consorcio.
La adjudicación recae en la Unión Temporal de Empresas ? y -- (en adelante, la contratista), en un precio de 13.279.500 euros, para su ejecución en los siguientes plazos:
- Tres meses a contar desde la adjudicación del contrato para la presentación del proyecto de ejecución.
- Treinta días contados desde el siguiente al de la aprobación definitiva del proyecto para la formalización del acta de comprobación del replanteo.
- Dieciocho meses para la ejecución de las obras.
Consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y el documento de formalización del contrato.
SEGUNDO.- El 18 de enero de 2006 se presenta el proyecto de ejecución de las obras, pero no es aprobado por el Consorcio al considerarlo incompleto, como también se estima que lo es el presentado el 13 de abril siguiente.
El 27 de julio se formula una propuesta de modificación, resultado de los estudios realizados con los técnicos supervisores de la redacción del proyecto y la Dirección General de Deportes que afecta a la envolvente del edificio -cambia de policarbonato transparente con estructura de madera triangular, a solución mixta madera acero-, a la liberación estructural de espacios y a determinados ajustes en el programa funcional, que se plasma en un proyecto que se presenta el 23 de agosto de 2006. Una vez subsanados los defectos y omisiones de que adolecía, el proyecto es objeto de supervisión favorable en un informe de fecha 7 de noviembre y aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno del Consorcio de 8 de noviembre de 2006, representando un incremento del 11,53% del precio del contrato, que se eleva a 14.810.871,41 euros, lo que se formaliza en documento administrativo el 1 de diciembre de 2006.
TERCERO.- El 11 de diciembre, se extiende el acta de comprobación del replanteo, y con ello se inicia la ejecución de las obras.
Antes de la finalización del plazo de 18 meses previsto para la ejecución, la Comisión de Gobierno del Consorcio concede una prórroga de tres meses más, hasta el 12 de septiembre de 2008, en base a un informe de la Dirección Facultativa que no considera imputable a la contratista el retraso.
En el referido informe, de fecha 14 de enero de 2008, y en otro de 31 de octubre anterior, la Dirección Facultativa advierte al Consorcio que se aprecian defectos de medición en determinadas partidas del proyecto y que los consiguientes excesos de obra son pasados al cobro por la contratista, aun cuando los defectos de medición del proyecto únicamente a ella son imputables, toda vez que el contrato incluía la redacción del proyecto.
CUARTO.- La Comisión de Gobierno del Consorcio, sobre la base de los indicados informes, el 5 de marzo de 2008, aprueba las certificaciones 12 y 13, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007, con la indicación de que las cantidades sin acreditar que se incluyen en dichas certificaciones se reflejarán en la final y computarán en el cálculo de los porcentajes límite de las variaciones en las unidades de obra que no suponen modificación del proyecto y de los que posibilitan la resolución del contrato. Todo ello con independencia de las indemnizaciones que fueran exigibles a la contratista por los errores contenidos en el proyecto.
Se señala, asimismo, que "fuera de los supuestos de variación sobre las unidades de obra ejecutadas a que se refiere el artículo 160 RCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), autorizadas por la dirección de obra y ratificadas por la Comisión de Gobierno del Consorcio, con el límite del 10% del precio primitivo del contrato, y de aquellos en que el Consorcio introduzca modificaciones en el contrato, de producirse incrementos en el presupuesto de la obra no serán objeto de abono al contratista, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 23 del pliego, en cuanto el proyecto de la obra no ha sido impuesto por el Consorcio, sino ofertado por el contratista y elaborado por su cuenta, lo que le impide beneficiarse ahora de sus propias imprevisiones, máxime atendiendo al larguísimo período de elaboración y subsanación de deficiencias del proyecto que utilizó, y de las modificaciones en las unidades de obra que propuso y se le consideraron al aprobar el proyecto de ejecución".
Dicho acuerdo se califica expresamente de propuesta de interpretación del contrato, al amparo del art. 97 RCAP, de la que se da traslado a la contratista en trámite de audiencia.
QUINTO.- Contesta la contratista mediante escrito de 17 de abril, recordando que las certificaciones mensuales deben ser comprensivas de la obra realmente ejecutada, sin perjuicio de que los excesos o incrementos de medición se abonen mensualmente en la certificación correspondiente o con cargo al crédito adicional del 10% en la certificación final, conforme establece el art. 160 RCAP.
Previamente, el 10 de abril, la contratista reconoce que se han producido "modificaciones necesarias" y excesos de medición en el proyecto ejecutado y más que se pondrán de manifiesto en la parte del proyecto pendiente de ejecutar, por lo que solicita la suspensión de las obras, mientras se "aprueba el correspondiente expediente que recoja y ampare la realidad de la obra a ejecutar", acompañando una relación de las nuevas unidades y modificaciones necesarias para la ejecución de las obras.
