Dictamen 209/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Consejera) y por el Jefe de Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica, mediante oficios registrados los días 27 de febrero y 14 de diciembre de 2012, respectivamente, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por la anulación  de autorización de apertura de oficina de farmacia (exptes. 407/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por escrito de 3 de mayo de 2011, x formula reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Consejería competente en materia de sanidad y frente a la farmacéutica x, por la adjudicación indebida de una oficina de farmacia a esta última, que fue anulada por Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 11 de enero de 2011, que confirma la anterior núm. 752/2006, de 10 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

Manifiesta que, en su condición de titular de la única farmacia existente en Roldán (pedanía de Torre Pacheco), impugnó la Orden de la Consejería de Sanidad de 5 de noviembre de 2002, en virtud de la cual se autorizaba y adjudicaba a favor de x una segunda oficina de farmacia en aquella localidad. Hasta entonces la pedanía sólo contaba con la farmacia cuya titular era la reclamante.

Manifiesta que a fin de evitar los perjuicios que le supuso la apertura de la otra farmacia realizó las siguientes actuaciones:

• Solicitó la suspensión de la ejecutividad de la Orden de 5 de noviembre de 2002, que fue desestimada por Auto de 4 de febrero de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.  

• Solicitó la ejecución provisional de la Sentencia núm. 752/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, que fue desestimada por Auto de 12 de marzo de 2007.

Considera que la apertura de la segunda farmacia le ha provocado un daño económico por lucro cesante equivalente a los beneficios dejados de percibir y obtenidos por aquélla, lo que será objeto de valoración por un perito economista designado al efecto, según expresa, del que resultan responsables, en su opinión, tanto la Administración autorizante por haber hecho caso omiso a sus denuncias, como la beneficiaria que obtuvo una autorización de apertura que no le correspondía.

Después de referirse a los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, que considera que concurren en el presente caso, cita varios pronunciamientos de Tribunales de Justicia en apoyo de su pretensión.    

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial por Resolución del Director General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación, de 21 de junio de 2011, se notifica a la reclamante, a la titular de la autorización de apertura anulada (x) y al Colegio de Oficial de Farmacéuticos, si bien posteriormente, mediante providencia del órgano instructor de 26 siguiente, se estima que el procedimiento afecta únicamente a la Administración regional, considerando errores materiales las notificaciones practicadas a x y al Colegio Oficial de Farmacéuticos como partes interesadas, sin perjuicio de que posteriormente pudieran ostentar tal condición.  

TERCERO.- El 27 de junio de 2011 (registro de entrada), la reclamante presenta escrito en el que concreta los perjuicios que reclama, solicitando la cantidad de 2.217.079,46 euros (incluidos los intereses de demora) por los beneficios dejados de percibir, acompañando para su unión al expediente el informe pericial evacuado por el economista x, socio de la entidad --. Solicita también que se incorpore al expediente la facturación de la titular de la farmacia cuya autorización fue anulada.

CUARTO.- Mediante providencia del órgano instructor de 28 de junio de 2011, se acuerda incorporar al presente procedimiento copias de las siguientes actuaciones:

• Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 5 de noviembre de 2002 (expedientes de apertura -- y --) por la que se concede a x la autorización administrativa para proceder a la apertura de la farmacia en Roldán.

• Orden de la misma Consejería de 27 de junio de 2003 por la que se autorizó a la adjudicataria la designación del local para la oficina de farmacia en la Avenida de Pacheco de la pedanía precitada.  

• Acta de apertura oficial al público de 25 de julio de 2003 suscrita por la Inspectora Farmacéutica y por la titular de la misma.  

• Sentencia núm.752/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Región de Murcia por la que se estima el recurso interpuesto por x y se anula y se deja sin efecto la autorización de la farmacia otorgada a x.  

• Sentencia de 18 de enero de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que resuelve el recurso de casación interpuesto por x, desestimándolo y confirmando la anterior Sentencia, que adquiere firmeza.          

• Orden de 12 de abril de 2011 de la Consejería de Sanidad y Consumo por la que se dispone el cumplimiento en sus propios términos de la Sentencia núm. 752/2006, ordenando el cierre de la oficina de farmacia.  

Asimismo se acuerda la apertura de un periodo de prueba a fin de que la interesada pueda proponer cuantas estime conveniente, así como para que se acredite de oficio el estado de ejecución del cierre material de la oficina de farmacia.

QUINTO.- Notificada a la reclamante la apertura del periodo probatorio, presenta escrito el 26 de julio de 2011 (registro de entrada) en el que se propone que se incorpore al procedimiento una copia del expediente núm. 329/95, por el que se otorgó la autorización de apertura a x; que se dirija oficio a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia para que entregue testimonio del recurso núm. 63/2003 y que se adjunte la facturación de la beneficiaria indicada durante el tiempo de apertura. Por último, propone como documental el informe pericial ya aportado al procedimiento.

Por providencia del órgano instructor de 19 de septiembre de 2011, se admiten las pruebas propuestas por la reclamante, señalándose que se une al presente procedimiento una copia completa del expediente administrativo --, si bien no se remitió en su momento copia del mismo a este Consejo Jurídico por la gran cantidad de documentación que lo integra, según viene a señalar la secretaria de la instrucción en la diligencia de ese mismo día. También se acuerda unir al presente procedimiento el testimonio del recurso contencioso administrativo núm. 63/2003 y la facturación presentada por x respecto a la oficina de farmacia. Sobre esta última petición y la pertinencia de incorporar tales datos al procedimiento, obra un informe del Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, que expresa que tales datos no se encuentran protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, sin perjuicio que los mismos no deban servir para justificar el lucro cesante de la reclamante.        

SEXTO.- Con fecha 12 de diciembre de 2011 se solicita informe al Servicio de Ordenación Farmacéutica, que es evacuado el 16 siguiente en el sentido de expresar, como conclusión, que no se considera acreditado un decremento de beneficios de la primera farmacia de 1.947.821,54 euros más los intereses de demora desde la apertura de la segunda farmacia.    

SÉPTIMO.- Instruido el procedimiento y otorgado un trámite de audiencia a la reclamante, presenta un primer escrito el 26 de enero de 2012 (registro de entrada) al que acompaña otro informe del mismo perito economista, que fija los perjuicios sufridos, en atención a las ventas de la beneficiaria de la otra farmacia hasta ese momento de producirse el cierre de la farmacia, en la cantidad de 2.459.853,29 euros (incluidos los intereses de demora). En el posterior escrito, presentado el 7 de febrero siguiente, la reclamante señala que se han incorporado sólo parte de las pruebas propuestas, reiterando los hechos y fundamentos del escrito de reclamación, solicitando que se le abone la cantidad citada y el incremento que derive hasta el cierre definitivo de la farmacia.

OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 15 de febrero de 2012, desestima la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.  

NOVENO.- Con fecha 27 de febrero de 2012 se recabó el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, siendo evacuado bajo el núm. 157/2012, en virtud del cual se solicitó a la Consejería consultante que se completaran las actuaciones en el siguiente sentido:

• Que se otorgue un trámite de audiencia a la titular de la farmacia cuya apertura se ha anulado, al ostentar la condición de interesada y dirigirse frente a ella también la acción de responsabilidad patrimonial.

