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Dictamen nº 94/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de abril de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 27 de julio de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 253/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2011 x, mediante representación letrada, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (SMS), por los daños padecidos como consecuencia de una intervención quirúrgica de reducción mamaria. Según la reclamante los hechos ocurrieron del siguiente modo:
- En julio de 2007 fue valorada en el Hospital de Los Arcos con el fin de determinar la posibilidad de someterla a una intervención de reducción mamaria, debido a los problemas cervicales que sufría causados por el gran tamaño de sus mamas.
- En febrero de 2008 fue desviada al Hospital General Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA), con el fin de que le practicaran dicha operación, a cuyo efecto firmó una solicitud en mayo de 2009.
- El 13 de octubre de 2009, ingresa en el Hospital de Molina de Segura (HM) para someterse a una reducción mamaria. Ese mismo día le practicaron las pruebas preoperatorias y firmó el consentimiento informado tanto para la intervención quirúrgica como para la anestesia.
- En el informe de alta de la misma fecha se hace constar que no existen antecedentes personales ni patológicos. Sin embargo, alega que con fecha 28 de marzo de 2009 había sido madre, circunstancia sobre la que no fue preguntada, pero que ella sí hizo saber que estaba dando de mamar a su hijo, intentando, por esa razón, posponer la operación, pero la facultativa le indicó que si no se efectuaba la operación ese día tendría que volver a incorporarse a una nueva lista de espera, por lo que decidió operarse aunque en ningún momento la doctora le advirtió de los riesgos que suponía hacerlo durante el período de lactancia.
- Le dieron el alta el 15 de octubre de 2009 y el siguiente día 17 tuvo que acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de Torrevieja, debido al mal estado generalizado que presentaba, con el diagnóstico de "reacción anormal a procedimientos no específicos; probable reacción a metamizol amoxiclavulánico".
- Los días 19 y 21 de octubre acude a consultas externas de Cirugía Plástica del HUVA, donde la Dra. x, la médica que la operó, le manifiesta que los síntomas que presenta son normales tras la intervención.
- Unos días después, el 25 de octubre, acude al Servicio de Urgencias del HUVA por supuración seropurulenta en la mama izquierda, aunque el cultivo que se le realizó dio negativo, pautándole antibiótico de amplio espectro y reenviándola a su casa.
- El siguiente día 28 de octubre es atendida por la Dra. x que la diagnostica de galactorrea y necrosis en el pezón, prescribiéndole Dostinex para cortar la leche.
-El 6 de noviembre de 2009 acude al Centro de Salud de Lo Pagán donde se pide la realización de un cultivo que, esta vez sí, da resultado positivo en Escherichia Coli y Estaphilococcus Aureus. Durante ese mes de noviembre y el siguiente de diciembre es sometida a curas en el Hospital Los Arcos y tratada mediante antibioticoterapia.
- La Dra. x vuelve a verla el 27 de enero de 2010 y, tras mencionar que "sufrió necrosis parcial de la areola izquierda probablemente por una fistula láctea", solicita intervención consistente en exéresis cicatriz medial más sutura, que se lleva a cabo el 11 de mayo de 2010, siendo dada de alta el 8 de junio de 2010.
Añade que en el momento de formular la reclamación por responsabilidad patrimonial aún continua con revisiones en el Servicio de Cirugía Plástica del HUVA, al haberse detectado en agosto de 2010 una induración a nivel CAP en mama izquierda compatible con cambios postquirúrgicos.
Todo lo anterior, alega la interesada, le produjo un trastorno adaptativo, crisis de ansiedad y depresión, de lo que fue diagnosticada por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Santa María del Rosell, con fecha 3 de marzo de 2010.
Para la reclamante resulta evidente que existió una deficiente asistencia sanitaria al realizarle una reducción mamaria en pleno período de lactancia, sin darle información sobre el riesgo de infección que ello conllevaba. Igualmente considera que hubo un retraso en el diagnóstico de la infección que, finalmente, contrajo.
En concepto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas solicita una indemnización de 55.330,48 euros por los daños físicos y psicológicos que tal actuación le produjo, ello sin perjuicio de realizar, con posterioridad, una valoración más exacta de la cantidad reclamada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación y notificado ello tanto a la interesada como a la compañía de seguros del SMS, la instrucción requiere a las Gerencias de las Áreas de Salud I y II, al Hospital de Torrevieja y al HM, el envío de las historias clínicas de la paciente, así como informe de los facultativos que la atendieron.