SEXTO.- El 16 de abril, y a la luz de la documentación aportada por la contratista, la Dirección Facultativa constata que los excesos de medición que van a aparecer (14,88%) sobrepasan el 10% por encima del cual es necesaria la previa aprobación del órgano de contratación. Afirma, asimismo, que existen errores en el proyecto aportado por la contratista en relación con partidas necesarias que no se incluyeron en el presupuesto del mismo, por lo que considera necesario acometer la modificación del proyecto, pero sin suspensión de las obras, porque las desviaciones sobre el precio original están aún muy lejos del 10%, y dicha medida supondría un grave perjuicio para el interés público.
SÉPTIMO.- Según se indica en el informe de la Secretaria del Consorcio que obra a los folios 303 y siguientes del expediente, a partir de esta fecha, cuando se somete a la aprobación del órgano de contratación cualquier certificación, se exige de los directores de obra que la misma venga acompañada de un informe sobre el porcentaje que alcanzan las variaciones por exceso de obra a ejecutar respecto de las mediciones reflejadas en proyecto, y se van aprobando para su abono en la certificación final.
OCTAVO.- Por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de abril de 2008, se inicia expediente para la modificación del proyecto de las obras de construcción del Palacio de Deportes de Cartagena, requiriendo a la contratista para que proceda a la redacción del proyecto modificado, limitado a cuanto exige la subsanación de los errores de medición y defectos detectados en el proyecto originario.
El 8 de julio la contratista presenta una propuesta de proyecto modificado nº 1, no firmada por técnico competente, que supone un incremento del 55,70% del precio original del contrato.
La propuesta es valorada por la Dirección Facultativa en informe de 21 de julio, que previamente ya había dado a la contratista instrucciones previas sobre la confección de dicha propuesta, insistiendo en la revisión completa y exhaustiva de las mediciones. Aparecen en la propuesta numerosas rectificaciones de las mediciones y nuevas partidas necesarias y no incluidas en el proyecto original, que la Dirección Facultativa califica como subsanaciones de errores del proyecto. Se prevén, asimismo, modificaciones en estructura, cubierta y cimentaciones, tabiquería y distribuciones, materiales y sistemas constructivos, y revisión de instalaciones.
Considera la Dirección Facultativa que, de acuerdo con la propuesta, el coste de continuar las obras hasta que fuera viable, desde el punto de vista técnico, una contratación independiente ascendería a 14.600.000 euros. El coste de las obras estrictamente necesarias para poner en servicio el edificio y considerar conseguido el objetivo del mismo, eliminando elementos accesorios como la urbanización exterior, las mejoras en megafonía o las gradas retráctiles del pabellón principal, sería de 21.660.000 euros.
NOVENO.- El 5 de noviembre de 2008, la contratista solicita una prórroga de seis meses.
DÉCIMO.- El 8 de julio de 2009, la Dirección Facultativa pone en conocimiento del Consorcio que no es posible seguir con la ejecución de la obra sin la aprobación de la modificación porque las variaciones que ha sido necesario introducir ya se encuentran prácticamente en el límite del 10% admisible sin autorización del órgano de contratación. Por lo que al amparo del artículo 146.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), propone que se acuerde provisionalmente la continuidad de las obras, para evitar perjuicios en la estructura de madera, que permanece a la intemperie a la espera de ejecutarse la cubierta.
UNDÉCIMO.- El 1 de marzo de 2010 se presenta en su redacción definitiva el proyecto modificado nº l, por importe de 17.770.345,29 euros, lo que supone un incremento del 19,98% sobre el presupuesto del proyecto original.
En la Memoria del proyecto, suscrita por la Dirección Facultativa, se exponen las causas que provocan la redacción del mismo, distinguiendo entre:
- Modificaciones de diseño por causas nuevas o imprevistas, necesarias, de una parte, por la aparición de numerosos aspectos difícilmente previsibles o imposibles de prever durante la redacción del proyecto, que han de ser resueltos en obra, dada la gran complejidad del edificio, pues aglutina un amplio programa (dos pabellones, piscina cubierta, spa, gimnasio, vestuarios, Concejalía de Deportes, cafetería, etc.) bajo una envolvente de geometría compleja que combina diversos materiales (hormigón, madera, acero, vidrio); y, de otra, por la intervención de diversas técnicas y empresas subcontratistas especializadas.
- Modificaciones para completar y mejorar soluciones constructivas, que unas veces suponen incremento y otras reducciones del proyecto original.
- Modificaciones de tipologías constructivas sin aumento presupuestario.
