Dictamen nº 244/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de septiembre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 12 de febrero de 2013, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 45/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2011, x, en representación de su hija menor de edad x, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional, por los daños sufridos por la menor como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.

Relata la reclamante que, a lo largo del año 2008, su hija sufría fuertes dolores en la zona lumbar L5-S1, con cierta limitación funcional. Tras varias asistencias por el médico de familia y en los servicios de urgencias del Hospital "Reina Sofía" de Murcia, el traumatólogo de zona la deriva al Servicio de Neurocirugía del Hospital "Virgen de la Arrixaca", también de Murcia.

Tras ser diagnosticada de profusión (sic, en realidad es protrusión) discal mediolateral izquierda L5-S1, es intervenida quirúrgicamente (discectomía) el 2 de enero de 2009, sin que se le deje drenaje alguno, lo cual, según la reclamante, no es correcto porque el drenaje permite la expulsión de sangre, residuos etc., y si no se coloca puede originar una fibrosis en esa zona y aumento del dolor. El 4 de septiembre recibe el alta sin incidencias.

El 15 de enero empieza a sentir adormecimiento completo de la pierna izquierda y dolor en espalda con irradiación a dicha extremidad. Acuden al Hospital "Virgen de la Arrixaca", donde tras varias pruebas le prescriben Nolotil y la remiten al Servicio de Neurocirugía para el día 22 de enero. No obstante, al no poder andar, el día 19 se realiza una resonancia magnética que desvela una inflamación de la raíz L5 izquierda con aracnoiditis perirradicular, que podría tener su causa en la ausencia de drenaje. Aparecen, además, hormigueo, entumecimiento, andar al estilo marioneta, espasmos, temblores, que la niña no tenía antes de la intervención.

A partir de esa fecha, y debido a los fuertes dolores y secuelas de la operación, son numerosas las visitas a urgencias y a consultas externas del Servicio de Neurocirugía del Hospital "Virgen de la Arrixaca", donde se limitan a prescribirle analgésicos y realización de ejercicios pasivos de columna.

El 21 de abril de 2010 y a consecuencia de una crisis, es ingresada en el Hospital "Virgen de la Arrixaca". Recibe el alta el 26 de abril de 2010 con el diagnóstico principal de "lumbalgia crónica", omitiendo la aracnoiditis perirradicular que ya aparece en la RMN del 19 de enero. Se le realizan infiltraciones lumbares y sigue con el mismo problema.

Sintetiza la reclamante que, desde abril de 2008 y hasta noviembre de 2010, ha sido un continuo peregrinaje por las urgencias de los hospitales, por los servicios de Traumatología y Neurocirugía , sin que se dé solución al problema, sólo indicando reposo, calmantes, paciencia y resignación, pues se trata de un tema crónico y para toda la vida.

Transcurridos casi dos años desde la operación y no recibiendo solución por los médicos del Servicio Murciano de Salud, acuden a un especialista en Valencia, el Dr. x, que tras diagnosticar a la niña de "secuelas post discectomía L5-S1, inestabilidad L5-S1", el 1 de febrero de 2011 practica intervención quirúrgica consistente en "recalibrado completo del referido y desis circunferencial instrumentada (360°) del espacio L5-S1 (Sistema Trifix de Acuña-Fombona y caja intersomática de Puy)". Fue dada de alta por el Dr. x el 23 de junio de 2011, quedando libre  de secuelas y realizando una vida normal.

La reclamante considera que a consecuencia de la discectomía practicada en el Hospital "Virgen de la Arrixaca", el estado de salud de su hija se deterioró de forma sustancial, sin que por el Servicio Murciano de Salud se les diera otra solución o alternativa que la del tratamiento sintomático del dolor, al considerar que la situación de la paciente se había cronificado. Estima la interesada que los servicios sanitarios públicos, en los más de dos años transcurridos desde la primera operación, debieron plantear la posibilidad de reintervenir a la menor, bien con sus propios medios, bien mediante su derivación a la sanidad privada. Al no hacerlo, considera que se incurrió en una actuación contraria a la "lex artis", manteniendo durante ese tiempo a una niña de 14-15 años sin posibilidad de caminar sola y sin poder realizar las actividades de la vida ordinaria, sufriendo además dolores continuados con crisis periódicas.  