• Que se remita el expediente -- por el que se otorgó la autorización de apertura a x, dado que este Órgano Consultivo tiene que valorar los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial en relación con dicha actuación.

• Que se complete la información acerca de si se ha resuelto el incidente de ejecución de sentencia mencionado por el Servicio de Ordenación Farmacéutica en su informe de 16 de diciembre de 2011.  

DÉCIMO.- Constan las siguientes actuaciones posteriores:

1. El otorgamiento de un trámite de audiencia a x, quien presentó un escrito de alegaciones el 24 de octubre de 2012 en el que expone:

• Que la actuación de la Administración es lícita y legítima y se encuentra motivada y razonada. La suspensión de la ejecutividad de la apertura no fue acordada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, pese a que fue solicitada por la reclamante, y la Administración se ajustó a los pronunciamientos judiciales. Es decir, las resoluciones judiciales han rechazado la suspensión de la ejecutividad de la Orden y la ejecución provisional de la Sentencia núm. 752/2006, siendo actuaciones ajenas a aquélla.

• Que la reclamante no pone énfasis en los motivos por los que se anuló la Orden de la Consejería de Sanidad, tratándose de cuestiones interpretativas que no conllevan responsabilidad patrimonial, ni tampoco de la titular de la farmacia cuya apertura fue anulada, que se limitó a dar cumplimiento a una resolución y a proceder a su apertura con una importante inversión económica y habiendo prestado un servicio a la población.

• Que la anulación de la Orden no ha ocasionado daños a la reclamante, destacando los siguientes aspectos: el informe pericial en lugar de centrarse en el perjuicio de la reclamante, se centra en los beneficios de la otra farmacia, aplicando un margen de beneficios que arbitrariamente estima y sin tener en cuenta los costes, ni impuestos, etc. que conlleva todo negocio; tampoco se tienen en cuenta otros factores, como la dedicación, el interés, la formación o el servicio que una oficina de farmacia pude dar sobre otra, en atención a las personas que la atienden; también se niega que el beneficio pueda ser el que se recoge en dicho informe, dado que si así fuera no se encontraría con un importante endeudamiento; y, por último, que x basa su reclamación en ganancias eventuales o hipotéticas.

• Que no son aplicables al caso las sentencias invocadas en el escrito de reclamación.

• Que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

• Que no ostenta la condición de interesada en el procedimiento, dado que ella no es la causante de daño alguno ni directa ni indirectamente, sino que es perjudicada por haber realizado una inversión.

• Que la causa principal se encuentra en situación judicial de litispendencia, dado que actualmente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia tiene pendiente de resolver un incidente de ejecución de sentencia, al haberse solicitado que el cierre coincida con una nueva apertura habida cuenta de la población de Roldán en el año 2012 o, en su defecto, se fije un plazo, decisión que se encuentra pendiente de pronunciamiento por el citado órgano jurisdiccional.

Por último, expresa que sería necesario que x acredite la eventual pérdida de facturación en los años en el que la farmacia ha estado abierta en relación con periodos anteriores, ya que es posible que sus ventas hayan aumentado.

2. El acuerdo del Director General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación, de 28 de noviembre de 2012, que dispone sustituir al instructor del expediente por no encontrarse prestando servicios en aquel momento en la Consejería consultante. Se notifica dicho acuerdo a las partes interesadas.        

3. La nueva propuesta de resolución, de 28 de noviembre de 2012, se ratifica en la anterior, manteniéndola en sus propios términos, procediendo a la desestimación de la reclamación a la Administración regional tal y como queda acreditado en la propuesta de resolución de 15 de febrero de 2012.

UNDÉCIMO.- Con fecha 14 de diciembre de 2012 (registro de entrada) el Jefe de Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica remite copias compulsadas de los expedientes A-241/95 y A-329/95, así como de las actuaciones anteriormente reseñadas.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.-  Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), en relación con el 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

En cuanto al órgano facultado para recabar el Dictamen, corresponde a la titular de la Consejería conforme a la LCJ, salvo que delegue la competencia en otro órgano, lo que resulta acreditado en el Secretario General de la Consejería, pero no en el caso del Jefe de Servicio de Ordenación y Atención Farmacéutica, que remitió a este Órgano Consultivo la documentación solicitada por nuestro Dictamen núm. 157/2012.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Legitimación.

La reclamante, en su condición de titular de otra farmacia existente en la pedanía de Roldán, que se siente perjudicada por la actuación de la Administración regional, ostenta legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 LPAC en relación con el artículo 31 de la misma Ley.

 En cuanto a la legitimación pasiva, reconocida la de la Administración regional por ser autora del acto cuya nulidad pretende sustentar la acción de responsabilidad patrimonial, al haberse ejercitado la acción también frente a la titular de la farmacia (x) cuya apertura fue anulada, a la que se atribuye por la reclamante una cuota de responsabilidad en la producción del daño, este Órgano Consultivo consideró en el Dictamen núm. 157/2012 la condición de interesada de aquélla, a la que debía otorgarse un trámite de audiencia, lo que fue posteriormente cumplimentado (Antecedente Noveno).  

En las alegaciones presentadas por x se sostiene que no ostenta tal condición en el presente procedimiento, al no ser responsable ni directa ni indirectamente de la resolución administrativa, entendiendo, en su opinión, que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) cuando alude a las personas o entidades públicas o privadas directamente responsables lo es para los casos en los que se ha realizado una actuación de la Administración a través de terceros, como puede ser una obra pública, o un concierto de prestaciones de servicios, etc.    

Sin embargo, no comparte esta última opinión este Órgano Consultivo por los siguientes motivos:

1º) Ha sido la reclamante la que ha dirigido la acción de responsabilidad patrimonial frente a x, considerándola corresponsable del daño alegado junto con la Administración regional, siendo precisamente la finalidad de este procedimiento determinar si concurren los requisitos determinantes de aquélla y si han intervenido terceros en la producción del daño alegado según sostiene la parte reclamante.    

Ahora bien, el que se considere parte interesada en el procedimiento, por las razones que se expusieron en el Dictamen núm. 157/2012, no prejuzga la condición de responsable de la actuación que le atribuye la parte reclamante.    

2º) La posibilidad de interponer la acción de responsabilidad simultáneamente frente a la Administración y particulares viene sustentada en el artículo 9.4, segundo párrafo, LOPJ, que expresa lo siguiente sobre las competencias de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo:

"Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas".

Sobre el alcance de esta competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo cuando concurran sujetos privados, no tienen cabida interpretaciones restrictivas como la formulada por x sobre la extensión del concepto de particulares, sino las realizadas por los Tribunales de Justicia, citando a este respecto las SSTS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 26 de septiembre de 2007 y de  21 de julio de 2009, que no introducen ningún matiz a este respecto, reproduciéndose los siguientes fundamentos de la primera de las citadas:

 "Debe recordarse, como declaró ya la Sala de Conflictos de este Tribunal en Auto de 13  de octubre de 2006, que a partir de la vigencia de la Ley 30/92 desapareció la doble jurisdicción prevista en los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que atribuía a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las actuaciones administrativas que daban lugar a la responsabilidad previstas en el artículo 40 y a la Jurisdicción Civil la competencia cuando se trataba de la actuación de la Administración en el ámbito de las relaciones de derecho privado.      