- Subsanación de errores de proyecto.
También en la Memoria se estima que la modificación debe conllevar un incremento del plazo de ejecución de doce meses.
DUODÉCIMO.- El 4 de marzo de 2010, la Dirección Facultativa manifiesta que el modificado nº 1 del proyecto contempla en su presupuesto los excesos de medición aparecidos hasta esa fecha en el desarrollo de los trabajos, y que aparecen como tales en las certificaciones emitidas a lo largo de la obra, tal y como señala el art. 160 RCAP.
DÉCIMO TERCERO.- Con la supervisión favorable del Arquitecto Municipal de Cartagena, la Junta de Gobierno del Consorcio, por acuerdo de 11 de marzo de 2010, aprueba el proyecto modificado y el presupuesto del Consorcio para el ejercicio; la Comisión de Gobierno, por su parte, al día siguiente aprueba el expediente de modificación del contrato, que se formaliza el 29 de abril, fijando el término de ejecución de las obras en el día 11 de marzo de 2011.
DÉCIMO CUARTO.- El 20 diciembre de 2010 la Dirección Facultativa informa al órgano de contratación de la necesidad de aprobar determinados precios contradictorios para que las partidas del proyecto coincidan con las obras en ejecución; todo ello sin incremento de precio alguno. En cuanto a la terminación de las obras indican que, si siguen el buen ritmo que llevan, se logrará en junio de 2012.
DÉCIMO QUINTO.- El 27 de diciembre de 2011, la contratista se dirige al Consorcio para apercibirle de que en un mes va a proceder a la suspensión temporal total de la obra y antes de diez días a retirar sus recursos materiales y humanos, dejando de asumir cualquier responsabilidad en los trabajos de la obra, todo ello conforme al artículo 99 TRLCAP, pues entiende que el Consorcio le adeuda 4.197.709,10 euros, correspondientes a las certificaciones del año 2011, que no han sido abonadas por aquél.
DÉCIMO SEXTO.- Según se indica en el informe de la Secretaria del Consorcio que obra a los folios 303 y siguientes del expediente, la Comisión de Gobierno dejó de aprobar las certificaciones de obra mensuales a partir del mes de agosto de 2011, "porque observa que el montante de las mismas en relación con el estado de ejecución de las obras hace presumible que el crédito existente se vea agotado antes de su conclusión. Durante este periodo tampoco se hace frente al pago de las certificaciones correspondientes al año 2011, salvo la del mes de febrero que sí se hace efectiva".
DÉCIMO SÉPTIMO.- El 31 de enero de 2012, la contratista suspende las obras en tanto el Consorcio no le abone las cantidades adeudadas.
DÉCIMO OCTAVO.- A requerimiento del Consorcio, el 2 de febrero, la Dirección Facultativa emite informe sobre las siguientes cuestiones:
- Causas de que el contratista haya incumplido el plazo de ejecución del contrato: la empresa que tenía que realizar la cubierta ha desaparecido como consecuencia de la crisis, por lo que ha habido que contactar con otras empresas, explorar soluciones para garantizar la estanqueidad y hacer ensayos, por lo que la responsabilidad de la empresa se limitaría a cinco meses de retraso.
- Tiempo necesario para concluir las obras: seis meses.
- Las mediciones reales de obra que se recogen en las certificaciones han excedido de las previsiones del proyecto modificado nº l, fuera de lo cual las obras no han sufrido modificación alguna.
- La revisión de precios practicada no ha tenido en cuenta el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras y considera como fecha previsible de finalización de las obras la de junio de 2012.
- La paralización de las obras en la situación actual sería gravemente lesiva para el interés público.
DÉCIMO NOVENO.- El 10 de febrero, la Comisión de Gobierno acuerda, al amparo de lo establecido en el artículo 99 RCAP, iniciar el procedimiento para la determinación de las responsabilidades en que ha podido incurrir la contratista, tanto por la demora en la ejecución del contrato, como por las alteraciones y variaciones en las unidades de obra ejecutadas sin autorización del Consorcio, ordenándole que adopte las medidas necesarias para la conservación de las obras.
Se da traslado del acuerdo a la contratista en trámite de audiencia y se requiere a la Dirección Facultativa para que: a) proceda a detallar las alteraciones de unidades de obra recogidas en las certificaciones emitidas desde la aprobación del proyecto modificado; b) informe sobre la revisión de precios a aplicar conforme al artículo 107 del TRLCAP; y c) proceda a levantar el acta de suspensión de las obras.
VIGÉSIMO.- En trámite de audiencia la contratista comparece y manifiesta su oposición a la imposición de penalidades, porque la demora obedece a fuerza mayor como es el concurso de acreedores de la empresa suministradora de la cubierta contemplada en proyecto.
