Dictamen nº 175/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 27 de mayo de 2013, sobre modificación número 2 para los ejercicios 2013-2015 de la contratación centralizada de los servicios de comunicaciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en los ejercicios 2012-2015. Lote 2: Servicio de Comunicaciones de Movilidad (expte. 193/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2011 se suscribe contrato administrativo de servicios entre la Consejería de Economía y Hacienda y la empresa "--" por el que se formaliza la ejecución del Servicio de Comunicaciones en Movilidad, correspondiente al lote n° 2 del expediente de contratación centralizada de los Servicios de Comunicaciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para los ejercicios 2012-2015, con un plazo de duración de cuatro años, iniciando su vigencia el día 1 de enero de 2012 y concluyendo el 31 de diciembre de 2015 y un precio total del lote de 1.507.843,20 euros, IVA excluido. La adjudicación del lote se produce por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 11 de noviembre de 2011.

El objeto del lote es la contratación del conjunto de servicios necesarios para el funcionamiento de la Red de Telefonía Móvil de la CARM, a los cuales se denomina como "Servicio de Comunicaciones en Movilidad" y que tiene como principal objetivo dotar de terminales telefónicos móviles a usuarios de la CARM, que precisan de un servicio de voz más allá de su puesto de escritorio o centro de trabajo. El precio incluye el terminal, la línea asociada y el tráfico generado, que será sólo de voz o de voz y datos según el perfil de usuario (móvil directivo, móvil ejecutivo, móvil administrativo, móvil restringido, móvil de datos, móvil de emergencias, móvil Blackberry directivo, móvil Blackberry ejecutivo), así como otras prestaciones adicionales que se precisan en el pliego de condiciones técnicas.

La cláusula 21 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) establece las "principales razones que pueden obligar a la modificación del contrato", y entre ellas la siguiente: "altas, bajas, modificaciones, traslados de líneas o sedes y cambios en la topología de la red. Todos estos cambios pueden deberse a inevitables cambios en la red de centros de la CARM, construcción o alquiler de nuevos centros, abandono de otros, cambio de ubicación, etc."

La misma cláusula prevé, además:

"Cuando, como consecuencia de las modificaciones del contrato acordadas conforme a lo establecido en el artículo 202 de la LCSP, se produzca aumento, reducción o supresión de los perfiles que integran el objeto del contrato, o la sustitución de unos perfiles por otros siempre que los mismos estén comprendidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista.

Los servicios recogidos en este pliego van ligados al puesto de trabajo de empleado público, puesto que le ofrecen comunicación de datos y servicios de comunicaciones vocales, la cantidad de servicios contratados variará de forma proporcional al incremento o decremento de los empleados públicos y sus ubicaciones, así como las necesidades de los mismos".

Asimismo, la indicada estipulación establece que "el órgano de contratación podrá acordar la ampliación o supresión de los servicios inicialmente determinados, así como la incorporación de nuevos servicios al contrato, como consecuencia de las causas enunciadas anteriormente" con el límite, para el lote 2, del 21% del importe de adjudicación.

SEGUNDO.- El 30 de enero de 2013 el responsable del contrato para el lote 2, propone su modificación.

Debe precisarse que, aunque formalmente se indica que es la segunda modificación, en realidad no es así, ya que, según resulta de los antecedentes remitidos, la primera que se inició no llegó a tramitarse como tal, sino como un mero ajuste de importes entre distintas partidas presupuestarias con efectos meramente contables, consecuencia de la reorganización del sector público regional llevada a cabo por la Ley 14/2012, de 27 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de reordenación del sector público regional, y que no llegó a alterar el precio ni el objeto del contrato.

La modificación a que se refiere el presente Dictamen persigue la reducción del gasto en comunicaciones por teléfono móvil, en el marco del Plan Económico-Financiero de Reequilibrio de la Comunidad Autónoma para el período 2012-2014, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno  de 26 de abril de 2012. A tal fin, la propuesta de modificación persigue suprimir numerosas líneas, al tiempo que se modifican los perfiles de usuario correspondientes a las líneas que permanecen, abaratando su coste, lo que justifica la modificación por razones de interés público y se ampara en la causa contemplada en la Cláusula 21 PCAP relativa a las bajas de líneas y cambios de topología de la red por alteraciones en la red de centros de la Comunidad.

El informe contiene en forma de anexo la relación de líneas que quedarían activas por consejerías, órganos directivos y organismos una vez realizada la modificación propuesta, con especificación de los perfiles correspondientes y la distribución de costes por anualidades.