En efecto, y como tuvo ocasión de declarar esta Sala (...) en la nueva Ley 30/92 y en el Reglamento aprobado por Real Decreto 492/93 se produjo la unidad procedimental, jurisdiccional y de régimen jurídico, deduciéndose de su contenido que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la única competente al respecto de la responsabilidad de la Administración, lo que engloba cualquier tipo de actuaciones extracontractuales.  

Con posterioridad, la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 2,e) reconoció de forma expresa la competencia de esta Jurisdicción, al disponer que corresponde a las Jurisdicción Contenciosa Administrativa conocer de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad de la Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social.    

La decisión del legislador es tan patente que aprovecha la reforma coetánea de la Ley 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, para ratificar su decisión, introduciendo un nuevo párrafo 2º en el artículo 9.4 que recoge lo que señala la Ley Jurisdiccional, añadiendo que "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos ante este orden jurisdiccional".

Finalmente y como recuerda el Auto que venimos invocando de la Sala de Conflictos, no podemos obviar tampoco que la Ley Orgánica 19/2003, de Modificación de la LOPJ, afronta, nuevamente, el tema del tratamiento jurisdiccional de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas desde las siguientes perspectivas: 1) Insistiendo en el ámbito competencial de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso Administrativo; 2) perfilando el carácter de codemandadas de las compañías aseguradoras de las Administraciones Públicas; 3) completando la reforma con una modificación del artículo 9.4 LOPJ y del artículo 2,e) de la Ley Jurisdiccional, añadiéndose al primero (...) También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, con las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas; y al segundo, al final, la frase "aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con seguro de responsabilidad".

De lo expuesto cabe deducir que la jurisdicción competente para conocer de las pretensiones dirigidas a enjuiciar la responsabilidad de la Administración, bien cuando sea la única demandada o bien cuando lo sea junto con particulares, es la jurisdicción Contenciosa Administrativa (...)".    

 3º) Bastan examinar los alegatos contenidos en el escrito presentado por x, que defiende la actuación lícita y legítima de la Administración, para inferir su condición de parte interesada, sosteniendo incluso aquélla la situación judicial de litispendencia sobre la causa principal, al haber recurrido la resolución de cierre y la presentación de un incidente de ejecución de la sentencia firme, como presupuesto para resolver el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial.  

II. Plazo.

Respecto a si la reclamación ha sido formulada dentro del plazo legalmente establecido, el artículo 142.4 LPAC establece que si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o de forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva. Por otro lado el artículo 4.2 RRP señala que el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devenido firme. La posible antinomia entre ambas disposiciones que, en virtud del principio de jerarquía normativa, debería resolverse a favor de lo establecido en el texto legal, ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo, que mediante Sentencia de la Sala 3ª de 18 de abril de 2000 ha venido a sentar el criterio según el cual la compatibilidad entre dichos preceptos es evidente ya que el Reglamento se ha limitado a precisar el dies a quo del plazo establecido por la Ley (Dictamen núm. 179/08 de este Consejo Jurídico).

Partiendo de esta premisa -inicio del plazo en la fecha de la firmeza-, en el asunto objeto del presente Dictamen (teniendo en cuenta que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 declara la firmeza de la núm. 752/2006 dictada por el Tribunal Superior de Justicia) resulta que la reclamación de responsabilidad patrimonial, deducida el 3 de mayo siguiente, fue presentada antes de que expirara el plazo preclusivo.

III. Procedimiento.

El procedimiento seguido se ha ajustado, en líneas generales, a lo dispuesto en la LPAC y RRP sin que se aprecien carencias esenciales.  

En el escrito de alegaciones presentado por x se alude a la situación de litispendencia del asunto principal -como presupuesto para la resolución del presente procedimiento-, al encontrarse pendiente de resolver un incidente de ejecución de sentencia presentado, estando impugnada la decisión de la Consejería que acordó el cumplimiento de la resolución judicial en sus propios términos, si bien este Consejo Jurídico ha tenido conocimiento de que recientemente se ha archivado aquel incidente.

TERCERA.- Tratamiento de la responsabilidad patrimonial exigida por la nulidad de acto administrativo. Alcance del deber jurídico de soportar el daño.

El artículo 142.4 LPAC establece que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de actos administrativos no presupone el derecho a la indemnización. La jurisprudencia y la doctrina sobre el citado precepto  vienen a destacar que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, ya que para que el derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido es preciso que cumplan los restantes requisitos exigidos, a saber, daño efectivamente individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica, en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo (artículos 139 y 141.1 LPAC). Además, los supuestos de responsabilidad patrimonial derivados de la anulación de actos administrativos han de ser examinados con mayor rigor, conforme expresa la STS, Sala 3ª, de 16 de septiembre de 2009.

En el concreto extremo relativo a la eventual existencia de un deber jurídico del particular de soportar el daño derivado de la anulación de un acto administrativo,  la STS, Sala 3ª, de 11 de marzo de 1999, expresa lo siguiente:

"El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto, que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".

Precisamente la apertura de nuevas farmacias, en aplicación del RD 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia (hasta que las Comunidades Autónomas desarrollaron normativamente sus propios criterios) en relación con el concepto de núcleo de población se encontraría entre los referidos, máxime cuando el artículo 3.1.b) aplicado al caso, según el cual procederá conceder la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia cuando la que se pretende instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, constituye una norma que ha de ser interpretada (STS, Sala 3ª, de 7 de octubre de 1998) con criterio flexible y finalista, que permita realizar los objetivos constitucionales de procurar la real y efectiva igualdad del individuo y los grupos en los que se integra (artículo 9.2 CE), de promover la libertad de empresa (artículo 38 CE), así como obtener la mejor atención y protección de la salud (artículo 43 CE), dentro de procurar un mejor servicio farmacéutico para los ciudadanos.              

A mayor abundamiento el concepto indeterminado de núcleo de población ha sido uno de los que mayor discusión ha generado desde el punto de vista jurídico a la hora de aplicar la legislación específica en materia de apertura de farmacias, de manera que la valoración del concepto ha sido objeto de constante evolución y matización a través de la doctrina jurisprudencial.    

CUARTA.- Antecedentes de la Orden de 5 de noviembre de 2002 posteriormente anulada.    

Procedería, por tanto, centrarse en si la actuación de la Consejería competente en materia de sanidad al autorizar la apertura de una nueva farmacia en Roldán, instada por x, mediante Orden de 5 de noviembre de 2002, se mantuvo en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, en cuyo caso existiría una obligación de soportar los daños por parte de la reclamante.

