Dictamen nº 208/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 21 de diciembre de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 423/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 2 de agosto de 2007, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los daños que dice haber sufrido a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del mismo.

Relata el reclamante que tras ser diagnosticado de una malformación arterio venosa profunda en la cabeza se le practicó una embolización en noviembre de 2003 en Alzira, en el Hospital "Ribera Salud" de la Generalitat Valenciana, tras lo cual, siendo necesario someterse a radiocirugía y careciendo los hospitales de la Región de Murcia de los  medios técnicos precisos, fue remitido al Hospital "Ruber Internacional" de Madrid para realizarle, el 15 de febrero de 2004, dicha radiocirugía con tratamiento Gamma Knife.

En junio de 2004 se le colocó una DVP (derivación ventrículo peritoneal) derecha por hidrocefalia en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca".

Después de la radiocirugía Gamma Knife se le fue paralizando parcialmente el lado izquierdo del cuerpo, mano izquierda y pierna izquierda, siendo diagnosticado el 12 de octubre de 2004 de radionecrosis cerebral. Como consecuencia de la indicada intervención presenta una hemiplejía, precisando de ortesis en el miembro inferior izquierdo.

Por dichos hechos se siguieron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción n°41 de Madrid, que fueron archivadas con fecha 15 de febrero de 2007, siendo notificado al interesado el auto de sobreseimiento provisional y archivo el 21 de febrero.

Manifiesta el reclamante que antes de la intervención por radiocirugía su estado de salud era normal, su movilidad era perfecta y trabajaba con normalidad. Sin embargo, tras la radiocirugía no puede deambular con  normalidad y necesita de la ayuda de la familia para realizar las tareas más cotidianas de su vida.

Expone que nunca fue informado de esta consecuencia, que es una complicación típica de este tipo de intervenciones, pues de ser así no se hubiera sometido a la intervención. Según el informe forense que acompaña a la reclamación y al cual se remite, es normal que después de este tratamiento aparezcan complicaciones como infarto cerebral y hemorragia intracerebral, concluyendo que la aparición de radionecrosis es una complicación tardía de la aplicación de la radiación sobre el cerebro.

Según el reclamante, el consentimiento informado para tratamiento mediante radiocirugía con Gamma Knife no refleja que como consecuencia de la aplicación de tal tratamiento pudiera sufrir hemiplejía, constando en blanco el apartado destinado a consignar las mayores posibilidades de riesgo.

El paciente afirma que se sometió al tratamiento radioquirúrgico con la convicción de que el riesgo era mínimo y que los dolores de cabeza desaparecerían de forma importante, pero no se le informó de que podría quedar en el estado que presenta: hemiplejía izquierda, ortesis en el miembro izquierdo, perjuicio estético y necesidad de ayuda de otras personas para las actividades esenciales de su vida diaria.

Por todo ello solicita una indemnización total de 633.743,04 euros.

Propone prueba documental consistente en la historia clínica, informe forense, documento de consentimiento informado, auto de archivo de las diligencias previas y certificado médico del estado en el que se encuentra el paciente al momento de presentar la reclamación. También solicita que se emplace en el procedimiento al Hospital "Ruber Internacional" de Madrid como responsable civil y al Dr. x de dicho hospital.

Junto con su reclamación presenta diversa documentación médica y Auto del Juzgado de Instrucción n°41 de Madrid por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas.

SEGUNDO.- El 2 de noviembre de 2007 se requiere al interesado para que subsane ciertas deficiencias advertidas en la reclamación, lo que cumplimenta el 14 de noviembre. Precisa el reclamante que las lesiones por las que se reclama son las que constan en el informe médico forense: hemiplejía izquierda con ortesis de miembro inferior (valorada en 84 puntos) y perjuicio estético muy importante (16 puntos), conforme al sistema de valoración de daños personales aplicable a los accidentes de circulación.

Respecto a la relación de causalidad manifiesta que es un facultativo del Servicio Público de Salud el que aconseja, en informe de 15 de diciembre de 2003, la radiocirugía con Unidad Gamma Knife en la clínica "Ruber Internacional" de Madrid. Allí se realiza el tratamiento y es donde le dan al paciente un consentimiento informado viciado (sic). Considera que si se derivó al paciente a un centro privado por carecer el Servicio Murciano de Salud de los medios necesarios para tratar al paciente, debe responder aquél por los actos del centro privado al que fue remitido por el sistema público.