En cuanto a la conservación de lo ejecutado, manifiesta que corresponde al Consorcio y a la Dirección Facultativa determinar cuánto van a tardar en ponerse al corriente en los pagos y el nivel de conservación necesario.
VIGÉSIMO PRIMERO.- La Dirección Facultativa, con fecha 8 de marzo y en respuesta al requerimiento realizado por el Consorcio, emite una certificación, la nº 61, correspondiente al mes de diciembre de 2011, que arroja un saldo negativo para la empresa de - 4.993.189,29 euros, recogiendo como no acreditados todos los excesos de medición de aquellas partidas que han superado la previsión del proyecto modificado n° 1 (por importe de 1.456.376,63 euros), aplicando el coeficiente de revisión de precios únicamente a las cantidades acreditadas hasta el mes de marzo de 2011 (fecha en la que terminaba el plazo de ejecución de las obras), y rectificando la medición de la cubierta teniendo en cuenta únicamente la superficie que se puede considerar completamente terminada.
Se acompaña el informe del acta de suspensión de la obra y reportaje fotográfico.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Con fecha de 9 de marzo del año en curso, la contratista solicita que se incluyan sus facturas correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2011, por importe de 4.197.709,10 euros, en la relación certificada a que hace referencia el Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.
VIGÉSIMO TERCERO.- El 14 de marzo, la Secretaria del Consorcio emite informe jurídico. Concluye que la contratista ha incurrido en dos incumplimientos, a saber, de la obligación de entregar un proyecto referido a una obra completa y sin errores, lo que no habría hecho, a la luz de los defectos de medición, y de la necesidad de nuevas unidades de obra no contempladas en el proyecto, que se pusieron de manifiesto durante la ejecución de las obras y que dieron lugar a la elaboración de un proyecto modificado que subsanara aquellos errores de proyecto.
Además, considera que la contratista ha incumplido su obligación de ejecutar la obra en plazo.
Como consecuencia de ambos incumplimientos procedería la resolución del contrato, pero, ante el menoscabo del interés público que, según el parecer de la Dirección Facultativa, ello conllevaría, estima procedente la continuación de las obras con la imposición de penalidades diarias a la contratista, desde la fecha en que finalizó el plazo de ejecución de las obras (11 de marzo de 2011), hasta el momento en que se reinicien las mismas.
Considera, además, que el Consorcio no ha incurrido en mora, porque no le resultaban exigibles ni los excesos de medición que sobrepasaran el 10% previsto en el artículo 160 RCAP, ni los abonos correspondientes a la cubierta, que se han certificado por fases, cuando de conformidad con el proyecto, su certificación debía hacerse por unidades terminadas. Además, para que la contratista pudiera ejercer su facultad de suspender el cumplimiento del contrato, sería preciso que no se le pudiera imputar, a su vez, el incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.
VIGÉSIMO CUARTO.- Con fecha 20 de marzo de 2012, la Comisión de Gobierno del Consorcio adopta un acuerdo en el que señala que, después de revisar las certificaciones expedidas tras el modificado del proyecto, resulta un saldo favorable al Consorcio de 795.480,19 euros, porque en tales certificaciones se habían incluido conceptos que no resultaban exigibles al Consorcio, como las variaciones por defectos de medición e incremento de las unidades de obra contempladas en el proyecto y los abonos relativos a la estructura de madera y cubierta de chapa laminada, que no se corresponden con unidades de obra completa, siendo así como la contratista lo presupuestó.
Que, por tanto, no existe deuda alguna por parte del Consorcio, a pesar de lo cual y de los incumplimientos que cabe imputar a la contratista, ésta reclama intereses de demora y suspende la ejecución de las obras.
La parte dispositiva del acuerdo adopta las siguientes medidas:
a) Declarar el incumplimiento de las obligaciones de la contratista de presentar un proyecto referido a una obra completa y correcta y de ejecutar las obras en plazo.
b) Continuar la ejecución de las obras concediendo a la contratista un plazo de seis meses desde que se formalice la prórroga correspondiente, con imposición de penalidades diarias de 3.548,10 euros, con fecha inicial el 11 de marzo de 2011, hasta que se reanuden las obras.
c) La contratista adoptará a su costa las medidas necesarias para la conservación de la obra.
d) El Consorcio no abonará cantidad alguna correspondiente a defectos o excesos de medición del proyecto modificado.
e) Al existir disconformidad del contratista, se dará traslado de la propuesta al Consejo Jurídico para su dictamen preceptivo, conforme a lo establecido en los artículos 59 TRLCAP y 97 RCAP.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, por el Presidente del Consorcio se remite el expediente en solicitud de Dictamen preceptivo, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de octubre de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en concordancia con el 211.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y sin perjuicio de lo que se indica en las Consideraciones que siguen de este Dictamen en relación al procedimiento seguido por el Consorcio, la consulta se ha realizado con carácter preceptivo, al haberse manifestado oposición por parte de la contratista.