Presupuesto para ello es analizar cuáles fueron los antecedentes del expediente de apertura de farmacia sobre el que versa la reclamación, que en aras de la concisión se resumen seguidamente:

1. La litigiosidad por la apertura de una segunda farmacia en la pedanía de Roldán (Torre Pacheco) data de los años 1990 (según el expediente remitido) en el que consta que en el año 1989 se presentó una solicitud para la apertura de un segunda farmacia y que por parte de la ahora reclamante, cuya farmacia era la única existente desde hacía años, se solicitó en el año 1990 un traslado coincidente con el núcleo designado por la solicitante de aquella apertura. La solicitud de apertura fue denegada, interponiéndose recurso contencioso administrativo por la peticionaria, compareciendo en aquel recurso como parte coadyuvante de la Administración regional la ahora reclamante x, siendo desestimado el recurso por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, mediante Sentencia núm. 258 de 11 de mayo de 1992, al no cumplirse el requisito de los 2.000 habitantes mínimos previstos en la normativa.

2. La siguiente actuación tendente a la apertura de una nueva farmacia en Roldán data de 8 de febrero de 1995, cuando x presentó su primera solicitud, al amparo de lo previsto en el artículo 3.1,b) del RD 909/1978 (expediente --).

Tres días después (el 11 de febrero) la ahora reclamante, titular de la farmacia existente, presenta escrito en el que expone que, como consecuencia del tiempo transcurrido desde su petición de traslado realizada en el año 1990, el local propuesto no estaba a su disposición, por lo que solicita que se le conceda la posibilidad de designar otro distinto. Dicha petición de traslado fue resuelta favorablemente por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, en su sesión de 22 de febrero de 1995. Se da la circunstancia que el nuevo local designado se encontraba en el perímetro de núcleo de población propuesto por x.  

Obran en el expediente los diferentes escritos y recursos formulados por x frente a la indicada resolución, destacándose que mediante Orden de la Consejería de Sanidad de 11 de junio de 1996 se deniega la autorización de apertura de una nueva farmacia a aquélla para un núcleo en la zona norte de Roldán, desestimando también el recurso ordinario interpuesto por aquélla frente a la resolución de 22 de febrero de 1995, por la que se autorizaba a x el traslado voluntario de su farmacia.

Interpuesto por la peticionaria recurso contencioso administrativo frente a la indicada Orden, siendo parte codemandada x, se resuelve por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, mediante Sentencia núm. 145 de 17 de marzo de 1998, en la que si bien estima que la prioridad para la resolución del expediente correspondía a la solicitante de apertura (y no a la peticionaria del traslado, según el Fundamento Jurídico Segundo) considera que el núcleo aparece caprichosamente delimitado, al incluir el barrio de Lo Ferro, al sur de la travesía (Avenida de Balsicas), cuyos habitantes se verían obligados a cruzarla, además de que la población es de sólo 1.128 habitantes censados sin que la población transeúnte resulte de datos objetivos. En consecuencia, desestima el recurso interpuesto por x, obrando el Auto del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002, teniendo por desistida a aquélla del recurso de casación interpuesto frente a la anterior Sentencia.

3. Pero la Orden anulada versa sobre la segunda petición de apertura de una nueva farmacia realizada por x en fecha 4 de diciembre de 1995 (registro de entrada), ahora para instalarse en la zona sur de Roldán (expediente --), a partir de la concesión del traslado de la farmacia existente. El Secretario del Colegio Oficial de Farmacéuticos le requirió para que presentase la documentación exigida y le comunica la existencia de otro expediente prioritario, en concreto el presentado por x, hijo de la titular de la farmacia existente (expte. --), adoptándose por la Junta de Gobierno del citado Colegio Oficial el acuerdo de 27 de noviembre de 1997 sobre la paralización de la solicitud de x, al encontrarse en trámite la resolución judicial indicada en el apartado anterior (sobre la anterior petición) y por ser, además, coincidente con el ámbito que propone el otro solicitante, cuya resolución se considera prioritaria y cuyo expediente también se encontraba paralizado por acuerdo de la Junta de Gobierno del indicado Colegio de 10 de enero de 2007.  

Tras la paralización acordada, transcurridos dos años y medio, el 18 de abril 2001 x presenta sendos escritos ante la Consejería de Sanidad y ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos en el que expone que ha tenido conocimiento de que el Ayuntamiento de Torre Pacheco acordó, en su sesión Plenaria de 22 de febrero de aquel mismo año, la petición de una nueva oficina de farmacia para Roldán, que tenía una población de derecho de 4.274 habitantes y no censada de 1.300 habitantes. Expresa que el citado acuerdo Plenario alude a múltiples quejas de los vecinos de la localidad por contar con una sola oficina de farmacia, acompañando copia del citado acuerdo. Asimismo solicita que se alce la suspensión acordada por el Colegio Oficial y se le autorice una farmacia en cualquiera de los dos expedientes iniciados por su parte. La siguiente actuación por parte de la indicada Corporación fue el acuerdo de la Junta de Gobierno de 30 de mayo de 2001, por el que alza la paralización de los dos expedientes, acumulándose para dictar propuesta de resolución conjunta, que data de 26 de septiembre, siendo desestimatoria para ambas solicitudes.    

Previo informe propuesta del Servicio Jurídico, mediante Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 5 de noviembre de 2002 se acuerda denegar la autorización de apertura instada por x y conceder la solicitada por x, cuya motivación va a ser objeto de análisis posteriormente. Dicha Orden, como ya se ha indicado, será anulada por la Sentencia núm. 752/2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, confirmada por el Tribunal Supremo.

De los antecedentes expuestos se destacan, de una parte, los intereses económicos contrapuestos entre quien ejerce de forma exclusiva la prestación de un servicio farmacéutico en una localidad y quien pretende su instalación, así como la forzada utilización de mecanismos para obtener la prioridad respecto a posteriores peticiones que pudieran presentarse y así anticiparse, todo ello bajo la cobertura de una norma (RD 909/1978) posteriormente derogada en lo que se opusiera al nuevo marco normativo surgido tras el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población (Sentencia núm. 65/2013, de 1 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Región de Murcia), al que se hará referencia seguidamente, que surge con una finalidad de ampliación de los servicios farmacéuticos. También ha de destacarse como un antecedente destacable y previo a la Orden de 5 de noviembre de 2002, posteriormente anulada, el que el Ayuntamiento de Torre Pacheco, por acuerdo Plenario de 22 de febrero de 2001, solicitara a la Consejería competente en materia de sanidad y al Colegio Oficial de Farmacéuticos que se iniciara el expediente de autorización de una nueva farmacia en Roldán por entender, ante las quejas de los vecinos, que precisaba de mayores servicios farmacéuticos dada la importante población real de la pedanía, así como el aislamiento de determinados barrios y zonas urbanas.

Otro aspecto que conviene destacar en relación con la imputación que formula la parte reclamante de que la Consejería competente en materia de sanidad hizo caso omiso de sus denuncias, es que dicha imputación no se desprende de los antecedentes expuestos, puesto que las resoluciones de la Consejería anteriores a la Orden de 5 de noviembre de 2002 no sólo no perjudicaron a la reclamante (en la medida que se desestimaron dos peticiones de apertura de nuevas farmacias), sino que ésta coadyuvó con la Administración regional en la defensa de los dos recursos contenciosos administrativos anteriores por el mantenimiento de los actos administrativos, que a la postre desestimaban la apertura de nuevas farmacias.

QUINTA.- Imputaciones que formula la parte reclamante y la motivación de la Orden de 5 de noviembre de 2002 posteriormente anulada.  