TERCERO.- Los Centros Sanitarios mencionados cumplimentaron el requerimiento adjuntando las historias clínicas de la paciente; además se incorporan al expediente los siguientes informes médicos:
- Del Servicio de Urgencias del Hospital de Torrevieja, del siguiente tenor:
"El presente informe se realiza con los datos reflejados en la Historia Clínica de la paciente x, de referencia número 396139, sobre la actuación realizada por los médicos del Servicio de Urgencias del Hospital de Torrevieja, en la visita que realizó a dicho departamento el 17 de octubre de 2009.
Paciente de 32 años que acudió al Servicio de Urgencias por referir malestar general tras intervención quirúrgica.
A su llegada, a las 15:07 horas fue valorada en triage, asignándosele prioridad alta (Amarilla).
En la anamnesis la paciente manifestó haber sido intervenida de reducción mamaria el 13/10/2009 en el Hospital Marina (sic) y estar a tratamiento con augmentine® y metamizol. Esa mañana, coincidiendo con la toma de la medicación prescrita, presentó un cuadro de frialdad temblor y malestar general que lo asoció a la toma de los fármacos.
También refirió que nunca antes había presentado un cuadro similar. En el momento de la valoración la paciente se encuentra asintomática. A la paciente le fueron colocados dos drenajes tipo redon bilaterales en ambas mamas sin que manifieste molestias.
En la exploración física la paciente se encontraba consciente y orientada con buen estado general de nutrición e hidratación. Se revisaron las heridas de la intervención quirúrgica encontrándose con buen estado de cicatrización, sin signos de infección o inflamación o de supuración.
Se ordenaron estudios analíticos de sangre y orina que mostraron discreta elevación de leucocitos (14.27 103ul) y neutrófilos (11.73 103 u.l), glucemia (114 mg/dl) y proteína C reactiva (5.8 mg/dl) y microhematuria (+++). En el estudio radiológico del tórax no se evidenciaron lesiones de emergencia.
Se procedió a su ingreso en observación de urgencias a las 16:45 horas donde se mantuvo estable y asintomática. A las 19:39 horas, fue dada de alta a domicilio con el diagnostico ICD-9 (E879.9) reacción anormal a procedimientos no especificado. Probable reacción a metamizol y/o augmentine®. Se suspendió el tratamiento prescrito, pautándose paracetamol 1 g cada 6 horas, si dolor, y cambiándose el antibiótico por ciprofloxacino 500 mg cada 12 horas durante 10 días. Se recomendó solicitar consulta con el Servicio de Alergia".
- De la Dra. x, Especialista en Psicología Clínica del Centro de Salud Mental de Cartagena, en el que señala:
"Paciente que acude por primera vez a este CSM el 31 de Marzo de 2011, derivada desde atención primaria, por presentar estado de ánimo ansioso-depresivo reactivo a secuelas físicas secundarias a intervención quirúrgica de reducción mamaria que le fue practicada en Octubre de 2009, según refiere la paciente.
La paciente refiere no presentar antecedentes de tratamiento psicológico y/o psiquiátrico previos.
En el momento que acude por primera vez a este CSM, la paciente refiere estar tomando tratamiento psicofarmacológico pautado por su médico de atención primaria (Lexatín 1´5 mg (si precisa) y Vandral Retard 75 mg 1-0-0).
En la primera cita con psicología la paciente se muestra consciente y orientada, con discurso coherente, fluido y espontáneo, colaboradora y abordable, y refiere presentar ánimo ansioso-depresivo, irritabilidad, alteraciones del sueño (insomnio de conciliación y de mantenimiento), hiperfagia, apatía y baja autoestima como consecuencia de los problemas estéticos que refiere que le han sido generados tras la intervención quirúrgica de reducción mamaria.
La sintomatología de la paciente es compatible con el diagnóstico de Trastorno adaptativo (reacción mixta de ansiedad y depresión) (F43.22, según CIE-10).