Respecto al momento en que se produce la lesión, manifiesta que el deterioro es progresivo, pero "parece ser que se inicia el 12 de octubre de 2004 (informe forense) y es el 16 de noviembre de 2004 cuando se diagnostica la hemiplejía por los Servicios de Neurocirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca".

TERCERO.-  El 30 de noviembre de 2007 se solicita a los hospitales Universitario "Virgen de la Arrixaca" y "Fundación de Cieza", copia de la historia clínica del paciente y los informes de los profesionales que lo asistieron. Tras obtener la autorización del paciente, se dirige idéntica solicitud al Hospital de La Ribera "Ribera Salud" de Alzira.

Igualmente se solicita al Juzgado de Instrucción n° 41 de Madrid copia testimoniada de las diligencias correspondientes el Procedimiento Abreviado n° 1301/2005.

CUARTO.- El 2 de enero de 2008 se recibe la documentación clínica remitida por el Hospital "Fundación de Cieza", a la que se acompaña informe del Servicio de Rehabilitación, de 11 de diciembre de 2007, en el que consta lo siguiente:

"El paciente x, fue enviado desde el Servicio de Neurocirugía del Hospital Virgen de la Arrixaca; evaluado en Rehabilitación el 2 de noviembre de 2004, por presentar hemiplejía izquierda secundaria a ictus (malformación AV ganglios basales derecho).

Es importante ver informes de Neurocirugía; de diciembre de 2002, junio y octubre de 2004, en dicho hospital se le realizó un tto embolizador, posterior radiocirugía y drenaje ventricular externo.

Debido a debilidad de extremidades izquierdas, además de caminar con mucha dificultad y con hiperreflixa de extremidades afectadas, fue indicada la fisioterapia cuyo tratamiento se realizó desde diciembre 2004 hasta agosto de 2005 que le dieron el alta de la fisioterapia.

Se logró cierta independencia y recuperación, consiguiendo el andar con ayuda de férula antiequino tipo rancho de los amigos y bastón para la marcha. En todo el tiempo de recuperación el paciente no concurrió regularmente al gabinete de RHB como se puede observar en la ficha de tratamiento. En informes de RHB tiene indicado revisiones periódicas para valorar evolución de la enfermedad.

No concurre hasta el 22 de noviembre de 2006 en que viene a la consulta porque solicita informe para los servicios sociales, volvemos a insistir de las revisiones periódicas que el paciente requiere.

La última revisión por nuestra parte fue el 20 de diciembre donde se observa al paciente estable evolutivamente, pero poca colaboración a las pautas indicadas y se le cita el 24 de enero de 2007 y no acude a la consulta".

QUINTO.- A lo largo de 2008 recibe el órgano instructor la documentación clínica solicitada a los distintos centros hospitalarios, así como los informes de los facultativos que atendieron al paciente.

De entre tales informes destaca el del Jefe de Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", que en la medida en que contiene una síntesis de todo el proceso clínico se estima oportuno reproducir en su totalidad:

"El paciente, que padecía dolores de cabeza de larga evolución, había presentado cefaleas de mayor intensidad de las que sufre habitualmente. El cuadro se acompañó de vómitos. Fue evaluado inicialmente en el hospital de Cieza donde se realizó TAC, tras cuyo resultado nos lo envían. Entre los antecedentes destacaba que había sido intervenido de estrabismo de pequeño y que tenía unas cefaleas de características migrañosas cada 15 días, que cedían con antiinflamatorios. La exploración neurológica al ingreso estaba dentro de la normalidad. Se le practicó una TAC y una RM de cerebro que mostraba una malformación arteriovenosa (MAV) profunda de hemisferio derecho, con hidrocefalia moderada. El día 13/12/02 se le realizó una angiografía de cerebro que confirmó la presencia de dicha malformación arteriovenosa profunda en hemisferio derecho, con aferencias múltiples de la arteria cerebral media, coroidea anterior y cerebral posterior. Asimismo se apreció un aneurisma en la arteria comunicante posterior derecha. Se trata pues de una malformación arteriovenosa situada profundamente en el cerebro, con afectación de áreas significativas en cuanto a la función de hemisferio derecho.