El conjunto de dichas medidas supone una minoración total en el precio del contrato para los ejercicios 2013 a 2015 de 320.527,41 euros, IVA excluido, lo que supone un -21,2573% del importe adjudicado.

TERCERO.- Por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda, de 25 de febrero de 2013, se inicia el procedimiento de modificación del contrato en los términos que se recogen en la propuesta formulada, se comunica al adjudicatario y se ordena dar traslado del expediente al Servicio Jurídico de la Consejería para que emita informe y a los servicios correspondientes para que realicen la actuaciones tendentes a la modificación del contrato.

CUARTO.- El 7 de marzo el responsable del contrato formula una nueva propuesta de modificación del contrato, con la misma fundamentación de la formulada en enero anterior, pero con una minoración en el precio del contrato para los ejercicios 2013 a 2015 de 310.439,64 euros, IVA excluido, lo que supone el -20,5883% del importe adjudicado. La nueva propuesta se incorpora al expediente de modificación del contrato por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de fecha 7 de marzo de 2013 y se traslada, en esa misma fecha, a la adjudicataria.

QUINTO.- El 21 de marzo la contratista presenta escrito en el que solicita la ampliación del plazo concedido para formular alegaciones, dada la complejidad del contrato y que la causa esgrimida como fundamento de la modificación no parece encajar perfectamente con las establecidas en los pliegos, que la reducción que se propone podría ser mucho mayor en la práctica que la que se indica en la propuesta (20,5883 % del importe de adjudicación) y que el  perjuicio que la modificación podría irrogar a la contratista sería "especialmente grave". Solicita la ampliación del plazo de alegaciones anunciando, además, la presentación de una contrapropuesta.

Por Orden de 21 de marzo se accede a la solicitud y se amplía en cinco días el plazo para presentar alegaciones.

SEXTO.- El 27 de marzo la adjudicataria presenta alegaciones en las que, en síntesis, afirma que el importe de la reducción que se propone podría exceder en términos absolutos el límite fijado en el pliego del 21% del importe de adjudicación y que el "cálculo de los costes anuales que se realiza, se hace tan sólo desde la perspectiva de la Administración contratante sin tener en cuenta la perspectiva de la compañía contratada, que es, además la principal perspectiva que se debiera tener en cuenta ya que es la que toma en consideración los costes reales de prestación de los servicios objeto del contrato". Y ello por cuanto la modificación alcanza a "equipamiento, servicios, suministro y recursos humanos vinculados contractualmente al proyecto".

Afirma, asimismo, que está elaborando una contrapropuesta que elevará para su consideración por la Administración tan pronto como le sea posible.

SÉPTIMO.- El 4 de abril se comunica a la contratista que "si en el plazo de 3 días improrrogables no manifiestan su oposición, se entenderá que prestan su conformidad a la tramitación del expediente".

El 8 de abril la contratista formula su contrapropuesta, en la que expresa que la propuesta de modificación del contrato se traduce "en la aparición de un escenario cuyo contenido plantea un plan de reducción del consumo en comunicaciones móviles que gira alrededor de las personas que venían haciendo uso de las mismas, siendo completamente distinto al ya de por sí complejo contemplado desde un principio y, por ello, precisamente, más complicado, si cabe todavía, afectando a equipamiento, servicios, suministro y recursos humanos vinculados contractualmente al proyecto entre sí. De acuerdo con todo lo anterior y en aras de alcanzar un acuerdo modificativo del contrato de servicio de comunicaciones en movilidad actualmente en vigor que resulte satisfactorio para ambas partes, se acoge favorablemente la intención modificadora manifestada por la CARM en su propuesta, pero condicionada a que por parte de la CARM sea acogida de igual manera la contrapropuesta que Telefónica dará a conocer próximamente a la CARM alcanzándose de esta manera un compromiso definitivo en los términos de satisfacción mutua antes expresados".

OCTAVO.- El 17 de abril el responsable del contrato evacua un informe complementario a la propuesta de modificación en el que se razonan y precisan las causas que justifican las variaciones propuestas en los siguientes términos:

"El Plan Económico-Financiero de Reequilibrio de la CARM 2012-2014, aprobado por el Consejo de Gobierno en su sesión del día 26 de abril de 2012, aprueba una serie de medidas de ahorro.

