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Dictamen nº 27/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de febrero de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Presidencia, mediante oficio registrado el día 10 de diciembre de 2012, sobre Proyecto de Orden por la que se establecen las especificaciones y requisitos necesarios para la publicación de documentos en el B.O.R.M. (expte. 401/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2010, la Gerencia del Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia" elabora un primer borrador de Proyecto de Orden, por la que se establecen las especificaciones y requisitos necesarios para la publicación de documentos en el BORM cuya transmisión se realice a través de medios y aplicaciones informáticas, electrónicas o telemáticas.
El texto se acompaña de la siguiente documentación:
- Estudio económico, según el cual la aprobación del Proyecto no afecta a los estados de gastos ni de ingresos del organismo, pues su aplicación supone la aprobación de un nuevo procedimiento administrativo sin implicaciones presupuestarias.
- Memoria de valoración técnica y jurídica que justifica el Proyecto en la necesidad de proceder al desarrollo de la previsión contenida en el artículo 9 de la Ley 6/2009, de 9 de octubre, de creación del Organismo Autónomo, en cuya virtud, por Orden del Consejero de adscripción se establecerán las especificaciones y requisitos necesarios para la publicación de los documentos electrónicos o telemáticos cuya transmisión se realice a través de medios y aplicaciones informáticas, electrónicas o telemáticas. Se trata de establecer un procedimiento de envío telemático a través de una aplicación informática disponible en la web oficial del organismo, garantizando tanto la integridad y autenticidad del documento remitido para su publicación como la identidad del remitente mediante el sistema de firma electrónica reconocida, lo que permite equiparar en validez y autenticidad el documento electrónico así remitido con el plasmado en soporte papel.
Se indica, asimismo, que procede derogar la Orden de la Consejería de Presidencia, de 29 de diciembre de 1997, por la que se establece el procedimiento para la emisión y recepción de los textos de la Administración del Estado, las Corporaciones locales o los particulares cuya transmisión para su publicación en el BORM se realice a través de soportes, medios y aplicaciones informáticas, electrónicas o telemáticas.
- Informe de oportunidad y conveniencia, de contenido parcialmente coincidente con la memoria anterior. Destaca que el procedimiento se realizará exclusivamente por medios electrónicos cuando se trate de documentos electrónicos con firma digital, pues si no consta ésta, será necesario aportar el documento en soporte papel para proceder a su publicación.
SEGUNDO.- Remitida esta documentación a la Secretaría General de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas para su tramitación como Proyecto de Orden, por la Vicesecretaría se requiere de la Gerencia del Organismo que se complete el expediente de elaboración reglamentaria con la documentación que, de forma expresa, se le indica.
En cumplimentación de dicho requerimiento, a lo largo del mes de julio de 2010 se incorporan al procedimiento los siguientes trámites e informes:
- Propuesta que el Gerente del Organismo eleva al titular de la Consejería de adscripción para la iniciación del procedimiento de elaboración reglamentaria.
- Informe del Consejo de Administración del Organismo, en sentido favorable al Proyecto.
- Informe sobre impacto por razón de género.
- Nuevo estudio económico, que concluye que la futura Orden carece de "incidencia económica alguna" ni genera nuevas obligaciones económicas o alteración en los ingresos consignados en los Presupuestos regionales.
TERCERO.- El 29 de octubre de 2010 emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, que, además de realizar diversas sugerencias y observaciones de técnica normativa, advierte una extralimitación en el contenido del Proyecto, toda vez que, además de regular estrictamente los extremos para los que la Ley de creación del Organismo habilita expresamente al Consejero, aborda la reglamentación del procedimiento de inserción, en el que se incluye la emisión y recepción de documentos, para lo que el titular de la Consejería de adscripción del Organismo carecería de competencia, correspondiendo ésta al Consejo de Gobierno.
Concluye el informe afirmando la necesidad de elaborar un nuevo texto que atienda a las observaciones indicadas.
CUARTO.- Con fecha 29 de marzo de 2011, se elabora una nueva versión del texto, la segunda, a la que se adjuntan las siguientes actuaciones:
- Propuesta de inicio del procedimiento de elaboración reglamentaria que dirige el Gerente del Organismo al titular de la Consejería de adscripción.