El riesgo de muerte tras la hemorragia es del 10% con cada episodio de sangrado procedente de la malformación arteriovenosa de cerebro. La aparición de déficit neurológico viene a ser de un 30-50% después de cada hemorragia. Aproximadamente el 7% de los pacientes con malformaciones arteriovenosa de cerebro tiene un aneurisma asociado. Por ello el riesgo de hemorragias se ve incrementado. Cuando la malformación arteriovenosa no se ha roto aún, como sucede en el presente caso, la mortalidad anual es del 1%, es decir, si se demora la intervención, tendrá un 1% de posibilidades de sangrar y de que la hemorragia sea mortal, así como que la morbilidad es de un 3% por año.

Las opciones terapéuticas de una malformación arteriovenosa cerebral en la actualidad son 3:

1.- Cirugía a cielo abierto que presenta en el caso del enfermo un riesgo significativo, tanto de mortalidad como de secuelas, dada la zona en la que se haya situada la malformación.

2.- Embolización.

3.- Radiocirugía.

En el caso que nos ocupa, parece que la mejor opción para el enfermo, valorado el gran tamaño de la malformación y su asiento en un área significativa de cerebro, era la embolización y, caso de quedar algún resto, la radiocirugía. La embolización se llevó a cabo en el hospital de Alzira, por el Dr. x, quien informa de un éxito de la embolización aunque queda un resto que llama "nido" de la malformación arteriovenosa, que también puede presentar hemorragia, indicando que se podría tratar con radiocirugía en Unidad Gamma Knife. El paciente fue remitido a la Clínica Ruber Internacional de Madrid, donde fue ingresado el 15/2/04, procediéndose a tratamiento con radiocirugía de la malformación arteriovenosa y recibiendo una dosis máxima de 30,91 Gy.

En fecha 15/06/04 el paciente presenta un episodio de cefalea acompañada de vómitos, con deterioro de consciencia que precisó intubación para el traslado desde el hospital de Cieza, donde fue inicialmente atendido. En la TAC craneal realizada en dicho Centro se observaba una hidrocefalia y no había signos de hemorragia intracerebral ni ventricular. Se le intervino de urgencia colocándose un drenaje ventricular externo para descompresión del LCR y posteriormente el día 29/06/04 se le colocó una válvula para tratamiento de su hidrocefalia.

En una nota de la historia clínica de la consulta externa de Neurocirugía de abril-04 consta que el paciente tiene una hemiparesia izquierda, de predominio en brazo. El paciente fue ingresado en fecha 14/10/04 practicándosele entonces una RM de cerebro en la que se observaba la imagen de la malformación vascular parcialmente ocluida, con edema adyacente, compatible con un posible infarto de cerebro. No había imágenes de hemorragia ni de hidrocefalia. Ingresa de nuevo el 16/11/04 con empeoramiento de la hemiparesia izquierda, que había evolucionado a hemiplejía. Se le repitió RM de cerebro que mostraba hiperintensidad en la región de los ganglios basales derechos y también en la región mesencefálica proximal. Es visto de nuevo en consulta externa con fecha 21/03/05 cuando había recuperado, tras rehabilitación, algo de fuerza en la pierna izquierda. Se realizó un PET de cerebro que hubo que repetir con administración de contraste, que era sugestivo de radionecrosis. Vuelve a ingresar el 22/03/05 en el que se procede a tratamiento de aneurisma mediante técnica endovascular, con embolización, lo que se realizó con fecha 23/03/05 con buena oclusión del mismo.

El empeoramiento de la fuerza de este paciente puede deberse tanto a una radionecrosis como a una isquemia de cerebro motivada por la oclusión progresiva de las arterias que se había embolizado e irradiado.

En la Clínica Ruber Internacional se le debió de explicar al paciente tanto los riesgos inmediatos como los tardíos de la radiocirugía. Dichos riesgos al tratarse de una forma de radioterapia muy focalizada, son mínimos en la actualidad. No obstante existe una baja incidencia de radionecrosis que en el caso de las malformaciones arteriovenosas viene a estar situada alrededor del 3%. En el momento actual es imposible predecir qué pacientes van a presentar dicha complicación y cuáles no.