La parte reclamante imputa a la Administración que hiciera caso omiso de sus denuncias y reclamaciones, de lo que parece inferirse que asocia el efecto indemnizatorio a la anulación de la Orden de 5 de noviembre de 2002, pero sin mayor acreditación de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, en concreto la antijuridicidad del daño.    

La propuesta de resolución, de 15 de febrero de 2012, ratificada posteriormente por la posterior de 28 de noviembre siguiente, sostiene que el daño no es antijurídico y que la parte reclamante tendría que soportarlo en aplicación de la jurisprudencia sobre la materia anteriormente expresada, dado que la Orden anulada se dictó de forma razonada y razonable bastando para ello examinar los contenidos de la misma y las citas jurisprudenciales a las que hace referencia, aunque posteriormente se realizara otra interpretación por las resoluciones judiciales, sin que, además, la parte reclamante haya realizado ninguna observación a este respecto para sustentar la reclamación, habiéndose limitado a solicitar una cuantía indemnizatoria por la anulación del acto.      

Para la valoración de este juicio de razonabilidad (cuya concurrencia en el acto conllevaría el deber jurídico de soportar el daño), como dijimos en nuestro Dictamen núm. 179/08, ha de atenerse a la motivación de la Orden objeto de anulación, citando a este respecto la STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2007, en el sentido de que "para determinar que la actuación administrativa ha sido razonable no podemos centrarnos en la motivación de las sentencias que anulan la decisión administrativa, en concreto, en los razonamientos de esta Sala que llega a calificar la actuación impugnada de contraria a Derecho. Y estimamos que no es la motivación de la sentencia la que ha de valorarse, porque ello supondría una tautología, en cuanto, porque constituye esa irregularidad, es por lo que la decisión se anuló. Muy al contrario, estimamos que lo decisivo a la hora de examinar esas exigencias de la racionabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración, que es la finalidad de la motivación de los actos, que precisamente impone de manera especial para los actos discrecionales el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común".

Pues bien, este Consejo Jurídico considera que la Orden de autorización se dictó de forma motivada en atención a la finalidad pretendida (el carácter teleológico de la mejora de la atención farmacéutica a la población al que hace referencia la STS, Sala 3ª, de 16 de septiembre de 2009), aunque también es preciso reconocer que se contradijo en la valoración de la prueba en relación con precedentes actuaciones, como posteriormente se indicará, debiendo destacarse los siguientes aspectos de su motivación:    

1. Entre los fundamentos de la Orden (fundamento jurídico segundo, apartado k) se encuentra que "la concurrencia de los requisitos físicos y poblaciones deben contemplarse a la luz del beneficio asistencial a la población que la apertura de una nueva oficina de farmacia produciría en la pedanía, y que viene siendo exigida de modo reiterado por el Ayuntamiento de Torre Pacheco. En este sentido, y a partir de la citada concurrencia es desde donde, ante cualquier supuesto dudoso, deben entenderse aplicables los principios pro apertura y de mejora del servicio farmacéutico".

La Orden alude en este apartado al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Torre Pacheco, de 22 de febrero de 2001, citado con anterioridad, en el que se solicitaba a la Consejería competente en materia de sanidad y al Colegio Oficial de Farmacéuticos que se iniciara el expediente de autorización de una nueva farmacia en Roldán por las quejas vecinales, al precisar mayores servicios farmacéuticos dada la importante población real de la pedanía, así como el aislamiento de determinados barrios y zonas urbanas. Es más, en la certificación de dicho acuerdo Plenario, que obra en el expediente, se expresa la confianza en que con la nueva legislación de la Comunidad Autónoma en materia de asistencia farmacéutica se faciliten los trámites para la apertura de nuevas farmacias y concretamente la de Roldán para mejorar sus servicios.  

Por tanto, en el sustrato de la referida Orden se encuentran los principios que dimanan del nuevo marco legal en materia de apertura de farmacias, que fue aprobado durante los años 1996 y 1997, poco tiempo después de registrarse la solicitud de apertura de farmacia en el Colegio Oficial de Farmacéuticos (4 de diciembre de 1995) sobre la que versa la Orden anulada, destacándose de este cambio los siguientes hitos normativos:    

• El Real Decreto Ley 11/1996, ya citado, tenía como objetivos flexibilizar la apertura de farmacias y garantizar la asistencia farmacéutica en todos los núcleos de población, lo que traería además consigo mayores expectativas de trabajo en el sector. Otro efecto de esta disposición fue la derogación, en lo que se opusiera a lo establecido en dicha norma, del Real Decreto 909/1978, que fue aplicado al caso que nos ocupa por la fecha de la solicitud (el 4 de diciembre de 1995), aunque la Orden posteriormente anulada se dictara en el año 2002, cuando hacía años que había entrado en vigor el nuevo sistema normativo.    

• La Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de oficinas de farmacia, que deroga el anterior Real Decreto Ley, en cuya exposición de motivos se expresa que el régimen de autorización de apertura de oficinas de farmacia previsto en el RD 909/1978 venía constituyendo una barrera infranqueable a la lógica demandada de ampliación de servicios y una fuente manifiesta de litigiosidad y frustración profesional. Dichas normas flexibilizaron los requisitos para la apertura de nueva farmacia, al no exigirse ya un núcleo de población diferenciado, sino, con carácter general, un módulo por establecimiento de 2.800 habitantes, pudiendo establecerse una nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes, aunque las Comunidades Autónomas podían establecer módulos inferiores a los indicados para las zonas rurales, turísticas, etc., con el objetivo de garantizar la accesibilidad y calidad de los servicios y la suficiencia en el suministro de medicamentos de acuerdo con las necesidades sanitarias en cada territorio.

• Ley regional 3/1997, de 28 de mayo, de ordenación farmacéutica de la Región de Murcia, que establece los módulos de población por establecimiento en función de si se trata de zona urbana (iguales que en la normativa estatal expresada), turística o rural, se remite, en cuanto al régimen legal hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario en esta materia, a lo dispuesto en la Ley estatal 16/1997 y a la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 29 de julio de 1996 por la que se delegaba en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia el ejercicio de la competencia de tramitación de procedimientos en materia de oficinas de farmacia y se dictan normas para la aplicación de la citada Ley. Esta última Orden (derogada posteriormente por la de 22 de mayo de 2001), en su Disposición transitoria primera establecía que a las solicitudes de apertura formuladas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/1996 les sería de aplicación la legislación farmacéutica vigente en el momento en el que fueron instadas, citándose expresamente la aplicación del RD 909/1978, claro está, cabría añadir, en lo que no se opusiera a la nueva normativa estatal anteriormente citada

• Cuando se dicta la Orden de 5 de noviembre de 2002, posteriormente anulada, ya había entrado en vigor el nuevo reglamento autonómico en desarrollo de la Ley precitada (Decreto 17/2001, de 16 de febrero, por el que se regulan los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia), estableciendo que los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor se regirían en su tramitación y resolución por la normativa anterior vigente en el momento en que fueron instados.

• Como se ha indicado,  en el caso que nos ocupa la norma aplicada fue el RD 909/1978 al ser la fecha de solicitud el 4 de diciembre de 1995, aunque el expediente se encontraba paralizado durante años, sufriendo una reactivación a raíz de la petición de x en el año 2001.  