Los diferentes Organismos de la Administración aplican las anteriores medidas, una de las cuales es el abandono de inmuebles alquilados para concentrarse en sedes propias, lo que hace que las líneas cambien de ubicación y se trasladen con los usuarios. Gran parte del uso de esas líneas es compartido por el personal, por lo que al concentrarse son necesarias menos líneas y da lugar a la solicitud de supresión de líneas.

Hay que tener en cuenta que los servicios recogidos en este lote van ligados al puesto de trabajo del empleado público, puesto que en este lote, se ofrecen servicios de comunicaciones vocales y de datos inalámbricas, por lo que la cantidad de servicios contratados variará de acuerdo al número y las necesidades de los mismos, en este caso tanto la redistribución de efectivos (sic), hace que los usuarios cambien de funciones, por lo que hay usuarios que ya no necesitan la línea por lo que se solicita la supresión, o la modificación de funciones con necesidades inferiores, dando lugar a la solicitud de sustitución de un perfil por otro, siempre dentro del contrato.

Por otro lado en el 2012 se produce un incremento de la jornada laboral, que hace que existan funcionarios cuyas necesidades disminuyan, dando lugar a la solicitud de sustitución de su perfil por otro.

Por todo lo anterior, las solicitudes de los diferentes Organismos solicitando la supresión o modificación de perfil de las líneas, y la posibilidad recogida en el pliego de modificación del contrato por causas previstas del contrato para adaptarlo a las necesidades de los empleados públicos y sus ubicaciones, se propuso el modificado número 2 del contrato.

Así mismo se indica que las condiciones esenciales del servicio no varían, ya que este es un contrato con precios unitarios, por perfil y lo que se propone es la baja de los que ya no son necesarios para el funcionamiento de la Administración y el ajuste de las características  de las líneas a las necesidades de funcionamiento actual".

NOVENO.- El mismo 17 de abril la contratista manifiesta que da por aceptada la modificación propuesta.

DÉCIMO.- El 23 de abril emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Economía y Hacienda. En síntesis, alcanza las siguientes conclusiones:

- Considera que el PCAP no establece con el nivel de concreción y detalle que sería exigible a la luz del artículo 92 ter de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), las condiciones en que podría modificarse el contrato, sin que entre las cuales se encuentren las razones de estabilidad presupuestaria. No obstante, las justificaciones esgrimidas en el informe complementario de 17 de abril, ya sí permiten encajar las causas de la modificación en la Cláusula 21 PCAP, afirmando, además, que se trata de un contrato con precios unitarios y lo que se hace con la modificación es suprimir líneas innecesarias y adaptar las que subsisten a las necesidades de la Administración.

- En la medida en que la modificación conlleva una variación del precio del contrato debe procederse al reajuste de la garantía.  

- Es preceptivo el informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa.

UNDÉCIMO.- El 17 de mayo, la Comisión Permanente de la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Murcia emite su informe favorable a la modificación planteada.

DUODÉCIMO.- El 22 de mayo el Subdirector General de Patrimonio evacua informe-propuesta para la adopción de los siguientes acuerdos:

a) Que se apruebe la modificación contractual, acordando la reducción de las prestaciones del contrato inicial con la consiguiente baja del importe del contrato en 310.439,64 euros, IVA excluido.

b) Que se proceda a la liberación del crédito correspondiente en las correspondientes anualidades, partidas presupuestarias y proyectos, según el detalle que se adjunta a la propuesta por Anexo.

c) Que se reajuste la garantía.

d) Que se notifique la Orden de modificación del contrato a la adjudicataria y se le requiera para su formalización.

e) Que se comunique la modificación a las Consejerías y Organismos Autónomos afectados, para su conocimiento y efectos oportunos.

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de mayo de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Dictamen se solicita con carácter preceptivo toda vez que la modificación contractual propuesta representa una reducción superior al 20% del precio inicial del contrato, siendo éste superior a 600.000 euros, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

En efecto, el precio inicial del contrato es de 1.507.843,20 euros y el importe de la reducción resultante de la modificación propuesta es de 310.439,64 euros, IVA excluido, lo que representa un 20,5883% de aquél.

SEGUNDA.- Competencia, régimen jurídico y procedimiento.

I. El Decreto 82/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula la contratación centralizada de bienes, servicios y suministros, residencia en la Consejería de Economía y Hacienda la adquisición centralizada o conjunta de aquellos bienes de uso habitual por dos o más Consejerías, Organismos Autónomos y Entes de naturaleza pública adheridos, atribuyendo a su titular la convocatoria y adjudicación de las contrataciones, otorgándole así la condición de órgano de contratación en este tipo de contratos.