Resumiendo, se trata pues de un paciente con una malformación arteriovenosa de gran tamaño y situada en profundidad del cerebro que ha ocasionado un cuadro de hemiparesia con evolución progresiva a hemiplejía izquierda. Tanto cuando se realizan los estudios clínicos, de RM, las angiografías, la embolización y la radiocirugía, es norma explicar a los pacientes la posibilidad de riesgos. Entre los riesgos señalados por la Clínica Ruber Internacional, se indica la posibilidad de daño neurológico. Se trata pues de un efecto adverso de una técnica que ha sido útil para la oclusión de la malformación arteriovenosa y que probablemente ha contribuido a disminuir sensiblemente el riesgo de hemorragia de cerebro, que en alguna veces puede tener un resultado mortal, como ya hemos indicado más arriba".

SEXTO.- Con fecha 4 de marzo de 2008 se admite a trámite la reclamación y se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, que comunica al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Asimismo, se da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora y a la Dirección de los Servicios Jurídicos, y se reitera ante el Juzgado de instrucción la solicitud de copia de las diligencias instruidas.

SÉPTIMO.- Por la aseguradora se comunica que los hechos están excluidos de la póliza suscrita por el SMS al haber ocurrido en un centro (Hospital Ruber Internacional) no incluido en la cobertura de la indicada póliza.

OCTAVO.- Solicitado el informe del facultativo que atendió al interesado en el hospital privado, el Neurocirujano (Dr. x), tras sintetizar los antecedentes previos a su ingreso en el indicado centro sanitario, informa como sigue:

" ...el paciente fue remitido para completar el tratamiento de su MAV mediante Radiocirugía con Gamma Knife a esta Unidad. El día de su ingreso procedí a historiar al paciente indicándole las características del tratamiento y también haciendo especial hincapié en los problemas que le podrían suceder tanto como consecuencia del tratamiento, como si no se lo realizaba. Le indiqué como sintomatología neurológica que podría sufrir pérdida de la fuerza en el lado izquierdo del cuerpo y que como consecuencia del tratamiento podría sufrir edema cerebral, todos estos datos le hice constar que eran las alteraciones neurológicas mencionadas en el consentimiento. El procedimiento se llevó a cabo el 16/02/04, efectuándose al paciente una Arteriografía cerebral, una resonancia magnética y posteriormente el tratamiento en la Gamma Knife tras efectuar la correspondiente planificación. Todo el procedimiento transcurrió sin problemas en tiempo y forma y no hubo ningún tipo de irregularidad. Le describimos al paciente las posibilidades que había de que sufriese las alteraciones neurológicas mencionadas así como los riesgos que tenía de hemorragia y se lo hicimos constar en el informe correspondiente de alta. Estos porcentajes los tuvimos que calcular considerando todas las variables del tratamiento, en el caso concreto del paciente las alteraciones neurológicas ocurrían en el 20,2 % de los pacientes tratados con características similares y la posibilidad de una hemorragia a lo largo de los cuatros años siguientes al tratamiento ocurría en un 5,9 % de los casos, en el 61% de casos se cerraba la MAV pasados entre 3-4 años. El paciente fue dado de alta en la misma situación neurológica que a su ingreso.

(...)

En relación con todo lo sucedido debo de hacer las siguientes puntualizaciones:

1º) Al paciente se le informó debidamente por mi parte en el momento de su ingreso de su problema, así como de las características del tratamiento y de las complicaciones del mismo. En ningún momento se le obligó a ser tratado y pudo decidir libremente y con tiempo sobre su problema. Firmó el correspondiente consentimiento informado tras la entrevista y el día previo al tratamiento.

2º) Todo el procedimiento se realizó con absoluta normalidad aplicando en el caso del paciente las más estrictas normas de control tanto en la realización del tratamiento como en la planificación. Los criterios utilizados para la aplicación de dosis son los mismos que hemos utilizado en más de mil pacientes en esta Unidad y están basados en los estudios estadísticos de otros dos mil pacientes tratados con malformaciones. Los márgenes de complicaciones, de hemorragia y de posibilidad de curación de la MAV se valoran con sumo cuidado, procurando minimizar tanto el riesgo de hemorragia como aumentar las posibilidades de cierre de la MAV. En el caso del paciente ya existía un sangrado previo y el riesgo de tener un daño neurológico importante e incluso de fallecer si no se realiza ningún procedimiento era muy elevado.