Por todo ello solicita una indemnización global de 61.957'81 euros, en concepto de resarcimiento de los gastos habidos en la sanidad privada (14.200,86 euros) y por los días de incapacidad -835 impeditivos y 54 no impeditivos- que, conforme al baremo de valoración de daños personales sufridos en accidentes de circulación, arrojan un resultado de 47.756,95 euros.

Se propone prueba consistente en que por la Administración se obtenga, "caso de haberlos", los informes estadísticos "que reflejen los resultados satisfactorios y los no satisfactorios ya que cuando nos encontramos ante una situación postoperatoria de normalidad, no es usual que haya problemas en este tipo de operaciones".

Se acompaña la reclamación de diversa documentación clínica; certificado del centro educativo del que es alumna la paciente, relativo a sus reiteradas faltas de asistencia durante los cursos 2008 a 2011; y copia de las facturas acreditativas de los gastos de intervención en la sanidad privada.

SEGUNDO.- Tras ser requerida la reclamante para acreditar la representación que decía ostentar y cumplimentar dicho requerimiento mediante la aportación de copia del Libro de Familia, por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se admite a trámite la reclamación y se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del Ente Público, que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, al tiempo que recaba de los centros que atendieron a la paciente una copia de la historia clínica e informe de los profesionales que le prestaron asistencia.

TERCERO.- De la documentación remitida por los centros sanitarios, destaca el informe realizado por el Servicio de Neurocirugía del Hospital "Virgen de la Arrixaca", en el que tras describir la asistencia prestada, los neurocirujanos responsables del tratamiento de la menor responden a las imputaciones de la reclamante como sigue:

"1) Referente a no haber dejado drenaje. En nuestra experiencia y en la bibliografía habitual no existe ningún protocolo quirúrgico que indique se debe dejar un drenaje tras una intervención sencilla y rutinaria de hernia discal, máxime cuando se realiza un abordaje bajo microscopio (microdiscectomía), ya que habitualmente la hemorragia que se produce en la operación es mínima. Se usan drenajes en intervenciones amplias de columna, y siempre a criterio del cirujano, dependiendo de la hemorragia intraoperatoria que se haya presentado.

2) Referente a la aracnoiditis. La aracnoiditis se debe a un proceso inflamatorio de las raíces nerviosas dentro de la duramadre. La aracnoiditis se suele presentar después de inyecciones de medicamentos, sustancias anestésicas o contrastes dentro de la duramadre espinal, siendo muy difícil que se produzca por una manipulación de las raíces nerviosas fuera de la duramadre. No hubo violación de la integridad de la duramadre durante la operación. Por otra parte, el término aracnoiditis está muy discutido en relación con dolores postoperatorios después de una hernia discal pareciendo, además, que este término es meramente anatómico (o radiológico) y que no se corresponde con ningún cuadro clínico.

3) Fracaso de la cirugía de hernia discal. El fracaso de la cirugía de hernia discal puede deberse a varias causas: (a) infección del disco operado, lo que se descartó por radiografías y RNM; (b) dolor miofascial (espalda congelada) que se trata con analgésicos y rehabilitación; (c) inestabilidad de columna; (d) nueva compresión de la raíz nerviosa por recidiva de hernia discal en el espacio operado o en otro distinto, o por estrechez del canal (se descartaron por RNM); (e) fibrosis (adherencias) que se presentan en un porcentaje pequeño de casos; y (f) factores psicoemocionales y económicos (Sypert y Arpin-Sypert 2004, Long 1988, Talbot 2003, Martínez-Lage 1978). Una vez descartadas las causas enumeradas arriba, nosotros contemplamos para el diagnóstico diferencial de nuestra paciente los apartados de fibrosis cicatricial perirradicular e inestabilidad de columna.