En la primera cita se acuerda con la paciente iniciar psicoterapia individual de apoyo y se recomienda a su médico de atención primaria mediante informe aumentar la dosis de antidepresivos. Se programa la siguiente cita con la paciente en Mayo de 2011, cita a la que no llega a acudir, de forma que no se llegó a iniciar tratamiento psicológico en este CSM y la paciente sólo acudió a la primera cita de valoración".
- De la Dra. x, en el que se constar lo siguiente:
"La paciente x el día 27 de mayo de 2009 sin antecedentes patológicos de interés, ni alergias medicamentosas conocidas. 2 cesáreas previas.
Consultó por hipertrofia mamaria y dolor de espalda.
A la Exploración Física presentaba hipertrofia mamaria grave con ptosis grado 3, con complejo areola pezón a 34 cm.
La paciente fue intervenida casi 5 meses después, el 13 de octubre de 2009, realizando mamoplastia de reducción con pedículo superomedial y T invertida.
Durante el posoperatorio sufrió una Galactorrea por el complejo areola pezón izquierdo que condujo a una necrosis parcial de la areola.
En relación al punto tercero, la paciente tras preguntarle cuantos hijos tenía, contestó que 2 (2 cesáreas). A la paciente se le preguntó si iba a tener más hijos, porque no podría lactar en el futuro con esta intervención y no mencionó que estuviera lactando, aun así se dejaron pasar casi 5 meses entre el momento de la consulta y la cirugía.
No obstante, en la literatura médica están reflejados casos raros de galactorrea tras mamoplastia de reducción y puede deberse a factores diversos como:
1. Secreción elevada de prolactina relacionada con el stress quirúrgico.
2. Hipersensibilidad de receptores de la prolactina.
3. Presencia de adenomas hipofisarios secretores de prolactina.
4. Fenómeno de rebote tras suprimir píldora anticonceptiva. Todo ello reflejado en la literatura médica.
En relación al punto cuarto, yo realice el informe de alta el mismo día de la cirugía. Este informe se completa o modifica (si es necesario al momento del alta por el cirujano plástico del Hospital Concertado, y tras comprobar que no hay ninguna complicación.
El día 15 de octubre, no presentaba ninguna complicación.
La paciente presentó una secreción por la areola izda. con cultivo negativo, es decir, ni había absceso, ni hematoma, que yo diagnostique de galactorrea consiguiente fístula láctea.
Respecto al punto sexto, yo no estaba nerviosa, ya se le advirtió a la paciente y así consta en el consentimiento informado que en una hipertrofia mamaria y de esas dimensiones (CAP a 34 cm del hueco yuguloesternal), puede haber necrosis parciales o totales del complejo areola pezón uni o bilaterales. Por otro lado, la paciente nunca dijo que estuviera lactando, de hecho durante la cirugía en ningún momento tubo galactorrea, y tampoco en los días inmediatos, sino que apareció varios días después. Tampoco en el estudio histológico de las mamas hay ningún indicio de leche e igualmente fue unilateral y no bilateral.
Efectivamente, una vez diagnosticada se hizo el tratamiento correcto.
Respecto al punto undécimo, la induración de una o ambas mamas es frecuente tras resecciones de 900 a 1000 gramos (hipertrofia grave) y con ptosis grado 3 y obedece a necrosis grasas parciales y a las cicatrices".
CUARTO.- El 22 de febrero de 2012 se recaba el informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Sanitarias (Inspección Médica).
QUINTO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe pericial realizado por una especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor, que, tras efectuar las consideraciones médicas que estima convenientes, concluye del siguiente modo:
- Que x, afecta de una gigantomastia, solicitó una reducción mamaria en el Servicio de Cirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca en mayo de 2009.
- Que la intervención se llevó a cabo el 13-10-09 en el Hospital de Molina, extrayéndose tejido mamario de 1.050 y 969 grs.
- Que el estudio anatomopatológico objetivó numerosas formaciones quísticas en los conductos de ambas mamas, y su descripción descarta que la mama estuviera en periodo de lactación.
- Que durante el postoperatorio se manifestó una infección que fue diagnosticada y tratada correctamente.
- Que así mismo se desarrolló una fístula láctea cuya causa más probable fue la existencia de los quistes lácteos.
- Que tras las correspondientes curas y el cierre por segunda intención, se reparó la zona afectada mediante una regularización quirúrgica.
- Que se habían tomado las medidas profilácticas adecuadas pese a lo cual se produjo la infección, sobre cuyo riesgo la paciente había sido informada.