3º) En las imágenes que pude valorar realizadas en noviembre de 2004, pude constatar que existía un importante edema cerebral como reacción debido a un cierre muy rápido de la MAV tras el tratamiento aplicado mediante Radiocirugía. Aunque radiológicamente se considere "radionecrosis" a los cambios que aparecen en la resonancia magnética en estas circunstancias, no se puede hablar de una necrosis del tejido debido a la radiación sino a un cierre rápido de la MAV que ha dado lugar a una importante reacción inflamatoria con edema vasogénico alrededor de la MAV. Hace falta valorar los estudios de imagen efectuados años más tarde para poder llegar a la conclusión de que existía una necrosis del tejido o poder confirmar la curación de la MAV. Desconozco cuál ha sido la evaluación final del paciente ya que por razones obvias no he tenido acceso a otras informaciones sobre el mismo.

4º) En ningún momento hubo desinformación o mala práctica en el caso de este paciente. No aplicándose criterios distintos a los que hemos utilizado en los más de mil pacientes tratados con este problema por esta Unidad, hasta la actualidad".

NOVENO.- Recibida copia de las diligencias penales, consta en ellas el informe médico forense, de fecha 23 de julio de 2007, según el cual:

"...En el caso que nos ocupa, al paciente se le realizó un tratamiento acorde a la patología inicial, así como a las manifestaciones posteriores de la misma y/o de la terapia aplicada. La aparición de la Radionecrosis cerebral es una complicación tardía de la aplicación de la radiación sobre el cerebro, no siendo atribuible ni a una deficiente aplicación de la técnica ni a un exceso de radiación (...) De lo anteriormente expuesto pude concluirse que no se observan signos indicativos de mala praxis médica en la asistencia prestada a x por los facultativos de la Clínica Ruber".

DÉCIMO.- El 4 de noviembre de 2010 el reclamante solicita, con carácter subsidiario respecto a su pretensión inicial, una indemnización de 300.000 euros por daño moral, como consecuencia de la lesión de los derechos tutelados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

UNDÉCIMO.- El 25 de septiembre de 2012 se recibe por la instrucción el informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), que había sido solicitado en marzo de 2009. Alcanza las siguientes conclusiones:

"1. El paciente presentaba una malformación arterio-venosa (MAV) situada en zona profunda del cerebro de difícil abordaje quirúrgico (ganglios de la base y cara medial del lóbulo temporal derecho), con afectación de áreas significativas en cuanto a la función de hemisferio derecho. El tratamiento indicado en su caso era embolización de la MAV y en caso de quedar algún resto (nido de la malformación), como así fue, podría beneficiarse de la Radiocirugía Gamma Knife.

2.- Cuando la malformación no se ha roto aún, como en este caso, la mortalidad anual es del 1%, es decir, si se demora la intervención, tendrá un 1% de posibilidad de sangrar y de que la hemorragia sea mortal, así como una morbilidad de un 3% por año.

3.- El paciente firma consentimiento informado de Radiocirugía Gamma Knife el 15/02/04 (Folio 24) donde se especifica que los riesgos y consecuencias tanto inmediatas como a medio y largo plazo del tratamiento son: edema cerebral, cefalea, náuseas, vómitos y alteraciones neurológicas.

4.- En el informe de alta (Hospital Ruber Internacional) después de la Radiocirugía (Folio 23), se especifica el riesgo de complicaciones, considerando como tales, cualquier nueva sintomatología neurológica hasta el cierre de la MAV es de un 20,2% y el riesgo de hemorragia hasta entonces es de un 5,9 % de casos.

5.- En la Radiocirugía Gamma Knife el riesgo de radionecrosis es pequeño, pero existe y ha sido descrito en series de pacientes (Sato 2003, en 4 pacientes de 46 tratados).

6.- Por otro lado, en este caso, el empeoramiento de la fuerza del paciente podría deberse tanto a una radionecrosis como a una isquemia cerebral motivada por la oclusión progresiva de las arterias que se habían embolizado o irradiado.