En suma, las Leyes estatal y regional núms. 16/1997 y 3/1997, respectivamente, anteriormente citadas sustentan la apertura de nuevas farmacias no ya en la definición de núcleo de población diferenciado, sino en la existencia de módulos de población mínima para cada nuevo establecimiento y distancias entre las mismas, primando ante todo la mejora de la prestación farmacéutica.  

2. En cuanto a la apertura de farmacia de núcleo como ésta, al amparo de lo previsto en el artículo 3.1,b) del RD 909/1978, y a la conceptuación como núcleo de población del ámbito propuesto, la Orden anulada motiva esencialmente la apertura en el criterio finalista aludido, es decir, la existencia de un conjunto de personas que van a ver mejorado el servicio con la instalación de la nueva farmacia, impregnada de los principios derivados del nuevo sistema, aunque tratando de ajustarse a la norma concreta de aplicación a la fecha de la solicitud. Téngase en cuenta que cuando se dicta la Orden existía una línea jurisprudencial, representada, entre otras, por la STS, de 28 de septiembre de 1996, que expresa: "Será de indicar, por último que las normas no rigen de forma aislada. Se insertan en un ordenamiento jurídico presidido por la Constitución y deben ?máxime cuando, como en el presente caso, ostentan un rango meramente reglamentario- interpretarse necesariamente de conformidad con las normas legales que presidente su grupo normativo. Desde esta perspectiva la pérdida de cobertura legal del Real Decreto 909/1978 y la sucesión de normas legales que rigen en materia de planificación farmacéutica debe ser decisiva (...)". Acogía el criterio que implicaba ampliar el concepto de núcleo de población en zona urbana, abandonando la doctrina que exigía una interpretación restrictiva del mismo dentro del entramado urbano de las poblaciones o la presencia de impedimentos o incomodidades para el tránsito para reconocer un núcleo de farmacia.

La Orden anulada cita doctrina jurisprudencial que flexibiliza la interpretación de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población y del elemento delimitador del núcleo propuesto, como las SSTS de 6 de febrero de 1989, de 23 de febrero de 1999 o la de 22 de octubre de 1998, esta última sobre una vía urbana de intenso tráfico. Pero yerra en la interpretación, según expresa la Sentencia núm. 752/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Región de Murcia, al contradecirse en la valoración de la prueba aportada por la peticionaria con el argumento esgrimido por la Administración en un pronunciamiento anterior, al considerar la Avda. de Balsicas como un obstáculo (como presupuesto para la delimitación del núcleo) frente al criterio mantenido por la Sentencia núm. 145/1998 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, que no consideró, en la valoración de la prueba, dicha travesía como peligrosa; no obstante, es preciso reconocer que el ámbito propuesto de núcleo farmacéutico sobre el que versó la Orden anulada (zona sur) no era coincidente con el que se pronunció aquella Sentencia (zona norte) y que habían transcurrido seis años desde que se había adoptado la Orden anterior desestimatoria de la apertura de una nueva farmacia. Por otra parte, la Orden anulada, aunque errara en la forma de computar la población según el pronunciamiento judicial, alcanzó la convicción de que en el núcleo propuesto existía una población estable de 2000 habitantes que debían beneficiarse con la implantación de una nueva farmacia, a partir de los datos aportados por la peticionaria, consistente en un certificado municipal que acreditaba la existencia de 2.159 habitantes censados en la zona propuesta, teniendo en cuenta, además, que el propio Ayuntamiento había señalado a la Administración regional que la pedanía de Roldán superaba los 4.274 habitantes, estimando que contaba, además, con una población no censada de 1.300 habitantes, por lo que sumadas ambas cifras permitía considerar una población suficiente a efectos de la apertura de una segunda farmacia.

Téngase en cuenta que en materia de apertura de farmacias y, más específicamente, en el supuesto contemplado en aquel precepto la jurisprudencia pone de manifiesto la dificultad existente a la hora de precisar el alcance de los extremos relativos a la determinación del núcleo de población a considerar a estos efectos y al cómputo del número mínimo de 2.000 habitantes existentes en el mismo, como requisitos exigibles para permitir la autorización de una nueva oficina de farmacia. Sobre todo cuando se reconocía pacíficamente que el criterio a emplear para determinar la existencia de dicho número de habitantes no es el previsto para el supuesto regulado en el artículo 3.1, a) del citado Real Decreto (el censo municipal de población, que proporciona un dato formal y objetivo), sino que ha de estarse a la población real que, en dicho núcleo de población, habría de utilizar y beneficiarse de los servicios de la nueva farmacia que se pretende instalar.

3. A la vista de lo señalado anteriormente, el que la Consejería interpretara desacertadamente  el concepto de núcleo de población, no es título de imputación suficiente para generar la responsabilidad patrimonial, dado que es preciso reconocer que en la determinación de núcleo de población, y según revela la jurisprudencia, los criterios utilizados han variado en el tiempo, conforme, esencialmente, al entendimiento y alcance que en cada momento se ha tenido del principio "pro apertura" que, según es sabido, rige en esta materia. Ello hace especialmente difícil asegurar la corrección de los pronunciamientos administrativos sobre todo si trata de modificar una interpretación al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil sobre la adecuación a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas.

En el mismo sentido, resulta útil transcribir lo sostenido por el Consejo de Navarra en su Dictamen núm. 35/ 2000, de 9 de octubre, sobre una pretensión indemnizatoria similar a la del caso:

"- El cómputo de los habitantes referido a la población real, como resulta de reiterada jurisprudencia, exige una apreciación por parte de la Administración, de acuerdo con los elementos de juicio disponibles y los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, siendo un factor de frecuente y elevada conflictividad, cuya valoración última se determina por los órganos jurisdiccionales.

- Las sentencias que anulan el acto autorizatorio de la apertura en modo alguno aluden a que la administración actuase de forma arbitraria. Incluso la sentencia del Tribunal Supremo se refiere al principio pro apertura como elemento auxiliar en caso de duda razonable que, a la vista de los elementos de juicio disponibles, no aprecia la Sala en el caso.

- La flexibilización introducida en la regulación limitativa del establecimiento de oficinas de farmacia en virtud del principio pro apertura supuso al tiempo incorporar una dosis de complejidad e incertidumbre, de la que es muestra elocuente la elevada litigiosidad en la materia, con soluciones a la postre particulares en razón de las peculiares circunstancias de cada caso, sin desconocer también la existencia de varias líneas jurisprudenciales no siempre coincidentes o uniformes".

Asimismo resulta oportuno hacer referencia a la STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre de 2001, que expone, ante una petición de reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de autorización, que en materia de interpretación y aplicación de la normativa relativa a la apertura de farmacias no siempre los criterios han sido absolutamente unánimes, dada la extraordinaria variabilidad de las circunstancias fácticas a tener en cuenta para fijar el alcance real de conceptos jurídicos indeterminados, como lo es el de «núcleo» del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y las sentencias de esta Sala se han hecho eco de esas diferencias al referirse a la doctrina jurisprudencial interpretativa que ha prevalecido en los últimos tiempos.