- Que las actuaciones médicas fueron en todo momento correctas y adecuadas a la Lex Artis".
SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados (aseguradora y reclamante), esta última presenta escrito de alegaciones en el que viene a ratificarse en lo manifestado en su reclamación inicial.
Seguidamente el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para declarar la responsabilidad patrimonial.
SÉPTIMO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 27 de julio de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
I. La reclamante, al sufrir los perjuicios imputados a la actuación administrativa consistente en la atención sanitaria recibida en un centro sanitario dependiente de la Administración, ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 RRP.
En cuanto a la legitimación pasiva tampoco suscita duda que la actuación a la que la reclamante imputa el daño que dice haber sufrido, acontece en el marco del servicio público prestado por la Administración sanitaria regional.
II. En lo que se refiere al plazo, el Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución en que la acción se ha ejercitado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien es preciso efectuar, como ya hicimos en nuestro Dictamen 193/2012, una consideración más detenida acerca de la continuación del procedimiento sin esperar a la emisión del informe de la Inspección Médica.
Durante la instrucción del procedimiento se recabó el referido informe, el cual no fue emitido en el plazo previsto para ello ni tampoco tras reiterar la petición. Señala la propuesta de resolución que, en aplicación del "Protocolo de agilización del procedimiento de responsabilidad patrimonial", aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en sesión de 27 de mayo de 2011, y sobre la base de lo establecido en los artículos 42.5, letra c) y 83.3 LPAC, una vez transcurridos tres meses desde la petición del informe sin haberlo recibido, se continuaron las actuaciones. La cita de dichos preceptos sitúa la cuestión en la determinación de los efectos que sobre el procedimiento produce la tardanza en emitir un informe preceptivo y determinante.
Ha de recordarse que la LPAC parte de la clasificación tradicional de los informes en facultativos y preceptivos, por una parte, y vinculantes o no vinculantes, por otra (artículo 83.1). Sienta la regla de que, salvo disposición en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Sin embargo, no le es ajena la terminología de informes determinantes, aunque no los define. El artículo 83.3 de la Ley citada dispone que, "de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos".
Parece así que el informe determinante se configura a modo de subcategoría dentro de los informes preceptivos. El concepto de informe determinante para la resolución del procedimiento no puede identificarse lisa y llanamente con el de informe preceptivo, ya que, por una parte, el artículo 83.3 LPAC se refiere a los supuestos de "informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento", locución que pone de manifiesto que no todos los informes preceptivos son "determinantes", y, por otra parte, el artículo 42.5.c) del mismo texto legal alude a "informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", lo que denota, al utilizar la conjunción copulativa "y", que los conceptos de informe preceptivo e informe determinante no son duplicativos. Partiendo de la distinción entre unos y otros informes y acudiendo a aquellas acepciones de la palabra "determinar" (a la que se remite el vocablo "determinante") que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española ("fijar los términos de una cosa", "fijar una cosa para algún efecto" y "hacer tomar una resolución"), pueden considerarse como informes determinantes aquellos que sean necesarios para fijar los términos de la cuestión planteada en el procedimiento y de la resolución que se dicte.
En cuanto a la no emisión en plazo de un informe preceptivo y determinante, la LPAC, a la vista del artículo 83.3, inciso final, fija como efecto propio que "se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos".
Y, en concordancia con ello, el artículo 42.5.c) prevé la suspensión del plazo máximo legal para resolver un procedimiento "cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órganos de la misma o distinta Administración por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses". Según el referido precepto, pues, la suspensión del procedimiento motivada por la petición o solicitud de un informe preceptivo y determinante del contenido de la resolución está sometida a una limitación temporal ("no podrá exceder en ningún caso de tres meses"), de modo que, transcurrido ese plazo, el procedimiento debe continuar, aunque no se hubiera emitido el informe solicitado (Dictamen 127/2010 del Consejo de Estado).