7.- Previo a la Radiocirugía Gamma Knife el paciente presenta leve paresia facial central izquierda. Tras su aplicación, es alta sin alteraciones neurológicas. Aproximadamente 4 meses después, inicia deterioro neurológico llegando a presentar hemiplejía izquierda. Tras rehabilitación consigue andar con ayuda de férula antiequino tipo rancho de los amigos y bastón para la marcha (año 2005).

8.- La aparición de radionecrosis cerebral o isquemia de la zona, es una complicación tardía de la aplicación de la radiación sobre el cerebro, no siendo atribuible ni a una deficiente aplicación de la técnica ni a un exceso de radiación.

9.- El seguimiento y tratamiento indicado por el Servicio de Neurocirugía del HUVA y Hospital Internacional Ruber fue correcto y acorde a la patología inicial del paciente".

DECIMOSEGUNDO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, comparece el Hospital "Ruber Internacional" para alegar que consta en el expediente administrativo el consentimiento informado para la radiocirugía gamma, donde se describen las posibilidades que existían de que el paciente sufriese alteraciones neurológicas y hemorragia. Asimismo se remite al Informe de la Inspección Médica, donde se afirma que el seguimiento y tratamiento indicado en el hospital privado fue correcto y acorde a la patología inicial del paciente. El resto de interesados no presenta alegaciones.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 12 de diciembre de 2012, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 21 de diciembre de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo  establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, que lo exige en los supuestos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se formulen ante la Administración regional.  

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Cuando del resarcimiento de daños físicos o psíquicos a las personas se trata, la legitimación activa reside primariamente en quien sufre el menoscabo de su integridad o salud, a quien resulta obligado reconocer la condición de interesado para pretender su reparación, ex artículos 31 y 139 y ss LPAC.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En el supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como al parecer ocurre en el supuesto sometido a consulta, aunque no obren en el expediente remitido al Consejo Jurídico el instrumento de formalización del indicado concierto ni las condiciones en las que el centro privado venía obligado a prestar la asistencia sanitaria a la que el interesado pretende anudar casualmente el daño padecido.

En cualquier caso, de la realidad de los hechos acreditados en el expediente no resulta dudoso que el paciente acudió al centro hospitalario privado por indicación del Servicio Murciano de Salud, ante la insuficiencia de medios propios de éste para la prestación del servicio sanitario. Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".

Como plasmación de lo expuesto, la Disposición Adicional Duodécima de la LPAC, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, establece: " La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo".

Sin  embargo, el hecho de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado, que debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración (artículo 161, apartado c, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido fue aprobado por R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que era el texto vigente a la fecha de los hechos), sí puede alterar el ente finalmente responsable de los daños, pues, en el caso de que se estimara la presente reclamación de responsabilidad patrimonial por causas no imputables a la Administración regional, ésta debería ejercitar la acción de regreso contra el centro concertado, responsable de los daños.

En todo caso y sea cual sea el sentido de la resolución que ponga fin al procedimiento, habrá de ser notificada al centro concertado, en atención a su condición de interesado (artículo 58.1 LPAC).

II. La reclamación de 2 de agosto de 2007 se ha presentado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC, considerando el efecto interruptivo que, respecto del plazo de prescripción del derecho a reclamar, tiene el proceso penal seguido por los mismos hechos y que finalizó por Auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa de15 de febrero de 2007, notificado al interesado el 21 de febrero.

La denuncia que da origen al proceso penal se presenta el 16 de febrero de 2005, es decir, antes del transcurso de un año desde que se pueden considerar estabilizadas las secuelas por las que se reclama, lo que tiene lugar en noviembre de 2004.

III. A la luz del expediente, cabe considerar que se ha seguido el procedimiento establecido para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias u omisiones de trámites esenciales, toda vez que consta el informe del Servicio de Neurocirugía a cuyo funcionamiento se imputa el daño reclamado, la audiencia a los interesados (reclamante,  compañía aseguradora y centro concertado) y el informe de la Inspección Médica. No obstante, se ha excedido en mucho el plazo de seis meses que para la resolución de este tipo de procedimientos establece su normativa reguladora.    

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

Además, en la determinación del nexo causal y la antijuridicidad del daño deviene esencial la aplicación del criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata y sirve también como criterio delimitador de la obligación de medios que, como ya hemos indicado, incumbe a la Administración, pues aquélla no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas y terapéuticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).