- Memoria de valoración técnica y jurídica, en la que se indica que se pretende establecer "las especificaciones y requisitos que deben reunir los documentos electrónicos con o sin firma electrónica, que se remitan para su publicación, tanto aquellos documentos que sólo contengan texto, como aquellos que incorporan imágenes. Asimismo se regulan las especificaciones referidas a la estructura y composición que deben tener los documentos electrónicos de texto".
Ya no se indica la necesidad de derogar la Orden de 29 de diciembre de 1997.
- Informe de oportunidad y conveniencia, que reitera lo señalado en la memoria.
- Informe sobre el impacto por razón de género.
- Estudio económico.
- Informe favorable del Consejo de Administración del Organismo.
QUINTO.- Recabado el preceptivo informe del Servicio Jurídico de la Consejería impulsora del Proyecto, se emite el 4 de mayo de 2011, en sentido favorable al mismo, formulando sólo una observación relativa a la fórmula promulgatoria, cuya incorporación da lugar a la tercera versión del Proyecto.
SEXTO.- A lo largo del mes de mayo de 2011, se confiere trámite de audiencia a la Federación de Municipios de la Región de Murcia y a las distintas Consejerías de la Administración regional.
Únicamente formulan sugerencias sobre el contenido las Consejerías de Cultura y Turismo y de Política Social, Mujer e Inmigración.
SÉPTIMO.- El 1 de junio de 2012 se elabora una nueva versión del texto, la cuarta, a la que se une un nuevo estudio económico -que sigue afirmando la carencia de "incidencia económica alguna"- y un informe justificativo del rechazo de las observaciones formuladas en el trámite de audiencia.
OCTAVO.- El Proyecto recibe el informe favorable de la Comisión Técnica de Coordinación Informática en sesión de 27 de septiembre de 2012, según consta en el expediente mediante certificación extendida por su Secretario.
NOVENO.- El 9 de noviembre se elabora una nueva versión del Proyecto de Orden, para introducir las modificaciones cuya procedencia se justifica en informe de esa misma fecha de la Asesoría Jurídica del Organismo. Esta versión es la definitiva y consta como texto autorizado por el Consejero de Presidencia a los folios 1 al 5 del expediente.
DÉCIMO.- El 27 de noviembre la Vicesecretaría de la Consejería de adscripción del Organismo evacua su preceptivo informe sobre el Proyecto.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de diciembre de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se solicita con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al estimar que el Proyecto sometido a consulta es una disposición de carácter general dictada en desarrollo o ejecución de una Ley de la Asamblea Regional.
En efecto, el artículo 9.3 de la Ley 6/2009 mandata al titular de la Consejería a la que se encuentre adscrito el Organismo para fijar mediante Orden las especificaciones y requisitos necesarios para la publicación de los documentos electrónicos o telemáticos cuya transmisión para su publicación en el BORM se realice a través de medios y aplicaciones informáticos, telemáticos o electrónicos. Dado el estricto ajuste de la norma proyectada a la indicada habilitación, su contenido es esencialmente técnico-organizativo, lo que podría hacer dudar de si era necesaria la previa habilitación legal o si, por el contrario, el dictado de la futura Orden podría incardinarse en la potestad reglamentaria originaria del titular de la Consejería para regular los aspectos domésticos y puramente organizativos de su Departamento, ex artículos 38 y 52.1 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia; pero lo cierto es que, más allá de dicha reflexión, la habilitación existe, el Proyecto se fundamenta expresamente en ella y el contenido de la futura Orden se constituye en complemento necesario para llevar a efecto las previsiones de la Ley en cuanto a la publicación de los documentos remitidos al Organismo por medios electrónicos, contribuyendo a la realización del fin primordial de aquél que es la gestión del servicio público de publicación del Boletín Oficial de la Región de Murcia (art. 3, letra a, Ley 6/2009).
En consecuencia, cabe considerar este Dictamen como preceptivo.
SEGUNDA.- Texto sometido a consulta.
El texto autorizado del proyecto de Orden sometido a la consideración de este Órgano Consultivo se compone de una parte expositiva, cinco artículos (1. Objeto; 2. Ámbito de aplicación; 3. Requisitos técnicos de los documentos electrónicos; 4. Especificaciones relativas a la estructura de los documentos electrónicos de texto; y 5. Especificaciones relativas a la composición de los documentos electrónicos de texto), y una disposición final.