En tanto que órgano de contratación, ostenta también las prerrogativas de interpretación, modificación y resolución, que le atribuye el artículo 210 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y el 194 LCSP, prerrogativas que pueden ser objeto de delegación (art. 40 LCSP y 4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, RCAP), como aquí ocurre en el Director General de Patrimonio, Informática y Telecomunicaciones, por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 22 de marzo de 2012.

II. Régimen jurídico.

Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende, la normativa de aplicación viene constituida por la LCSP.

No obstante, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Órgano Consultivo, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes.

Dado que el expediente de modificación se inició después de la entrada en vigor del TRLCSP, será de aplicación al procedimiento que nos ocupa tanto el citado Texto Refundido como el vigente RCAP, en lo que no se oponga al TRLCSP.

III. Procedimiento.

En el procedimiento instruido se han seguido los trámites esenciales señalados en el artículo 211 TRLCSP, constando que se ha dado audiencia a la contratista, que ha formulado las alegaciones que ha tenido por conveniente y que, finalmente, ha manifestado su conformidad con la propuesta de modificación, figurando también el informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante y el de la Junta Regional de Contratación Administrativa. No resultan preceptivos el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, al no corresponder la adopción del acuerdo modificativo al Consejo de Gobierno, y el de la Intervención General, en la medida en que la propuesta de modificación del contrato no supone un incremento de los gastos ya fiscalizados y autorizados, sino su reducción, conforme a la doctrina sostenida en nuestro Dictamen 78/2001.

No obstante, ha de ponerse de manifiesto que no se ha incorporado  el expediente remitido a este Consejo Jurídico el Plan de reducción de gasto en comunicaciones a que se refiere el Plan económico-financiero de reequilibrio en que se fundamenta la modificación propuesta, ni una memoria que, más allá de los informes del responsable del contrato,  analice de forma detallada y concreta el alcance de la modificación en función de las alteraciones advertidas en las necesidades a cuya satisfacción se dirige el contrato.

En lo que al cumplimiento de los requisitos formales para evacuar consulta a este Consejo Jurídico se refiere, se observa que se ha omitido el extracto de secretaría, documento que resulta de obligada remisión tal como establece el artículo 46.2, b) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

Como señalamos en nuestro Dictamen 63/2011, el ejercicio del "ius variandi" de la Administración no permite alterar sustancialmente ni el objeto ni las condiciones esenciales del contrato; esa restricción, que resulta lógica, es fundamentalmente una garantía para el contratista, tratando de evitar la imposición unilateral por la Administración de unas condiciones absolutamente distintas a las que regían las condiciones de licitación al tiempo de la adjudicación. En este caso no existe tal imposición, pues la contratista ha manifestado su aceptación a la propuesta que se dictamina.

Por otro lado, otra pauta a la que se debe sujetar la Administración en el ejercicio del "ius variandi" es la exigencia de objetividad en su actuación, concretada en los principios de publicidad y concurrencia, para evitar el fraude al principio licitatorio. En este sentido, la modificación que se plantea no parece constituir una alteración de ningún elemento esencial del contrato, teniendo en cuenta su objeto y naturaleza, dado que lo que se pretende es una reducción de los servicios contractuales para la adaptación de éstos a las necesidades de la Administración y a las exigencias de la estabilidad presupuestaria que se traducen en un redimensionamiento de la estructura de puestos de trabajo y de personal, con alteraciones no sólo en el número de los usuarios del servicio objeto del contrato, sino también de las funciones que aquéllos desempeñan, lo que convierte en innecesarios algunos de los perfiles de mayores prestaciones inicialmente contratados. Ello permite amparar la modificación en una razón de interés público, como exige el artículo 202.1 LCSP, al establecer que "Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 195. En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas".

Así pues, el primer requisito para aceptar una modificación contractual es la presencia de una razón de interés público que la ampare, afirmando la propuesta que tal razón concurre en el supuesto sometido a consulta.

En efecto, cabe recordar que, como consecuencia de la crisis económica y financiera global, se derivan diversas consecuencias en el ámbito presupuestario de las Administraciones Públicas. La necesidad de alcanzar la estabilidad presupuestaria que garantice una adecuada financiación del sector público que permita, entre otras cosas, continuar con la prestación de los servicios públicos, base del Estado del bienestar, provocó una modificación del artículo 135 de la Constitución Española (CE), con el fin de incorporar al texto constitucional el principio de estabilidad presupuestaria. En el apartado 1 del citado precepto se recoge ahora que todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.