No obstante, como en seguida se advertirá, no nos encontramos propiamente en un procedimiento interpretativo de las cláusulas contractuales, por lo que el Dictamen que se emite, en el cual se realizan consideraciones que van más allá de la mera constatación de la no preceptividad del mismo, ha de considerarse como facultativo.
SEGUNDA.- Competencia y régimen jurídico aplicable.
1. Competencia.
Adjudicado el contrato por la Comisión de Gobierno del Consorcio (conforme a la atribución funcional que en esta materia efectúa el artículo 11, letra b) de sus Estatutos, incorporados al "Convenio entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el Ayuntamiento de Cartagena para la constitución de un Consorcio para la construcción y financiación de un Palacio de Deportes en Cartagena"), la interpretación del contrato corresponde también a la Comisión de Gobierno (artículo 210 TRLCSP y 97.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RCAP).
2. Régimen jurídico.
La fecha de adjudicación del contrato resulta determinante del régimen sustantivo aplicable en la labor de interpretación del contrato, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria primera, apartado 2, TRLCSP, en cuya virtud los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
Según consta en el documento de formalización del contrato, la adjudicación tuvo lugar el 13 de octubre de 2005, de donde resulta que el régimen sustantivo aplicable será el contenido en el TRLCAP y en el RCAP.
Atendida la naturaleza mixta del contrato objeto de interpretación, de conformidad con el artículo 6 TRLCAP, su régimen será el propio del contrato de obras, sin perjuicio de los preceptos que de forma específica regulan la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras, como el artículo 125 TRLCAP.
Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Órgano Consultivo (por todos, Dictamen 48/2012) tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión.
Dado que el procedimiento en que se inserta el presente Dictamen se inició el 10 de febrero de 2012, después de la entrada en vigor del TRLCSP, será de aplicación al procedimiento que nos ocupa tanto el citado Texto Refundido como el vigente RCAP, en lo que no se oponga a dicha Ley.
TERCERA.- Procedimiento seguido y ausencia de cuestión interpretativa.
La interpretación de los contratos, resolviendo las dudas y discrepancias que suscite su cumplimiento, es, junto a su modificación y resolución, una de las prerrogativas que el artículo 59.1 TRLCAP atribuye al órgano de contratación, que habrá de ejercer "dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos" establecidos en la propia Ley (en idéntico sentido se expresa el art. 210 TRLCSP) y conforme al procedimiento formalizado y contradictorio que dibuja el artículo 97 RCAP.
El precepto legal citado establece ya ciertas normas rituarias, destacando la exigencia de audiencia al contratista y, en caso de oposición de éste a la interpretación propuesta por la Administración, la consulta al superior órgano consultivo competente, en el caso, este Consejo Jurídico (art. 59.1 y 3 TRLCAP y 211 TRLCSP).
Junto a estos trámites preceptivos, el artículo 97 RCAP exige la propuesta interpretativa de la Administración, la audiencia del contratista y el informe del servicio competente, e informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, con carácter previo a la resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato.
En el supuesto sometido a consulta, el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 10 de febrero de 2012, al que se identifica en el expediente como trámite inicial del procedimiento en cuyo seno se solicita el Dictamen, no puede considerarse como la propuesta interpretativa de la Administración que exige el artículo 97 RCAP. En efecto, el apartado primero de su parte dispositiva lo que propone no es iniciar el procedimiento interpretativo y de resolución de discrepancias del artículo 97 RCAP, sino el previsto en el artículo 99 del mismo texto reglamentario, es decir, el dirigido a la imposición de penalidades al contratista por su demora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, requiriéndole para la adopción de medidas de conservación de la obra, y todo ello una vez que ya la empresa ha suspendido la ejecución del contrato ante la mora de la Administración en el abono de las certificaciones presentadas. Congruentemente con el objeto del procedimiento iniciado por el Consorcio, la contratista se limita a oponerse a la imposición de penalidades, señalando además que sea el Consorcio y la Dirección Facultativa de la obra quien determine el nivel de conservación necesario, de lo que no cabe deducir que se pretenda excusar su deber de conservación de lo ejecutado.
A la luz de lo expuesto, lo primero que debe determinarse es si cabe apreciar o no, en el caso sometido a consulta, la existencia de una verdadera cuestión de interpretación. Y ello por cuanto, como ha señalado el Consejo de Estado (Dictamen de 4 de julio de 1985, expte. 47.858), a veces "es difícil diferenciar entre la simple aplicación del contrato administrativo y la existencia de una cuestión de interpretación en sentido estricto", diferencia básica desde el punto de vista de la exigencia del presente Dictamen y de los efectos que de ello se derivan.