4) Fibrosis cicatricial perirradicular. Lo que sí se puede producir es una fibrosis cicatricial alrededor de la raíz nerviosa, por fuera de la duramadre. La fibrosis perirradicular consiste en adherencias alrededor de la raíz nerviosa operada, y se deben al daño producido por la compresión del propio disco antes de la operación, también a la manipulación quirúrgica, y también a la propia naturaleza del paciente, como sucede con las cicatrices queloides. La fibrosis perirradicular sintomática es una complicación infrecuente (del 1-3% de los pacientes operados de hernia discal), cuyo desarrollo no es susceptible de prevención (Sypert y Arpin-Sypert, 2004). Esta fibrosis suele aparecer varios meses después de la operación y puede reproducir los síntomas que tenían los pacientes antes de la operación. La fibrosis cicatricial es una secuela inevitable de la cirugía de la hernia discal. Su detección es muy frecuente en los estudios de RNM incluso en pacientes que se curan tras la operación de hernia discal. En ocasiones, los síntomas de la fibrosis mejoran con el tiempo y con el tratamiento encaminado a mitigar el dolor (Long, 1988, Sypert y Arpin-Sypert, 2004, Talbot 2003). El tratamiento inicial del dolor producido por la fibrosis incluye el empleo de anti-inflamatorios, psicotropos, relajantes musculares, fisioterapia, y en su caso tratamiento en Unidades de Dolor (Long 1988, Talbot 2003, Sypert GW y Arpin-Sypert 2004). El diagnóstico se fundamenta en la clínica y en la RNM. Por tanto, la RNM por sí sola no puede confirmar un diagnóstico que es principalmente clínico. La cirugía, para liberar las adherencias se reserva como último recurso terapéutico, ya que esta cirugía de las adherencias puede proporcionar alivio del dolor en tan sólo del 1% al 39% de los casos según diversos autores, y no está exenta de añadir nuevos riesgos.

5) Consentimiento informado: En el documento de C.I. se especifica la posibilidad de lesión radicular, que incluye la producida durante la intervención o como consecuencia de ésta (manipulación quirúrgica al separar la raíz nerviosa, pequeños restos de sangre, o simplemente por la cicatrización excesiva alrededor de la salida del nervio).

6) Posible diagnóstico de los síntomas de la paciente: En el caso de x, se contempló también como diagnóstico de presunción la presencia de inestabilidad de columna, por lo que se realizaron radiografías dinámicas en flexión y extensión, que no fueron confirmatorias de este diagnóstico. El tratamiento de la inestabilidad de columna consiste en una fijación posterior de la columna, generalmente utilizando sistemas rígidos de placas y tornillos. Dada la edad de la paciente se optó por diferir esta opción quirúrgica para evitar un procedimiento definitivo de fijación de columna y sus posibles consecuencias sobre la movilidad del raquis.

7) Demora en el tratamiento. Las dos opciones para el tratamiento del dolor de la paciente pasaban por (a) liberación quirúrgica de las adherencias, cuyos resultados son pobres en muchos casos, o (b) fijación de columna, intervención que se decidió demorar el máximo de tiempo posible esperando una mejoría de los síntomas con tratamiento médico conservador. Dada la edad de la paciente, el considerar una fijación definitiva de la columna parecía un tratamiento excesivo. Otros dos hechos contribuyeron a mantener esta actitud expectante: (a) la percepción que teníamos de ausencia de empeoramiento (por el contrario, nos parecía que mejoraba) y (b) de todas formas, la familia parecía conforme con los tratamientos propuestos, ya que nunca se solicitó una segunda opinión, a lo que habríamos accedido sin ningún problema".

CUARTO.- El 26 de diciembre de 2011, el órgano instructor acuerda declarar improcedente la prueba solicitada por la reclamante en su escrito inicial en referencia con los informes estadísticos sobre resultados de las intervenciones como la practicada a la paciente. No consta en el expediente protesta alguna de la reclamante ante esta decisión.

QUINTO.- Con fecha 10 de enero de 2012 se solicita de la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (Inspección médica) la evacuación del correspondiente informe.

SEXTO.- Por la instrucción, a instancias de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, se unen al expediente los estudios radiográficos de columna anteriores a enero de 2009, que a su vez son remitidos a dicha empresa y a la Inspección Médica.

SÉPTIMO.- Por la aseguradora se aporta informe médico-pericial  evacuado por un especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que concluye:

"1.- Las hernias discales en la infancia son sumamente infrecuentes (en torno a un 0,5% del total) y su tratamiento ha de ser conservador en principio, al igual que en la edad adulta, el cual suele resolver la mayoría de los casos, pero si fracasa, o si los síntomas y la afectación neurológica son especialmente importantes desde un inicio, está perfectamente indicada la cirugía como tratamiento de entrada.