TERCERA.- Procedimiento de elaboración reglamentaria.
Como en ocasiones anteriores ha indicado este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 203/2008), si bien el artículo 53 de la Ley 6/2004, únicamente regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos emanados del Consejo de Gobierno, la ausencia de normas específicas para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los Consejeros y la remisión que efectúa el artículo 16.2, letra d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en cuya virtud los Consejeros ejercen la potestad reglamentaria "en los términos previstos en la Ley del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia", permiten aplicar las normas contenidas en el referido artículo 53 de la Ley 6/2004 a la elaboración de las disposiciones de carácter general que aquéllos dicten.
Consecuencia de lo expuesto sobre el procedimiento para la elaboración del Proyecto de Orden, son las siguientes observaciones:
- La valoración técnica y jurídica de la futura disposición que se acompaña al Proyecto no se detiene en las concretas determinaciones normativas propuestas, como exige el artículo 53.1 de la Ley 6/2004, toda vez que se limita a justificar la necesidad de la disposición en su conjunto, pero sin analizar los diversos preceptos. Este juicio inicialmente negativo acerca de la justificación de la norma se torna positivo, en cambio, en relación al análisis del órgano proponente sobre las sugerencias efectuadas al Proyecto con ocasión del trámite de audiencia.
- Entre la documentación que ha de acompañar al Proyecto, el indicado artículo 53.1 exige una relación de las disposiciones cuya vigencia resulte afectada. Si bien la memoria de valoración técnica y el informe justificativo de la oportunidad y necesidad de la futura norma contienen un epígrafe dedicado al análisis de las disposiciones que el Proyecto pretende desarrollar, modificar o derogar, la cumplimentación del indicado trámite habría exigido una valoración de la incidencia que la aprobación de la futura Orden tendrá sobre el Decreto 51/1986, pues aunque es evidente que en atención al principio de jerarquía normativa una Orden no puede derogar a un Decreto, no debe olvidarse que la vigencia de este último se limitó temporalmente por la Disposición derogatoria de la Ley 6/2009 hasta que se procediera al desarrollo reglamentario de dicha Ley, lo que, aunque en relación a un extremo muy concreto, lleva a efecto el Proyecto sometido a consulta. En consecuencia, desde la entrada en vigor de la futura Orden, el Decreto dejará de ser de aplicación en lo que se oponga a ella.
CUARTA.- Competencia material ejercitada y escenario normativo.
El Proyecto tiene por objeto definir las especificaciones y requisitos que han de reunir los documentos electrónicos que se remitan al Organismo Autónomo "Boletín oficial de la Región de Murcia" para su publicación oficial en el BORM.
En consecuencia, la incardinación competencial del Proyecto ha de partir, de una parte, de recordar que la publicidad de las normas, tanto legales como reglamentarias, así como de los actos administrativos cuando lo exija un determinado procedimiento, es requisito para su eficacia, como así lo disponen los artículos 30 y 32 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, en relación con el artículo 2.1 del Código Civil, y en desarrollo del artículo 9.3 de la Constitución Española (CE).
Del mismo modo, el carácter eminentemente organizativo de la norma residencia la competencia ejercitada en el artículo 51.1 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, que ejerce dentro de los principios generales y normas básicas del Estado, entre las cuales tendrán especial incidencia las dictadas en ejercicio de la competencia estatal para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común (art. 149.1,18ª CE), como la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias, cuya Disposición adicional segunda establece que los Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas uniprovinciales se regirán por su legislación específica, siéndoles en todo caso de aplicación los artículos 1, 4, 5, 6, apartado 1, así como el artículo 7, apartados 1, 4 y 5 de la citada Ley.
También, por su incidencia en este medio de publicación oficial y en atención al ámbito de aplicación del Proyecto, circunscrito a los documentos electrónicos que se remitan para su publicación en el Boletín, ha de citarse la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante LAE), que recoge en su artículo 11.1 las publicaciones electrónicas de los boletines oficiales.