Por otra parte, para considerar interrumpido el cómputo del plazo para resolver el procedimiento es necesario efectuar los trámites indicados en el artículo 42.5, letra c), es decir, la comunicación al interesado de la interrupción del plazo coincidente con la solicitud del informe y el levantamiento de dicha suspensión, lo que no consta que en el supuesto sometido a consulta se haya efectuado. Y ello es relevante, porque el artículo 83.3 LPAC no obliga a interrumpir la tramitación durante el tiempo que la prudencia haga aconsejable para que el informe sea evacuado ("se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos", es la redacción que emplea el texto legal), sino que meramente faculta para interrumpir ese plazo (STS, 3ª, de 31 de mayo de 2005), de donde se desprende que, de no comunicar a los interesados la interrupción del cómputo del plazo, ésta no se habría producido.
En el supuesto sometido a consulta, el informe solicitado y que no se ha llegado a emitir en el procedimiento en el plazo máximo de los tres meses establecido por el artículo 42.5, letra c) es el de la Inspección Médica. Este informe podría calificarse de preceptivo en virtud del artículo 14.6, letra a) del Decreto 15/2008, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en cuya virtud la Inspección ha de "elaborar los informes técnico-sanitarios en los expedientes de reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se instruyan por el Servicio Murciano de Salud, u otros departamentos de la Administración regional que así lo soliciten".
Del mismo modo, cabe atribuirle el calificativo de determinante de la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, a la luz de la doctrina del Consejo de Estado antes indicada y la jurisprudencial, en cuya virtud, "el término determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar los términos de una cosa o cuestión planteada (Real Diccionario de la Academia de la Lengua Española) y en su caso el contenido que haya de tener la resolución del procedimiento- como ocurre con informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero sí necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano decisor por carecer de esos conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina que se trate" (STS, 3ª, de 8 de marzo de 2010).
Se advierte sin dificultad el carácter necesario del informe de la Inspección Médica en el seno de los procedimientos de responsabilidad patrimonial como el presente, en atención a su carácter técnico y por la especial imparcialidad y objetividad a que vienen obligados los inspectores en la valoración de los hechos y actuaciones sanitarias implicadas en el proceso asistencial del que derivan los daños por los que se reclama en este tipo de procedimientos indemnizatorios. Tales características han llevado a este Consejo Jurídico a dotar a este informe de un singular valor de prueba, incluso frente a las periciales de parte aportadas al procedimiento por los interesados.
En atención a lo expuesto, es evidente que la decisión de continuar el procedimiento hasta su resolución sin contar con este informe ha de ser adoptada con extrema precaución, pues su omisión podría dejar huérfana de apoyo técnico la decisión del procedimiento, la cual ha de adoptarse necesariamente atendiendo a los parámetros técnicos que constituyen la denominada lex artis ad hoc, cuyo análisis deviene esencial para establecer la existencia de relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, así como la antijuridicidad del mismo.
Es cierto que, como apunta la propuesta de resolución, este Consejo Jurídico ha indicado la procedencia de continuar el procedimiento cuando, solicitado un informe preceptivo y determinante como el del Servicio al que se imputa el daño (art. 10.1 RRP), dicho informe no se emite en el plazo señalado y transcurre, además, el máximo de suspensión del procedimiento previsto para estos supuestos en el artículo 42.5, letra c) LPAC. Sin embargo, han de ponerse de manifiesto las sustanciales diferencias que existen entre los informes del indicado Servicio y el de la Inspección Médica.
En el primero de ellos, normalmente el informe es emitido por el médico o médicos actuantes, a cuya intervención sobre el paciente, por acción u omisión, se imputa el daño por el que se reclama. Este informe cabe calificarlo de determinante, en la medida en que es necesario conocer las variables que manejó el facultativo en orden a la decisión técnica adoptada respecto del paciente y para alumbrar acerca de las circunstancias que rodearon el acto médico en cuestión y pudieron no reflejarse en la historia clínica. Ahora bien, no ha de olvidarse que, en la medida en que la reclamación se basará, en la mayoría de las ocasiones, en una imputación de actuación incorrecta, la visión que de ésta ofrezca el facultativo a quien se imputa el daño no puede considerarse imparcial y objetiva, toda vez que, de ordinario, la acción resarcitoria pondrá en duda su buen hacer profesional.