2.- El estudio de las radiografías practicadas a la paciente en el año 2008, así como de la RM previa a la intervención quirúrgica, permite descartar la existencia de factores de desestabilización de la columna que hubiera podido contraindicar el procedimiento.

3.- La primera intervención (discectomía simple) estuvo bien indicada, ya que podría haber resuelto el caso, sobre todo teniendo en cuenta que una artrodesis de entrada en una paciente tan joven es una cirugía muy agresiva la cual conviene evitar a toda costa, de hecho, incluso en la edad adulta se intenta evitar en pacientes menores de los 40 años.

4.- Ya que la paciente no evolucionó bien tras la discectomía, no quedó más solución, a pesar de la edad de la paciente, que realizar la artrodesis circunferencial, que sí solucionó el problema".

OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, la reclamante presenta escrito de alegaciones reiterándose en las de su escrito inicial y rebate los informes médicos aportados al expediente.

Así, respecto del informe del Servicio de Neurocirugía:

a) En los dos años que transcurren entre la discectomía y la segunda intervención no se estuvo atento a la evolución de x que cada vez iba a peor y siguen los reclamantes sin entender por qué no se hizo nada durante todo ese tiempo. El informe omite lo ocurrido en el periodo que va desde el 21 de abril de 2009 hasta el 1 de febrero de 2011, cuando hubo diversos ingresos.

Afirma la reclamante que eran conscientes de los riesgos que a la menor podían ocurrir, pero no están de acuerdo con la falta de medidas que debieron adoptarse para solucionar el problema y no se tomaron, pues se trataba de haber realizado una operación "normal" de recalibrado completo y desis circunferencial instrumentada (360°) del espacio L5-S1.

Del mismo modo, en relación con el informe del perito de la aseguradora, comparten buena parte de lo que en él se dice, pero advierten que no aclara cuándo tiempo tenía que haber transcurrido para realizar la segunda intervención a la menor, que iba empeorando hasta no poder andar y con fuertes dolores.

Se aporta junto al escrito de alegaciones un documento audiovisual en soporte digital que muestra las dificultades de deambulación de la menor.  

NOVENO.- Por la instrucción se dio traslado de las indicadas alegaciones al Servicio de Neurocirugía del Hospital "Virgen de la Arrixaca" y a la aseguradora, para que por los autores de los informes se respondiera a lo alegado por la reclamante.

El 30 de julio de 2012 los neurocirujanos actuantes evacúan su informe complementario en respuesta a las alegaciones. El informe es del siguiente tenor:

"...1) Queda aclarado que la colocación de un drenaje lumbar no está justificado en la microdiscectomía, excepto de manera excepcional.

2) Referente a la aracnoiditis. La reintervención por fibrosis (aracnoiditis) cicatricial postquirúrgica no es bajo ningún concepto un procedimiento normal. Por el contrario, es un procedimiento excepcional al que sólo se recurre tras el fracaso del tratamiento conservador dado los malos resultados de este tipo de operaciones. El momento de realizar estas reintervenciones no está en modo alguno protocolizado y depende de la opinión del Médico, quién realiza la indicación teniendo en cuenta diversos factores y siempre de forma individualizada para cada paciente.

3) Referente al punto b3 referente a las posibilidades diagnósticas reiteramos que fueron dos: (a) fibrosis cicatricial post-quirúrgica y (b) inestabilidad de columna. Referente a cuándo se pensaba solucionar el problema hemos de señalar que el problema tiene otras soluciones además de la cirugía, como son el tratamiento conservador y el tratamiento de la lumbalgia en la unidad de dolor. Este es el tratamiento que se consideró mejor para x. Los síntomas de fibrosis cicatricial tienden a disminuir o desaparecer a partir del año tras la operación. El realizar una operación de fijación de columna en una chica de 16 años nos pareció inapropiado, considerando que se trata de una columna en crecimiento y que las operaciones de fijación pueden originar inestabilidad en los espacios adyacentes no fijados.

4) Fibrosis cicatricial perirradicular. Ya está contestada en al apartado anterior.