Así, continúa el Consejo de Estado en el antedicho Dictamen, podría estimarse como dato indicativo de la existencia de una cuestión relativa a la interpretación de un contrato, "la oposición misma del contratista a la aplicación de alguna o algunas cláusulas del contrato, no por una simple negativa a cumplirlas, sino por discrepancias sobre el sentido y alcance de las mismas". En el mismo sentido, el Dictamen 2064/2005.
Considera el Consejo Jurídico que, en los términos en que se plantea la consulta, no existe, en rigor, una cuestión de interpretación del contrato, toda vez que aquélla versa sobre la superación de las vicisitudes del mismo no tanto mediante una determinada interpretación de sus cláusulas, respecto de la que la contratista haya mostrado una divergencia hermenéutica, sino mediante la aplicación de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Al respecto, adviértase que la única oposición que muestra la contratista se refiere a la aplicación de las penalidades, al estimar que no procede su imposición por concurrir fuerza mayor, lo que remite la labor interpretativa no a una cláusula del PCAP, sino al artículo 144 TRLCAP.
Ha de tomarse en consideración que, en la medida en que el procedimiento iniciado por el acuerdo de 10 de febrero de 2012, lo es de determinación de la responsabilidad del contratista y de imposición de penalidades por sus incumplimientos, y tal finalidad es la que se trasladó al contratista con ocasión del trámite de audiencia conferido, no procede su conversión o novación en otro procedimiento de naturaleza, alcance y efectos diferentes, sin una nueva audiencia del contratista, pues sólo así se garantiza la contradicción, esencial en este tipo de procedimientos, en tanto que límite a la prerrogativa interpretativa de que goza la Administración. Y decimos que el procedimiento ha ampliado sus efectos respecto de los que se trasladaron al contratista con ocasión del acuerdo de 10 de febrero, porque más allá de la imposición de penalidades y de la eventual responsabilidad de la empresa, en el acuerdo de 20 de marzo de 2012, que constituye el objeto de la consulta, el Consorcio señala que no abonará cantidad alguna al contratista que responda a excesos de obra o defectos de proyecto, cuestión ésta que no constaba entre los términos del acuerdo de 10 de febrero.
En este punto ha de señalarse que, si bien la determinación de penalidades y eventuales perjuicios para la Administración puede enmarcarse en el ejercicio de la labor interpretativa del contrato que corresponde al órgano de contratación, pues presupone "el privilegio de interpretación o de decisión ejecutiva en un aspecto específico del contrato como el de las cláusulas penales" (STS, 3ª, 30 de octubre de 1995), ello no habilita al Consorcio a ampliar el objeto del procedimiento y, por extensión sus efectos, sin su previa comunicación a la adjudicataria del contrato, pues en el trámite de audiencia conferido a la contratista no se le indicó de forma expresa cuál es la prerrogativa que se ejercitaba ni se le daba traslado de una verdadera propuesta de interpretación del contrato, con indicación de las cláusulas objeto de interpretación y del sentido y alcance que les otorga el órgano de contratación, con expresión de todos los efectos que se derivan de dicha interpretación para la contratista.
Abunda en la necesidad de dejar sin efecto el procedimiento incoado, no sólo la injustificada paralización sufrida por el presente (pues desde el acuerdo de 20 de marzo de 2012 y hasta que se recaba este Dictamen han transcurrido siete meses sin actuación alguna), sino también su eventual caducidad. En este sentido, si atendemos al procedimiento realmente iniciado, en la medida en que éste persigue establecer penalidades al contratista y al tratarse de "un expediente sin plazo específico derivado de la legislación contractual; expediente que aplica unas penalizaciones y que por tanto debe ser considerado como un procedimiento de intervención susceptible de provocar efectos desfavorables y de gravamen" (STSJ Extremadura, de 18 de enero de 2007), podría serle de aplicación la caducidad del procedimiento prevista por el artículo 44.2 LPAC, por remisión de la Disposición final tercera, 1 TRLCSP. De ser así, habría caducado una vez transcurridos tres meses desde su incoación el 10 de febrero de 2012, por lo que en la actualidad ya no podría procederse a la imposición de aquéllas, sino a través de la incoación de un nuevo procedimiento. Debe precisarse que, con ello, no se está afirmando que en la imposición de las penalidades se ejercite la potestad sancionadora de la Administración, cuestión ésta claramente rechazada por la jurisprudencia (por todas, STS, 3ª, de 18 de mayo de 2005), sino que al hacerlo la Administración dicta "un acto de intervención que produce efectos desfavorables o de gravamen al contratista", que determina la aplicación del artículo 44.2 LPAC y, en consecuencia, la caducidad del procedimiento (SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de noviembre de 2007).