En este marco normativo se dicta la Ley 6/2009, cuyo artículo 9.3 habilita al titular de la Consejería de adscripción del Organismo, a establecer las especificaciones y requisitos necesarios para la publicación de los documentos remitidos por medios electrónicos. La Ley, si bien deroga la 3/1985, de 10 de julio, de creación del Organismo Autónomo Imprenta Regional de Murcia, declara expresamente la vigencia del desarrollo reglamentario de ésta en lo que no se oponga a la nueva Ley y hasta la aprobación del Reglamento que desarrolle la nueva Ley. Dicho desarrollo reglamentario es identificado por la propia disposición derogatoria de la Ley 6/2009 como el Decreto 51/1986, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley 3/1985, de 10 de julio, de creación del Organismo Autónomo Imprenta Regional de Murcia, y establece el funcionamiento del Boletín Oficial de la Región de Murcia, y cuyo artículo 14 establece normas relativas a los textos que se remitan al Organismo para su publicación. Por su parte, la Orden de la Consejería de Presidencia, de 29 de diciembre de 1997, por la que se regula el procedimiento para la emisión y recepción de los textos de la Administración Regional, del Estado, las Corporaciones Locales o los particulares, cuya transmisión para su publicación en el BORM se realice a través de soportes, medios y aplicaciones informáticas, electrónicas o telemáticas, establece prescripciones relativas a la remisión por cauces electrónicos de los textos para su publicación, si bien no establece especificaciones técnicas de los documentos electrónicos, sino que se dedica a regular los procedimientos para su envío y recepción.
Por otra parte, comoquiera que el ámbito de aplicación del Proyecto se circunscribe a los documentos electrónicos, ha de considerarse que el Decreto 302/2011, de 25 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Gestión Electrónica de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (DAE), si bien excluye expresamente de su ámbito de aplicación directa a la sede electrónica del Boletín Oficial de la Región de Murcia, que se regirá por lo establecido en la Ley 6/2009 y en sus normas de desarrollo, declara la aplicación supletoria de lo en él dispuesto (DA 10ª).
QUINTA.- El rechazo de documentos por incumplimiento de las especificaciones técnicas.
Dispone el artículo 2 del Proyecto que el Organismo podrá rechazar aquellos documentos electrónicos que incumplan cualquiera de las especificaciones y requisitos establecidos en la misma por imposibilitar su adecuado tratamiento.
En primer lugar ha de hacerse una observación de naturaleza sistemática, pues esta norma no debería incluirse en un precepto encabezado con el epígrafe "ámbito de aplicación".
Ya desde una perspectiva sustantiva, ha de advertirse que las exigencias de publicación de las leyes, las disposiciones administrativas y determinados actos, condición de su eficacia y que entroncan con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución no pueden ceder ante normas meramente organizativas que persiguen optimizar y facilitar la gestión del servicio de publicaciones oficiales de la Administración regional. Es evidente que ésta, a través de la norma que pretende dictar, puede ordenar los aspectos técnicos y organizativos de los documentos que se le remitan para su publicación, pudiendo llegar a rechazar los que no se ajusten a las especificaciones establecidas, pero ello no puede formularse en términos absolutos, de modo que pueda ponerse en riesgo la necesaria publicación oficial de un determinado acto o disposición, lo que podría llegar a ocurrir cuando las propias características del documento remitido para su publicación, definidas por las normas sustantivas del régimen aplicable al acto que da contenido al documento, fueran incompatibles con alguna de las exigencias técnicas fijadas en el Proyecto (por ejemplo, las relativas al tamaño de los ficheros o la resolución de las imágenes indicadas en el artículo 3.5 del Proyecto).
Para evitar este indeseado efecto habría que establecer modulaciones a la indicada facultad de rechazo. Es cierto que los términos en los que se expresa el Proyecto ya la configuran en términos potestativos para el Organismo y no de forma ineludible e imperativa, lo que permitiría al órgano encargado de admitir o no el documento tomar en consideración los intereses en juego a la hora de decidir, pero sería conveniente limitar la discrecionalidad del órgano decisor, excepcionando expresamente de esa facultad de rechazo los supuestos en los que la norma sustantiva rectora del acto o disposición a publicar establezca de forma explícita unos requisitos técnicos del documento que le da soporte que fueran incompatibles con los indicados en el Proyecto, situación hipotética ésta en la que habrían de arbitrarse las medidas técnicas que hicieran posible la debida publicación.
SEXTA.- Observaciones al texto.
- Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Señala el precepto que la futura Orden será de aplicación a todos los documentos electrónicos, "con o sin firma electrónica", que se remitan para su inserción en el BORM. Sin embargo, cuando el artículo 4 fija las especificaciones técnicas de los documentos electrónicos de texto, limita su regulación a aquellos que contengan firma electrónica, quedando sin un tratamiento expreso en el Proyecto los documentos remitidos por medios electrónicos que no contengan tal medio de autenticación.
Debería el Proyecto especificar el régimen de los documentos sin firma electrónica, no sólo por coherencia interna con su ámbito de aplicación expresamente declarado por el artículo 2, sino también porque el artículo 7.2 de la Ley 6/2009, impone al Organismo la obligación de garantizar la autenticidad e integridad del contenido de la edición electrónica del BORM, "a través de la firma electrónica reconocida, o de los medios que en cada momento se establezcan por la legislación vigente". Admitida la posibilidad de utilizar sistemas no basados en firma electrónica y ante el silencio del Proyecto acerca de las especificaciones propias de los documentos electrónicos remitidos por estos sistemas, habría que acudir al derecho supletorio que, en primer lugar, sería el artículo 14 del Decreto 51/86, que exige, para dotar de validez a los documentos remitidos por medios electrónicos, que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro del texto, así como de la identidad del remitente. Y la fijación de los medios y controles que acrediten tales extremos (integridad y conservación del documento, identidad del autor y autenticidad de su voluntad) se deja por el propio artículo 14.1, letra b) del Decreto al posterior desarrollo mediante Orden de la Consejería de Presidencia. Sin embargo, el artículo 3 de la Orden de 29 de diciembre de 1997 resulta insuficiente a tal efecto, pues se limita a señalar que en el Organismo "se verificará la autenticidad e integridad del envío y la identidad del autor".
Sin tales prescripciones específicas para el Organismo, sería de aplicación supletoria el Decreto de Gestión Electrónica de la Administración regional, y los sistemas alternativos a la firma electrónica que para la garantía de tales requisitos de los documentos electrónicos establece, singularmente el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación a que se refieren los artículos 13.3 y 20 LAE y 17 DAE, para la transmisión de documentos electrónicos entre las Administraciones Públicas o entre sus órganos, organismos y entidades, pero tampoco en estos preceptos es posible encontrar especificaciones técnicas a reunir por dichos documentos, más allá de la garantía de las exigencias de autenticidad e integridad que se exigen en la gestión electrónica, de forma que sea cual sea el sistema utilizado, con o sin firma electrónica, en los documentos remitidos para su inserción en el boletín quede garantizada la acreditación de la identidad del remitente, el contenido de la voluntad expresada en el acto o disposición, la integridad y autenticidad de éstos, así como la autoridad o persona que los aprueba o dicta.
- Artículo 4. Especificaciones relativas a la estructura de los documentos electrónicos de texto.
En la letra e) se establece que "en el caso de que se esté ejercitando una competencia delegada, deberá incorporarse la expresión "P.D." o "P. D. de firma". En la delegación de firma regulada en el artículo 16 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), no se delega una competencia, sino meramente la firma de las resoluciones y actos dictados por los órganos competentes, llegando a afirmar expresamente el apartado 2 del indicado precepto que la delegación de firma no alterará la competencia del órgano delegante.
En consecuencia, no es en rigor correcto señalar que mediante la delegación de firma "se esté ejercitando una competencia delegada".
- Artículo 5. Especificaciones relativas a la composición de los documentos electrónicos de texto.
Se prescribe con carácter general que los textos deberán ser redactados en minúsculas, con la única excepción de aquellos supuestos en los que las reglas ortográficas exigen el uso de la mayúscula. Debería incluirse otra excepción para los documentos que contengan disposiciones de carácter general, pues las directrices de técnica normativa imponen el uso de la mayúscula en determinados supuestos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material y el Consejero consultante con habilitación legal para la aprobación de la disposición sometida a consulta.
SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado a las normas que lo rigen, sin perjuicio de las observaciones formuladas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
TERCERA.- Las observaciones y sugerencias formuladas, de incorporarse al texto, contribuirían a su mejora técnica y a una más adecuada inserción de la futura norma en el ordenamiento.
No obstante, V.E. resolverá.