5) Consentimiento informado. Estamos de acuerdo en que dicho consentimiento se obtuvo tras una conversación con la paciente y familia de manera completa y a su plena satisfacción. No hay evidencias médicas que indiquen que la re-intervención se debía de realizar a los 5, 6 u 8 meses. Sin duda, si se consultan los criterios de diferentes médicos, éstos indicarán diferentes tratamientos y tiempos.

6) Posible diagnóstico. Ya se ha comentado anteriormente. Insistimos que una operación de fijación vertebral no es ni mucho menos un procedimiento quirúrgico normal tras una operación de hernia discal. El factor económico no se tiene nunca en cuenta cuando se trata de la salud, especialmente en el Servicio Murciano de Salud. Lo que sí se tiene en cuenta son los beneficios y riesgos de estas intervenciones. Estas operaciones no están exentas de riesgos que son, desde luego, superiores a los de la operación inicial (microdiscectomía). Además, sobre todo se tuvo en cuenta la joven edad de la paciente para la realización de una fijación definitiva de columna.

7) Demora en el tratamiento. Desde la intervención inicial a la última visita de Consulta transcurrieron 15 meses y no 2 años como indican repetidamente en las alegaciones. No existen criterios uniformes respecto al tiempo adecuado para realizar reintervención por fibrosis o para una fijación. El tratamiento conservador es, al menos, tan válido como los tratamientos quirúrgicos.

Además, quisiéramos destacar que la última visita en Consulta se produjo el 26/04/2010 y que en ningún momento durante estos 15 meses la familia mostró desacuerdo acerca de los tratamientos y no solicitaron segunda opinión, a lo cual hubiéramos accedido sin ningún problema".

DÉCIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, la reclamante rebate diversas afirmaciones del último informe de los neurocirujanos, reiterando que la imputación que se realiza es que, una vez constatado que la discectomía no había solucionado el problema de la menor sino que, antes al contrario, lo había agravado, no se planteara por la sanidad pública la artrodesis circunferencial que solucionó el problema. Las únicas alternativas que se ofrecían a la familia eran administrar calmantes, ingresar a la menor cuando tuviera episodios críticos y realizar una fijación de columna, pero sin tan siquiera indicar cuándo se realizaría dicha intervención. Señalan, además, que no era precisa una fijación de la columna, sino sólo de la L5-S1 y que no procedía mantenerla durante dos o tres años con el dolor y las limitaciones funcionales que la lesión neurológica le producía.

UNDÉCIMO.- Remitida la nueva documentación a la Inspección Médica, se le solicita un pronunciamiento expreso acerca de la opción terapéutica de carácter conservador llevada a cabo en el Hospital "Virgen de la Arrixaca" después de la discectomía, y sobre el rechazo de los neurocirujanos a practicar la fijación de columna por considerarla inapropiada en una chica de 16 años, y si podría haber sido aconsejable o no una artrodesis de L5-S1.

DUODECIMO.- Por la Inspección Médica se remite informe de fecha 13 de noviembre de 2012 que alcanza las siguientes conclusiones:

"1. Paciente de 14 años con hernia discal mediolateral izquierda L5-S1sintomática de larga evolución a la que se le practica microdiscectomía. Como complicaciones postquirúrgicas presenta pequeño hematoma epidural, fibrosis cicatricial que engloba raíz S1 izquierda e inflamación o aracnoiditis perirradicular de la raíz L5 izquierda. Ante la persistencia de sintomatología (dolor, bloqueo lumbar y dificultad para la marcha), los neurocirujanos del SMS al no disponer de unas pruebas dinámicas concluyentes de inestabilidad de la columna, deciden una actitud expectante. Se decide seguimiento de la evolución de la fibrosis, tratamiento conservador del dolor y de las complicaciones durante 17 meses, sin descartar la realización de una posible artrodesis de la articulación L5-S1. Los familiares de la paciente, sin manifestar su desacuerdo con el tratamiento prescrito, solicitan una segunda opinión en la sanidad privada, donde se realiza artrodesis circunferencial L5-S1 al fracasar todos los tratamientos anteriores.

2. En la microdiscectomía no está justificada la colocación de un drenaje lumbar, salvo excepciones, debido a que la operación se realiza bajo el microscopio operativo que da la oportunidad de realizar la cirugía con un mínimo de invasión.

3. Las complicaciones postquirúrgicas presentadas por la paciente se hayan descritas en el consentimiento informado firmado por la reclamante.