Sigue diciendo aquella Sentencia: "Por ello no cabe deducir, de la final discrepancia con el criterio seguido por la Administración Autonómica en el otorgamiento de la apertura de una farmacia de núcleo, la procedencia de obtener con ello una indemnización por los eventuales perjuicios sufridos con esa apertura provisional (...) y en todo caso no constituye sino la expresión de un punto de vista interpretativo de una disposición legal simplemente desacertado, a tenor de la doctrina jurisprudencial actual, mas nunca revelador de una actuación realizada fuera de los márgenes de una discrecional apreciación en orden a la cabal interpretación de la norma. Consecuencia de esto último habrá de ser, en todo caso, la ausencia de una lesión antijurídica irrogada al particular que pudiese justificar la indemnización de perjuicios solicitada".

También en el Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 197/02 hicimos la siguiente consideración:

"Por su parte, el Consejo de Estado ha afirmado que para que la anulación de un acto o disposición administrativa genere derecho a indemnización es necesario que se funde en una ilegalidad manifiesta, ya que la relatividad del Derecho, como la de las demás ciencias sociales, convierte en inaceptable la tesis de que  todo desacierto de la Administración, cuando se produce en cuestiones esencialmente opinables, haya de derivarse forzosamente una exigencia rigurosa de responsabilidad patrimonial (Dictamen de 12 de julio de 1990). Abunda este órgano consultivo en dicha tesis en su reciente Dictamen número 2186/2001, de 27 de septiembre, en el que señala  que no puede imputarse responsabilidad patrimonial de la Administración "por la sola razón de que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa anule el acto administrativo al estimar que los fundamentos jurídicos que lo sostienen no eran los correctos, pues es inaceptable negar a la Administración el derecho a resolver según unos determinados criterios siempre opinables. Sólo si ocurre una "flagrante desatención normativa" (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1986 y 15 de noviembre de 1989) cabría la procedencia de la indemnización".

Así pues, aunque ha de reconocerse, como recoge la Sentencia núm. 752/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, que la Consejería que dictó el acto incurrió en contradicción a la hora de valorar el elemento delimitador del núcleo propuesto, en concreto la carretera de Balsicas, al sostener que era un obstáculo suficiente para dar sustantividad al mismo, a la vista de un pronunciamiento administrativo y judicial anterior sobre otra propuesta distinta de núcleo de la x, pero ello no convierte sin más a la Orden en una decisión arbitraria, a la vista de los principios informadores del nuevo sistema normativo y de la introducción con carácter esencial y determinante del requisito del carácter teleológico de la mejor atención farmacéutica (STS, Salas 3ª, de 28 de septiembre de 1996 y de 16 de septiembre de 2009).      

Quiere decirse, en fin, que la Consejería realizó una valoración de los elementos de juicio de que disponía en el procedimiento administrativo para llevar a la convicción, aunque pueda tildarse de contradictoria la valoración realizada sobre la carretera de Balsicas, de que en el núcleo de población delimitado existía una población real y estable que alcanzaba la cifra de los 2.000 habitantes exigida por la norma y que la autorización suponía una mejora en la prestación farmacéutica, siguiendo una corriente de interpretación expansiva del principio pro apertura, en atención a las demandas del Ayuntamiento de Torre Pacheco y a los principios dimanantes de los cambios legislativos anteriormente referidos sobre la planificación farmacéutica, que se encontraban vigentes al momento de dictarse la Orden, sin perjuicio del régimen jurídico concreto aplicable al caso en función de la fecha de petición (7 años antes).  

Pero, como ya se ha indicado, tampoco la reclamación aporta datos que permitan sostener el nexo de causalidad, limitándose a sostener que la responsabilidad exigida a la Administración lo es "por hacer caso omiso a sus denuncias". Además, la interesada no puede atribuir a la Administración regional la responsabilidad patrimonial de las consecuencias de actuaciones cuya adopción no correspondía a la misma. De modo que en el escrito de reclamación se expresa que a fin de evitar los perjuicios que le supuso la apertura de una nueva farmacia realizó una serie de actuaciones que fueron desestimadas: solicitó la suspensión de la ejecutividad de la Orden, que fue desestimada por Auto de 4 de febrero de 2003; solicitó, una vez dictada la Sentencia núm. 752/2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que se procediera a la ejecución de la misma, lo que igualmente fue desestimado por Auto de 12 de marzo de 2007, pero tales actuaciones en ningún caso son atribuibles a la Administración regional, que se aquietó a la Sentencia núm. 752/2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que anuló la Orden, y que no interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.  

Pero incluso aun cuando pudiera tildarse de no razonable la valoración de la prueba señalada en la Orden anulada y reputarse de antijurídico el daño ocasionado, se precisa para la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial que concurra el siguiente requisito: la acreditación y la efectividad del daño por el que se reclama.

SEXTA.- El daño por el que se reclama indemnización.

Otro de los presupuestos determinantes de toda reclamación de responsabilidad patrimonial es que se acredite que el funcionamiento del servicio público en cuestión ha ocasionado en el reclamante un daño (que debe ser antijurídico y no estar obligado a soportarlo) "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas" (art. 139.2 LPAC).

La parte reclamante cuantifica finalmente el daño en 2.127.803,80 euros (más los intereses legales de demora que ascienden a la cantidad de 332.049,47 euros), coincidentes, en su opinión, con los beneficios obtenidos por x como consecuencia de la apertura de una farmacia indebida y que debía haber obtenido aquélla al ser la única existente en la localidad. Por lo tanto, reclama los daños en concepto de lucro cesante, lo que ya suscita una primera observación conforme al precepto indicado, al señalar éste que el daño ha de ser efectivo, excluyendo los hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles, sin que se considere como tal la mera frustración de una expectativa (STS, Sala 3ª, de 4 de febrero de 2005 y Dictamen 116/2008 de este Consejo Jurídico).      

Pero, además, en supuestos como el que nos ocupa, de reclamación de daños por el lucro cesante causado a una farmacéutica por el funcionamiento de otra farmacia en la misma localidad, posteriormente clausurada por haberse anulado la autorización administrativa que la habilitaba, es necesario traer a colación lo expresado al respecto por la STS, Sala 3ª, de 7 de marzo de 2000, también citada por la parte reclamante aunque contradice su forma de cálculo, pues se trataba de determinar la existencia de un lucro cesante causado a una farmacia por la reapertura provisional de otra farmacia cercana cuya autorización (es decir, cuyo funcionamiento) acabó declarándose improcedente:

"Tercero. En cuanto a la concurrencia de los presupuestos necesarios para concretar la responsabilidad de la demandada, es preciso convenir que el daño producido (...) resulta imposible de soslayar tan pronto se tenga presente, como ya declaró esta Sala en Sentencia de 4 de diciembre de 1999 (RJ 199, 9612), que deriva del propio régimen de funcionamiento de las farmacias, sujeto a fuertes restricciones limitativas de la competencia en el sector, puesto que, siempre que haya de repartirse entre un mayor número de ofertantes, conforme ya quedó dicho, el servicio dispensador de medicamentos, se originará un lucro cesante para quienes en menor número, o en solitario conforme en el caso de autos sucedía, lo detentaran con anterioridad.