Por el contrario, el informe de la Inspección Médica sí reúne esas cualidades de imparcialidad y objetividad que lo dotan de un especial valor probatorio y que permiten al órgano competente para resolver efectuar el juicio determinante de la decisión del procedimiento, que no es otro que establecer si se ha incurrido o no en mala praxis. La presencia de este informe en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria permite, además, relativizar la ausencia de ese otro informe preceptivo y determinante que es el del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, toda vez que, a pesar de la omisión de éste, la valoración inspectora nutre el expediente de elementos técnico-médicos de juicio suficientes para motivar la decisión que el órgano competente para ello finalmente adopte, como se apuntaba en nuestros Dictámenes 176/2003 y 137/2004.
Las mismas características que hemos predicado del informe de la Inspección Médica determinan que la visión técnica de la asistencia prestada al paciente que dicho órgano ofrece no puede ser suplida con plenitud de garantías por el informe pericial de la aseguradora del ente público sanitario, máxime en aquellos procedimientos en los que los reclamantes traigan a su vez al procedimiento una pericia médica, pues en tales casos, se condena al órgano decisor, lego en Medicina, a dirimir entre dos pericias de parte sin el apoyo del informe de la Inspección.
En atención a lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que como quiera que los informes determinantes son aquellos que "ilustran el criterio de los órganos administrativos de tal manera que les lleven a resolver con fundamentado rigor y con previsible acierto, los que permiten rectamente formarse un juicio certero sobre el fondo del asunto de suerte que, sin ellos, no cabría hacerlo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 2494/2010), sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5, letra c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos.
En el supuesto sometido a consulta, los informes emitidos por los facultativos que intervinieron a lo largo del proceso asistencial prestado a la reclamante, junto con el informe pericial de la aseguradora, resultan suficientes para llevar a cabo una valoración técnica de la actuación médica, sin que, además, el contenido de dichas pericias haya sido enervada por la interesada con un informe médico que respalde sus afirmaciones de concurrencia de mala praxis médica en la asistencia sanitaria recibida, de donde se deduce la procedencia de la continuación del procedimiento y de la emisión del Dictamen de este Órgano Consultivo.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, cuando las reclamaciones de los particulares se refieren a la posible responsabilidad patrimonial de la Administración por la prestación de servicios sanitarios, el requisito de que la actuación médica se haya ajustado o no a la lex artis ad hoc adquiere un singular relieve, debido a que si la actuación de los facultativos se acomodó y desarrolló con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia médica, si así queda probado en la instrucción del procedimiento, los resultados lesivos no podrán atribuirse a la Administración sanitaria, bien porque no pueda afirmarse que concurra aquel nexo causal, bien porque ni siquiera pueda determinarse la existencia de una lesión indemnizable, debido a que los resultados lesivos normalmente serán consecuencia de la evolución de las propias enfermedades del paciente, aun a pesar del correcto funcionamiento de los servicios sanitarios. Y es que, tal como vienen señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, la ciencia médica no es exacta, por lo que los facultativos tienen una obligación de medios y no de resultados, obligación que, según STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994, puede condensarse en los siguientes deberes: 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se produzca por la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y de los riesgos potenciales del mismo; 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
En cuanto al fondo del asunto, la interesada plantea su reclamación por dos cuestiones: por un lado, manifiesta que se llevó a cabo una mamoplastia reductora en estado de lactancia, lo que incrementaba el riesgo de infección; por otro, dice que se produjo un retraso en el diagnóstico de la infección que sufrió a resultas de la intervención quirúrgica.
En lo que respecta a la primera alegación, huérfana de apoyo pericial alguno, resulta debidamente rebatida en los informes médicos incorporados al expediente. Así, la facultativa que llevó a cabo la intervención quirúrgica, hace constar que cuando se concretó la operación se advirtió a la paciente que la reducción mamaria imposibilitaría la lactancia, sin que en ningún momento aquélla, que sí manifestó que tenía dos hijos, advirtiera que estuviera dando de mamar al menor. En cualquier caso, transcurrieron cinco meses entre el momento de la consulta y la cirugía. A ello hay que añadir que la galactorrea no se produjo durante la intervención ni tampoco en los días inmediatamente posteriores a ella, lo que evidencia que su causa pudo deberse a la concurrencia de alguno de los factores que la literatura científica describe como desencadenante de tal patología (secreción elevada de prolactina relacionada con el stress quirúrgico; hipersensibilidad de receptores de la prolactina; presencia de adenomas hipofisarios secretores de prolactina; fenómeno de rebote tras suprimir la píldora anticonceptiva). Añade la doctora x que el estudio histológico de las mamas que se llevó a cabo inmediatamente después de la intervención, no describe presencia alguna de leche. También afirma que si la paciente hubiese estado en período de lactancia la galactorrea hubiese sido bilateral y no unilateral.