Esta línea jurisprudencial, inspirada en aquella otra, ya muy consolidada, que sostiene la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual incoados de oficio por el incumplimiento culpable del contratista, no obstante, no puede considerarse uniforme en la actualidad en relación con los procedimientos de imposición de penalidades o sanciones derivadas de los pliegos, toda vez que pueden encontrarse pronunciamientos contrarios a la misma (por todos, SSTSJ Valencia, 891/2011, de 15 de diciembre; y Madrid, de 8 de febrero de 2011).
En cualquier caso, la ausencia de una verdadera cuestión interpretativa y la excesiva duración del procedimiento tendente, entre otros extremos, a la imposición de penalidades a la contratista, aconsejan archivar el presente expediente.
CUARTA.- De la imposición de penalidades.
Al margen de lo indicado en la Consideración precedente, el único extremo del acuerdo de 10 de febrero de 2012 sobre el que la contratista muestra su oposición es el de la imposición de penalidades por la demora en la ejecución de las obras y sobre él estima oportuno el Consejo Jurídico efectuar las siguientes consideraciones.
Las penalidades previstas tanto en la legislación de los contratos del sector público como en el pliego conectan con la noción de multa coercitiva del artículo 99 LPAC. Como se ha dicho, tales penalidades no son sanciones propiamente dichas, sino que pretenden forzar el cumplimiento de lo pactado, operando como un mecanismo de coacción administrativa dirigido a vencer la resistencia de la adjudicataria a ejecutar la prestación contratada en los términos y plazos acordados. De ahí que, por una parte, se prevea la posibilidad de reiterar las penalidades si el cumplimiento defectuoso o la demora persisten y, de otra, que se habilite a la Administración para resolver el contrato, como alternativa a la imposición de dichas penalidades cuando se aprecia la dilación en la observancia de los plazos (art. 95 TRLCAP y Cláusula 28 PCAP).
Además, la demora en el cumplimiento del plazo total de ejecución de las obras ha de ser imputable a la contratista, por así exigirlo el artículo 95.3 TRLCAP, por lo que habrá de descontarse del retraso durante el que se pretende establecer penalidades, el período de tiempo en que aquél no responda a circunstancias conexas al ámbito de decisión o voluntad de la contratista, como ocurriría en los supuestos de fuerza mayor. Y es, precisamente, la concurrencia de esta última causa lo que alega la contratista para rechazar que la demora le sea imputable.
Sin embargo, no cabe englobar en el concepto de fuerza mayor la circunstancia de haber desaparecido la empresa suministradora de la cubierta contemplada en el proyecto, si, como parece, su elección correspondía a la adjudicataria, pues en tal caso entraba dentro del aleas empresarial que ésta asumía con el contrato principal, a modo de culpa in eligendo, sin que la contratista haya siquiera intentado acreditar que la situación concursal de la empresa, debido a la difícil situación económica, fuera impredecible en el momento en que la designó como suministradora de un elemento tan sustancial y singular del proyecto como es la cubierta envolvente del conjunto de las instalaciones. Por otra parte, aunque no consta en el expediente el momento en que la indicada empresa suministradora desapareció, debe recordarse que si ello ocurrió con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución de las obras (11 de marzo de 2011), operaría la previsión contenida en el artículo 1096 del Código Civil, que reforzaría la imputación a la contratista del retraso asociado al cambio de empresa que había de suministrar la cubierta. No obstante, ha de modularse la anterior consideración, pues la Dirección Facultativa estima que el retraso de cinco meses que supuso dar no sólo con una empresa suministradora adecuada, sino también con la solución constructiva óptima, no sería totalmente imputable a la contratista, toda vez que hubo que realizar ensayos y explorar alternativas técnicas, lo que se llevó a cabo de forma conjunta entre la adjudicataria y la Dirección.
Por el contrario, no procede establecer penalidades por el período de suspensión de las obras, como pretende el Consorcio consultante, toda vez que la paralización de las obras es un derecho o facultad reconocido por la Ley al contratista frente al impago por la Administración de las certificaciones de obras y cuyos únicos requisitos son la mora de la Administración por más de cuatro meses y el preaviso a aquélla. En el supuesto sometido a consulta, el Consorcio reconoce que no ha abonado las certificaciones correspondientes a once mensualidades del año 2011 y, de hecho, se afirma que ha dejado de aprobarlas desde agosto de ese año, por lo que la demora en el pago, cuando en diciembre de ese mismo ejercicio se anuncia por la contratista su intención de suspender las obras, ya era superior a los cuatro meses que exige el artículo 99.5 TRLCAP.