CUARTA.- La alegada ausencia de consentimiento informado.

La reclamación no alude a la existencia de mala praxis alguna en la aplicación de la técnica o en el desarrollo de las diversas intervenciones a las que fue sometido, la cual, no obstante, ha sido descartada tanto por el forense actuante en el proceso penal como por la Inspección Médica.  

En el supuesto sometido a consulta únicamente se alega por el interesado que no se le informó, con carácter previo a la radiocirugía, del riesgo a que se enfrentaba de sufrir la hemiplejía que actualmente padece, ya que, según afirma, de haber conocido esta posible consecuencia de la intervención, nunca se habría sometido a la misma.

La regulación del derecho de información del paciente se aborda en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". De conformidad con el artículo 8.1 y 2, antes de someter al paciente a una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud, será preciso recabar su consentimiento, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 -como mínimo, finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias-, haya valorado las opciones propias del caso.

El artículo 10, por su parte, precisa el contenido de la información que ha de darse al paciente antes de recabar su consentimiento escrito, calificando como información básica la siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones.

De la lectura del documento de consentimiento informado obrante en el historial puede afirmarse que se informó al paciente de los riesgos a los que se enfrentaba, algunos de los cuales se materializaron, como las alteraciones neurológicas, y que estaban en la base de las secuelas por las que se reclama, pues la hemiplejía sería una consecuencia de tales alteraciones en forma de radionecrosis o isquemia cerebral. No obstante, el reclamante aduce que nunca se le informó de la posibilidad de quedar hemipléjico, lo que introduce en el análisis jurídico la cuestión del alcance de la información sobre los riesgos, pues en definitiva, lo que se plantea es que, aunque se informa sobre los riesgos típicos e inmediatamente derivados de la intervención (alteraciones neurológicas), no se trasladan al interesado las eventuales y ulteriores consecuencias que la materialización de aquellos riesgos podrían tener sobre la salud del paciente (hemiplejía).

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, manifiesta que no se puede pretender una información excesiva al paciente que dificultaría el propio ejercicio de la función médica. Y esto es lo que ocurriría de aceptar que la información previa al consentimiento hubiera de ser de tal minuciosidad que alcance también a las consecuencias meramente eventuales de la materialización de cada uno de los riesgos inmediatos de la intervención, pues conllevaría una multiplicación exponencial de los datos sobre complicaciones y posibles efectos perjudiciales para la salud que, trasladados al paciente, además de dificultar el propio ejercicio de la función médica dada la natural indecisión de aquél enfrentado al elenco de males que se le presentan, podría, además, impedir que dicha información cumpla su objetivo primordial, cual es que el paciente adopte una decisión voluntaria y consciente (art. 3, Ley 41/2002). Quizás, por ello, el artículo 10 de la misma Ley fija el estándar del alcance de la información a trasladar al paciente en materia de riesgos y, en relación con los típicos (apartado 1, letra c), exige que se informe acerca de los probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Y esa es la información que se dio al paciente en el supuesto sometido a consulta, pues se le trasladaron los riesgos directamente relacionados con la intervención, es decir, aquellos cuya vinculación causal con la radiocirugía era primaria, tanto a medio como a largo plazo, pues los efectos de la radiocirugía pueden demorarse varios meses en apreciarse. Así, consta en el documento de consentimiento informado firmado por el hoy reclamante un día antes de la intervención, el riesgo de sufrir alteraciones neurológicas y edema cerebral, entre otras posibles consecuencias del tratamiento, declarando el firmante del documento que se le ha aclarado toda la información y se le han resuelto las dudas que pudiera tener. A ello se une que el Neurocirujano actuante afirma en su informe que el día del ingreso del paciente (el 15 de febrero de 2004) le indicó las características del tratamiento, haciendo hincapié en los problemas que le podrían suceder tanto como consecuencia del tratamiento, como si no se lo realizaba y le explicó que las alteraciones neurológicas mencionadas en el consentimiento podrían consistir en pérdida de fuerza en el lado izquierdo del cuerpo y edema cerebral.