Por su parte el informe médico pericial destaca lo increíble que resulta la afirmación realizada por la reclamante sobre el hecho de que fuese sometida a la intervención de reducción mamaria, a pesar de que manifestó estar en período de lactancia. Además, se afirma, aun suponiendo que la indicación pasara inadvertida para los médicos, éstos hubiesen detectado la concurrencia de tal circunstancia, puesto que "una mama en período de lactancia es fácilmente distinguible en una exploración mínimamente minuciosa"; y aunque en el improbable supuesto de que en la exploración no se advirtiese tal estado, éste se habría evidenciado en el acto quirúrgico, porque "el tejido mamario hubiera aparecido como una auténtica esponja, con los conductos llenos de leche". Pero lo que la doctora informante considera definitivo es la presencia de un estudio anatomopatológico del tejido mamario extirpado, que descarta absolutamente que las mamas estuvieran en período de lactancia. Este estudio arroja información sobre la existencia de formaciones quísticas en los conductos de ambas mamas (galactoceles) "responsables, muy probablemente, de la fístula láctea que se desarrolló en el postoperatorio".
En relación con la segunda de las quejas de la reclamante, es decir, la tardanza en diagnosticarle la infección que se desencadenó tras la operación, resulta del expediente, y así se hace constar expresamente en el dictamen pericial de la aseguradora, que la infección postquirúrgica se detectó en el momento en que se manifestó, fue tratada específicamente según el resultado del antibiograma, siendo, finalmente, controlada sin ulteriores consecuencias.
En efecto, tras la reducción mamaria se realizó cobertura antibiótica con Augmentine. Cuando la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Torrevieja (17 de octubre de 2009), refriendo haber presentado un cuadro de frialdad, temblor y malestar general coincidente con la toma del antibiótico y de Nolotil, se llevaron a cabo análisis de sangre y de orina cuyos resultado descartaron la existencia de infección. El diagnóstico fue en este caso de reacción anormal a su tratamiento (seguramente de naturaleza alérgica), por lo que se cambió el antibiótico y el analgésico por otros con principios activos diferentes.
Ocho días después la paciente fue atendida en el HUVA por supuración por el pezón de la mama izquierda, realizándose un cultivo que resultó negativo, aunque se continuó con la cobertura antibiótica de carácter general.
A primero de noviembre, es decir, pocos días después, se desbridó una zona necrótica y se realizó un nuevo cultivo que esta vez sí que resultó positivo para E.Coli y Sthaphylococo Aureus, ajustándose el tratamiento antibiótico al antibiograma.
La infección que se produce constituye un riesgo consustancial a la intervención y que fue asumido por la paciente al firmar el consentimiento informado, en el que expresamente se hace constar que, aunque infrecuente, se puede producir infección, cuyo tratamiento puede incluir antibióticos o cirugía adicional. Por otro lado, la paciente estuvo siempre sometida a cobertura antibiótica y ante los síntomas que fue presentado se llevaron a cabo las pruebas diagnósticas (análisis y cultivos) necesarios para detectar una posible infección y, cuando ésta, finalmente, se diagnóstica, se aplica el tratamiento antibiótico específico según el resultado del antibiograma.
De lo anterior se colige que los actos médicos que se desarrollaron en relación con la reclamante fueron correctos, tanto porque la técnica empleada (mamoplastia de reducción) resultaba indicada al caso para curar a la paciente de su dolencia (hipertrofia mamaria), como porque no se ha acreditado que su práctica no fuera en condiciones exigibles médicamente ni que el seguimiento postquirúrgico fuese deficiente, de modo que ha de entenderse que la intervención y el resto de actuaciones sanitarias que se desarrollaron con posterioridad, se llevaron a cabo de acuerdo con las pautas y con los medios apropiados desde un punto de vista médico, sin que se haya acreditado por la reclamante, a quien corresponde hacerlo según la distribución de la carga de la prueba que lleva a cabo la LEC, que se haya producido una violación de la lex artis médica.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no concurrir los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
No obstante, V.E. resolverá.