Sin embargo, afirmado el posible daño (...)  no puede llegarse a la conclusión pretendida por la parte actora de que su cuantificación, simplemente, haya de ser producto de la aplicación del beneficio legalmente autorizado a la suma de las ventas con receta de la Seguridad Social, MUFACE e Isfas durante el periodo de funcionamiento de la oficina al principio concretado,  más un tanto por ciento prudencial ?el 10%- por la venta libre y la de productos parafarmacéuticos. Tampoco puede circunscribirse de forma necesaria e ineluctable, como pretende la demandada, al importe de la fianza cautelarmente señalada para acordar la suspensión, al ser éste un cálculo de mera probabilidad que puede o no ser rebasado, o incluso ser menor, en función de las circunstancias concurrentes y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, en función del resultado probatorio producido en el proceso.

Cuarto (...). Por otra parte, la Sala no puede aceptar que este importe de facturación (se refiere la sentencia a la facturación de la farmacia luego clausurada), sin más, haya de coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por el señor x. (el reclamante), habida cuenta que puede obedecer a otras circunstancias, muchas veces conectadas a la propia y personal labor desarrollada por los interesados, de difícil, por no decir imposible, mensurabilidad. Parece lógico, ya que se trata de determinar lo dejado de percibir por este último como consecuencia, según se ha dicho repetidamente, de la reapertura provisional (del funcionamiento, en general) de la farmacia primeramente mencionada, atender a la facturación, por los mismos conceptos antes expresados, efectuada por la farmacia del referido señor x. tanto en el periodo coincidente con el de funcionamiento de la farmacia oponente por consecuencia de la suspensión de la ejecución de la sentencia que decretó su cierre, como en el periodo inmediatamente anterior, a fin de determinar la, en su caso, merma de ingresos que pudiera razonablemente imputarse a los percibidos por la farmacia oponente a la del señor x. durante el meritado período de suspensión (...). La posible diferencia en menos que en el periodo subsiguiente de coexistencia pudiera detectarse respecto de ese periodo anterior, ha de constituir elemento de considerable importancia para la determinación de las ganancias dejadas de obtener por el mencionado, siempre, lógicamente, desde la perspectiva que arrojen cálculos promediados (...)".

Asimismo, el Dictamen del Consejo de Estado de 2 de noviembre de 2000, relativo a un supuesto también similar al que nos ocupa, señala lo siguiente;

"En cuanto al fondo del asunto, la reclamante establece, erróneamente, una correspondencia entre los beneficios que, a su juicio, ha dejado de percibir y los obtenidos por la Sra.... Esta es una afirmación carente de fundamento, pues la interesada no acredita, en modo alguno, un descenso efectivo de sus ventas a consecuencia de la instalación de la farmacia de la Sra.... Es más, ni siquiera intentó su prueba, pues la documental pública por ella solicitada no se dirige a demostrar el descenso de sus ventas, sino las ganancias obtenidas por la otra farmacéutica, y como ya se ha dicho, no puede establecerse una correspondencia entre ambos conceptos".

En igual sentido las siguientes conclusiones en la reciente Sentencia núm. 398/2013, de 17 de mayo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia:

a) El importe de facturación de la farmacia indebidamente abierta no puede hacerse coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por el titular de la farmacia más cercana a aquélla. Por tanto, los beneficios obtenidos por la primera no son necesariamente coincidentes con los que pudieran haber obtenido, en su caso, la titular de la existente.

En su aplicación al caso concreto, implica que las pruebas solicitadas por la reclamante dirigidas a averiguar la facturación y beneficios de la farmacia de x, no son determinantes para acreditar el lucro cesante por el que reclama. A mayor abundamiento, esta última interesada expone que el margen de beneficio señalado en el informe pericial, que califica de arbitrario pues en tal caso no tendría el importante endeudamiento, no tiene en cuenta los costes, ni impuestos que conlleva todo negocio.    

b) Habría de atenderse, según la precitada Sentencia, a la concreta facturación realizada por la farmacia de la reclamante, tanto en el período coincidente con el funcionamiento de la farmacia indebidamente abierta como en el período "inmediatamente anterior", para determinar así la influencia que ésta pudo tener en las ventas de la farmacia de la reclamante. También podría considerarse como parámetro el periodo inmediatamente posterior a la clausura de la farmacia en cuestión.  

c) En lo que atañe al porcentaje de venta libre de medicamentos y productos de parafarmacia, ha de estarse igualmente a los datos obtenidos a la vista de las concretas ventas de farmacia del reclamante en referidos periodos anterior, coetáneo y posterior al funcionamiento de la farmacia clausurada, y extraer de tales datos del reclamante el porcentaje a considerar en este punto.

Sin embargo, si se examina el sistema de determinación del lucro cesante empleado por los informes económicos aportados por la reclamante, se advierte que en ellos no se hace ninguna referencia ni estudio a partir de datos concretamente referidos a la evolución del negocio en la farmacia de la reclamante; por el contrario, se han utilizado criterios de cálculo que la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia no considera adecuados a los efectos pretendidos, al haberse empleado magnitudes que no sirven para individualizar con la necesaria concreción la existencia del daño por el que se reclama.

Lo anterior implica que, en la hipótesis de aceptarse la existencia de un daño en los intereses económicos de la reclamante, en forma de lucro cesante por la minoración de ganancias causada por la coexistencia de su farmacia, durante un determinado periodo de tiempo, con la de x, ello no sería suficiente para estimar una pretensión indemnizatoria como la que es del caso, pues su viabilidad depende de que se acredite, por los medios adecuados y disponibles para la reclamante, la existencia de un daño económico que ha de ser individualizado en atención a sus concretos datos; daños que, en su caso, debían haber sido determinados con arreglo a los criterios antes expresados, lo que no ocurre en el caso, en el que existe una ausencia total de prueba relativa a la evolución de la facturación de la farmacia de la que es titular x, como señala la propuesta de resolución de 15 de febrero de 2012, ratificada por la última de 28 de noviembre siguiente.

Tampoco resulta acreditado que la totalidad de los beneficios por lucro cesante que se irroga la reclamante durante los 8 años siguientes (hasta el cierre de la farmacia) le hubieran podido corresponder a ella, puesto que en el caso de que se hubiera desestimado en el año 2002 la solicitud de nueva farmacia de x, ella misma o un tercero podrían haber optado posteriormente a la apertura de la segunda farmacia en atención al nuevo marco normativo aludido en este Dictamen y a la evolución poblacional de Roldán.

También conviene destacar, en lo que atañe al lucro cesante reclamado de los años posteriores, la postura procesal de la Administración regional, que no recurrió en casación la Sentencia núm. 752/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

En suma, no puede sostenerse en el presente caso que los daños reclamados sean efectivos e individualizados, como exige el artículo 139.2 LPCA, por las razones indicadas con anterioridad.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

UNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución objeto de Dictamen, desestimatoria de la reclamación de referencia, al no advertirse un título de imputación suficiente para generar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional. Tampoco resulta acreditado e individualizado el daño por el que se reclama la indemnización a que se refiere el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, por las razones contenidas en la Consideración Sexta.

No obstante, V.E. resolverá.