De la combinación de estos tres factores -a) constancia en el documento de consentimiento informado del riesgo que después se materializaría, b) declaración del paciente en el propio impreso de consentimiento de haber sido informado y haber podido aclarar sus dudas, y c) manifestación del médico acerca del alcance de la información que sobre los riesgos de la intervención detalló al paciente- se desprende que el paciente fue suficientemente informado de los riesgos a que se enfrentaba al someterse a radiocirugía, aun cuando el documento formalizado de consentimiento informado no recoja con detalle la posibilidad de sufrir hemiplejía, la cual no es sino una consecuencia de las alteraciones neurológicas que allí se le advertían como de posible materialización posterior.  Es posible concluir, por tanto, que el paciente conocía los riesgos a que se sometía, "que fueron además aceptados por escrito, correspondiendo además al firmante la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que ésta es insuficiente. Como hemos visto, es el paciente, o en su caso el familiar o allegado que lo asiste, quien puede y debe solicitar, si lo considera necesario, que se le dé una información más elocuente, y que, siempre con la inexcusable concisión y claridad que sea compatible con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada y por escrito" (STSJ de Murcia nº 992/2008, de 21 de noviembre). En el mismo sentido nuestro Dictamen 218/2010.  

Además, resulta aplicable en el supuesto sometido a consulta la doctrina recogida, entre otros,  en nuestros Dictámenes 42/2007 y 77/2013, según la cual, si, a pesar de existir omisión o defecto de información sobre los riesgos de un determinado tratamiento (diagnóstico, terapéutico o rehabilitador), éste: a) se aplica correctamente, b) una persona normal que hubiese sido informada de dichos riesgos hubiera decidido aplicarlo (por ser el único posible o, al menos, el razonablemente más conveniente, por las claras y graves consecuencias de no aceptarlo o por otro motivo análogo), y c) el riesgo se materializa en el daño de que se trate (secuela, etc.), dicha omisión o defecto de información no desempeña una virtualidad causal en la producción del mismo a efectos de responsabilidad y, por tanto, no debe responderse por dicho daño.

En aplicación de dicha doctrina al supuesto sometido a consulta, aunque llegara a considerarse la concurrencia de una omisión o defecto de información sobre los riesgos del tratamiento radioquirúrgico, por no constar en el documento de consentimiento informado el riesgo concreto de sufrir hemiplejía, ha de considerarse que el tratamiento se aplicó correctamente (así lo informa el forense y la Inspección Médica); que dicho tratamiento (radiocirugía) era el de elección para resolver el resto (nido con posibilidad de hemorragia) de la malformación que queda tras la embolización de la MAV, pues la alternativa de cirugía a cielo abierto estaba descartada dada la localización de la malformación, lo que aumentaba el riesgo de mortalidad y de secuelas (informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Arrixaca). Del mismo modo, tampoco era una opción no hacer nada, dados los riesgos inherentes a la patología que presentaba el paciente y que señala la Inspección Médica en su informe: "en general, las malformaciones arteriovenosas (MAV) son anomalías congénitas que pueden sangrar espontáneamente ocasionando problemas neurológicos duraderos o incluso la muerte. El riesgo anual  de sangrado es de 3-4%. Aproximadamente el 10% de las hemorragias serán fatales. Entre un 15 y un 30-50% (según diferentes estudios) padecerán continuas pérdidas neurológicas. El riesgo de muerte tras la hemorragia es de un 10% con cada episodio de sangrado. Aproximadamente el 7% de los pacientes con malformaciones arteriovenosas cerebrales tienen un aneurisma asociado incrementando el riesgo de hemorragia, como en este caso (aneurisma de arteria comunicante posterior)". Es decir, que el paciente afrontaba por su situación de base (MAV con aneurisma) un elevado riesgo de sangrado, que crecía año a año (entre un 3 y un 4% anual), hemorragia que, de producirse, podría producirle la muerte o alteraciones neurológicas permanentes.

En consecuencia, dado que las alternativas a la radiocirugía conllevaban mayores riesgos que ésta, lo que la convertía en el tratamiento razonablemente más conveniente, que la técnica se aplicó correctamente, y que el riesgo que se materializó era de los típicos de la intervención, ha de concluirse que no existiría relación causal entre la alegada insuficiencia de la información facilitada al paciente y el daño padecido.      

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

No obstante, V.E. resolverá.