Con amparo en este mandato constitucional se aprueba la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), en cuyo Preámbulo se afirma que "el principio de estabilidad presupuestaria se define como la situación de equilibrio o superávit. Se entenderá que se alcanza esta situación cuando las Administraciones Públicas no incurran en déficit estructural. Este principio se refuerza con el de sostenibilidad financiera, que consagra la estabilidad presupuestaria como conducta financiera permanente de todas las Administraciones Públicas". El artículo 7, por su parte, tras disponer que  la gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público, exige que los contratos habrán de "supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera" (apartados 2 y 3).

Ante el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y la situación de déficit estructural que atraviesa la Comunidad Autónoma, y en cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 en relación con el 11.3 LOEPSF, se aprueba el Plan Económico-Financiero de Reequilibrio para el trienio 2012-2014, entre cuyas líneas de actuación para la reducción del gasto corriente incluye la siguiente: "Implementación de un Plan de Reducción de gasto en comunicaciones, fundamentalmente, mediante la limitación del gasto máximo por teléfono móvil, y la utilización del mismo únicamente por el personal directivo y aquél que por la naturaleza de las funciones a desarrollar en su puesto de trabajo requiera de su uso...".

Finalmente cabe citar la Ley 6/2011, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2012, cuya Disposición adicional vigésimo primera, apartado 3, establece que "en los contratos administrativos adjudicados por cualquier ente integrante del sector público regional con anterioridad al 6 de marzo de 2011, se considerará realizada por motivos de interés público toda modificación que, con la finalidad de posibilitar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria fijado para el ejercicio 2012, se proponga la reducción del volumen de obligaciones o ampliación del plazo de ejecución del contrato". Si bien esta regla no sería directamente aplicable al contrato al que se refiere la consulta toda vez que su adjudicación es posterior al 6 de marzo de 2011 (fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, LES), sí cabe invocarla como criterio orientativo de la plasmación que el objetivo de estabilidad presupuestaria pueda tener en la normativa contractual. En este mismo sentido se han pronunciado también otras leyes autonómicas, como la Ley 2/2012, de 30 de mayo, de Medidas Administrativas, Económicas y Financieras para la ejecución del Plan de Sostenibilidad de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que, en su Disposición adicional tercera, establece lo siguiente: "a efectos de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se considerará que se realiza por motivos de interés público cualquier modificación de los contratos administrativos que tenga como finalidad el logro del objetivo de estabilidad presupuestaria, reduciendo el volumen de obligaciones o ampliando el plazo de ejecución del contrato".

De conformidad con la propuesta de modificación sometida a consulta, la finalidad de la misma se ajusta a lo indicado en la referida línea de actuación y persigue alcanzar el objetivo de la estabilidad presupuestaria mediante la racionalización del gasto en comunicaciones móviles, ajustando los servicios objeto del contrato a la nueva valoración de las  necesidades derivadas de la actual coyuntura, lo que determinaría la existencia de una razón de interés público en modificar el contrato.

La modificación propuesta tiene por finalidad el interés público, pero la invocación y prueba de éste, siendo un elemento imprescindible de toda acción administrativa y de ésta en particular, opera como una guía finalista de la misma que no puede borrar los restantes elementos del régimen jurídico al que ha de ajustarse. No pueden extrapolarse afirmaciones generales sobre el interés público a cada supuesto concreto de modificación, dado que se correría el riesgo de desnaturalizar la institución desencajándola de sus límites legales, debiendo observarse tales afirmaciones en conexión con los avatares del concreto contrato que se pretende modificar (Dictamen 131/2008 de este Consejo Jurídico). La finalidad de interés público, por tanto, no basta por sí misma para justificar la modificación del contrato, porque es necesario que, además, concurran los presupuestos habilitantes señalados por la normativa reguladora de la contratación administrativa, singularmente los artículos 92 bis a quinquies LCSP, introducidos por la LES, que prevén otras condiciones, tanto positivas (92 bis.1; 92 ter y 92 quáter) como negativas (92 bis, 2), que han de cumplirse para que la Administración pueda variar unilateralmente el contenido de los contratos.

De modo que, presente el interés público como fundamento de la alteración del contrato, sólo podrá modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter.