Y no es óbice para que la contratista ejercite su derecho de suspender las obras que la Administración invoque sus dificultades de tesorería o el previsible agotamiento de la partida presupuestaria correspondiente antes de la conclusión de las obras. La obligación de la Administración es la de hacer efectivo el pago del precio de acuerdo con la prestación realizada y conforme al precio convenido (art. 99.1 TRLCAP). Para ello, y de conformidad con el artículo 145 TRLCAP, debe expedir certificaciones mensuales sobre la obra ejecutada, que en palabras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 71/99, de 11 de abril de 2000) constituyen "el soporte justificativo del reconocimiento de la obligación que realiza la Administración para proceder al pago de la misma al contratista", por lo que han de ser abonadas como pagos a cuenta y, por tanto, sin perjuicio de las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final en orden a la liquidación del contrato.
Por tanto, si el Consorcio no abona a la contratista los trabajos realizados, éste tiene derecho a suspender la ejecución del contrato y, en consecuencia, no puede imputársele el retraso de las obras correspondiente a dicho período, durante el cual no podrían imponérsele penalidades por demora.
QUINTA.- Una consideración final.
Del expediente se deriva que, a pesar de los controles establecidos en la redacción inicial del proyecto, que no fue aprobado sino tras diversos requerimientos de subsanación de deficiencias, la ejecución de las obras se ha visto afectada desde su inicio por la existencia de defectos, omisiones y errores en las mediciones contenidas en aquél, que obligaron a aprobar un primer proyecto modificado que pretendía integrarlas y darles soporte.
Sin embargo, a pesar de dicha actuación, pronto se puso de manifiesto que no había sido suficiente, toda vez que volvieron a producirse excesos de obra sobre las mediciones contempladas en el proyecto modificado y que en la relación valorada que acompaña a la certificación núm. 61, se cuantifican en 1.456.376,63 euros (folio 300 del expediente).
Estos excesos de obra, por su parte, no parecen tener fácil encaje en la previsión contenida en la Cláusula 23 PCAP, en cuya virtud las alteraciones en las unidades de obra realizadas sin autorización previa del órgano de contratación y aunque lo hayan sido bajo las instrucciones de la Dirección Facultativa, no generarán obligación alguna para la Administración. Al margen de que los propios actos del Consorcio, cuando aprueba el proyecto modificado para dar soporte a las desviaciones apreciadas e incrementa el presupuesto de las obras, parecen descartar esta interpretación, cabe considerar que la Cláusula remite más a una alteración cualitativa de las obras que a una meramente cuantitativa, y ello porque a renglón seguido la Cláusula obliga a la contratista a "rehacer" las obras, lo que no tendría sentido en el supuesto de un mero exceso de la medición real respecto de la proyectada.
En cualquier caso, cuando el avance de los trabajos demuestra que las obras efectivamente realizadas son mayores que las proyectadas y que ello determinará el agotamiento de los créditos de gasto disponibles para la obra antes de su finalización, considera el Consejo Jurídico que lo procedente habría sido que el propio Consorcio hubiera acordado con la contratista una ralentización del ritmo de los trabajos o, incluso, suspendido la ejecución de los mismos hasta obtener las necesarias disponibilidades presupuestarias y no tolerar que la contratista continuara las obras, a sabiendas de la imposibilidad de cumplir en plazo con su obligación de pago.
Y es que considera el Consejo Jurídico que la obra efectivamente ejecutada, útil a los fines del contrato y certificada por los técnicos competentes, ha de ser abonada a la contratista a los precios convenidos, y ello sin perjuicio de las penalidades que pudieran imponerse a ésta hasta la terminación de las obras -no durante el período de suspensión- y de las eventuales responsabilidades que pudieran derivarse para la contratista de los errores o defectos de proyecto. Ha de precisarse, no obstante, que la incomprensible falta de previsión en el PCAP del sistema de indemnizaciones previsto en el artículo 218 del indicado texto refundido, impide la aplicación de la norma específicamente dirigida a sancionar al contratista proyectista por las desviaciones en el precio final de las obras ejecutadas respecto a las proyectadas, sin que pueda incardinarse en el artículo 219 TRLCAP la exigencia de una indemnización por el mayor coste de la obra, conforme se razona en nuestro Dictamen 56/2002, al que nos remitimos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- No se advierte cuestión interpretativa que justifique la tramitación de un procedimiento de interpretación del contrato, conforme se indica en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- No procede imponer penalidades a la contratista durante el período de suspensión de las obras, según se razona en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