En el supuesto sometido a consulta, la Cláusula 21 PCAP prevé expresamente la posibilidad de modificación del contrato y fija, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 ter LCSP, las "principales razones que pueden obligar a la modificación del contrato", entre las cuales constan las "Altas, bajas, modificaciones, traslados de líneas o sedes y cambios en la topología de la red. Todos estos cambios pueden deberse a inevitables cambios en la red de centros de la CARM, construcción o alquiler de nuevos centros, abandono de otros, cambios de ubicación, etc....". En la misma cláusula se precisa que "los servicios recogidos en este pliego van ligados al puesto de trabajo del empleado público, puesto que le ofrecen comunicación de datos y servicios de comunicaciones vocales, la cantidad de servicios contratados variará de forma proporcional al incremento o decremento de los empleados públicos y sus ubicaciones, así como a las necesidades de los mismos".

Del mismo modo, el artículo 92 ter exige que el pliego establezca el alcance y los límites de las modificaciones que pueden acordarse "con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueden afectar", señalando la Cláusula 21 PCAP dicho límite en el 21% del precio inicial del contrato, que no se vería superado en el supuesto sometido a consulta, según se deriva del informe del responsable del contrato de 7 de marzo de 2013. También la misma cláusula señala expresamente que "...el órgano de contratación podrá acordar la ampliación o supresión de los servicios inicialmente determinados, así como la incorporación de nuevos servicios al contrato, como consecuencia de las causas enunciadas anteriormente, y hasta el límite indicado anteriormente del importe adjudicado".

Ha de advertirse, no obstante, que el artículo 92 ter exige que en los pliegos se detallen de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación y que los supuestos en que podrá modificarse el contrato se definan con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. Pues bien, en atención a las exigencias de precisión y concreción que el referido precepto exige a los pliegos en la definición de las causas que permiten a la Administración modificar el contrato, la valoración de su concurrencia en cada caso habrá de ajustarse también a criterios de especificidad y concreción, así como de acreditación objetiva de las circunstancias habilitantes para la modificación. A tal efecto, el informe complementario evacuado por el responsable del contrato el 17 de abril de 2013, señala que la aplicación del Plan económico-financiero de reequilibrio que se encuentra en la base de la modificación propuesta conlleva un cambio en las necesidades de comunicación móvil, señalando que cuando la Administración, en aplicación del indicado Plan, abandona inmuebles alquilados para concentrar sus unidades en dependencias propias, ello incide en el número de líneas telefónicas necesarias , pues "gran parte del uso de esas líneas es compartido por el personal, por lo que al concentrarse son necesarias menos líneas y da lugar a la solicitud de supresión de líneas". Del mismo modo, apunta que otra de las medidas contempladas en el Plan, como es la redistribución de efectivos "hace que los usuarios cambien de funciones, por lo que hay usuarios que ya no necesitan la línea por lo que se solicita la supresión, o la modificación de funciones con necesidades inferiores, dando lugar a la solicitud de sustitución de un perfil por otro". En el mismo sentido, se alude al impacto que el incremento de la jornada laboral tiene en las necesidades de un determinado perfil, por lo que se solicita su cambio.

Como ya se puso de manifiesto en la Consideración Segunda de este Dictamen, el expediente remitido al Consejo Jurídico carece del Plan de reducción de gasto en comunicaciones a que se refiere el Plan económico-financiero de reequilibrio en que se fundamenta la modificación propuesta, y de una memoria que, más allá de los informes del responsable del contrato,  analice de forma singularizada el alcance de la modificación en función de las alteraciones advertidas en las necesidades a cuya satisfacción se dirige el contrato, instrumentos ambos cuya incorporación al expediente habría contribuido a ilustrar de forma más precisa la justificación de la modificación contractual. En cualquier caso, las especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto, como son la finalidad de reducción del gasto público que conlleva, contribuyendo así a la consecución del objetivo de estabilidad presupuestaria, y la expresa aceptación por el contratista de la reducción del contrato, mueven a este Consejo Jurídico a dictaminar la propuesta de modificación en sentido positivo, acogiendo aquí la línea interpretativa propugnada por el Consejo de Estado (Memoria del año 1990), según la cual en la aplicación del régimen de las modificaciones contractuales es preferible huir del rigorismo exagerado y obrar con cierto grado de ductilidad.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de modificación contractual sometida a consulta.

No obstante, V.E. resolverá.