4. Desde la intervención inicial a la última visita en Consultas de Neurocirugía del SMS transcurrieron 17 meses y no 2 años como refiere el reclamante. No existen criterios uniformes respecto al tiempo adecuado para realizar una intervención por fibrosis o para una fijación de columna. La familia durante estos 17 meses no mostró desacuerdo con los tratamientos y no solicitaron una segunda opinión al SMS, derecho contemplado en el RD 71/2007, de 11 de mayo, por el que se establece el ejercicio del derecho a una segunda opinión médica en enfermedades neurológicas inflamatorias y degenerativas invalidantes (sic, en realidad se refiere al Decreto 71/2007, de 11 de mayo, por el que se establece el derecho de segunda opinión médica en la red de utilización pública de la Región de Murcia).

5. Se concluye que los facultativos del SMS actuaron correctamente valorando de forma adecuada la relación riesgo/beneficio de una segunda intervención quirúrgica en columna lumbar en una paciente joven y se optó por diferir la artrodesis de la articulación, ante unas pruebas dinámicas de inestabilidad de la columna no concluyentes y en espera de una mejoría de los síntomas que podrían ser secundarios a la fibrosis cicatricial".

DÉCIMOTERCERO.- Otorgado nuevo trámite de audiencia a los interesados, no consta que hayan hecho uso del mismo, formulando alegaciones o aportando documentos.

DÉCIMOCUARTO.- Con fecha 29 de enero de 2013, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, al no considerar el órgano instructor que se haya logrado acreditar la existencia de una actuación contraria a normopraxis, lo que excluye el necesario nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco cabe apreciar.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 12 de febrero de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 142.3 LPAC y el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Cuando de daños físicos o psíquicos se trata, la legitimación para reclamar su resarcimiento corresponde de modo originario a quien los sufre en su persona, a quien ha de reconocerse la condición de interesada para el ejercicio de la acción, conforme a lo establecido en los artículos 31 y 139 y siguientes LPAC.

Siendo la paciente menor de edad en el momento de presentar la reclamación, su representación legal corresponde a su madre ex artículo 162 del Código Civil.

II. La reclamación fue interpuesta antes del transcurso del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC. En efecto, aun cuando la primera intervención de discectomía se realiza el 2 de enero de 2009 y la reclamación no se presenta hasta el 22 de septiembre de 2011, conforme al consolidado principio jurisprudencial de la actio nata ha de considerarse como dies a quo del cómputo del referido plazo, el momento en que la interesada toma conocimiento de que el funcionamiento de la Administración sanitaria no ha sido el adecuado, momento que coincidiría con el de la mejoría de la paciente tras someterse a la segunda intervención, el 1 de febrero de 2011. Del mismo modo, si se atiende al criterio legal de estabilización o plena determinación de las secuelas, el inicio del cómputo se produciría el 23 de junio de 2011, momento en que recibe el alta médica del cirujano privado que realizó la segunda intervención.

III. El procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido para la tramitación de este tipo de reclamaciones por la LPAC y el RRP, con la excepción del plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ha excedido al previsto en el artículo 13 RRP.

Ha de precisarse, no obstante, que respecto del resarcimiento de los gastos generados por el tratamiento recibido en la sanidad privada, se pretende su pago no en la vía específica que el ordenamiento prevé para tales abonos (art. 4.3 del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización), sino en el seno de un procedimiento de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, los requisitos para determinar si procede o no estimar la pretensión resarcitoria en este concreto extremo han de ajustarse a las normas de la responsabilidad patrimonial y no a las específicas del reembolso de los gastos sanitarios generados fuera del Sistema Nacional de Salud.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:

1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.

2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.

3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.

4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.

Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios públicos.

Al margen de la ausencia de drenaje en la primera operación de discectomía y que apuntaría a una deficiente técnica quirúrgica, la principal imputación que se hace a la Administración es que, a pesar del deterioro progresivo de la paciente tras la primera intervención, mantuviera en tratamiento conservador y meramente sintomático a su hija durante un largo período de tiempo, sin plantear a la familia una alternativa terapéutica como la que finalmente se llevó a cabo en la sanidad privada y que solucionó las limitaciones funcionales y el dolor que aquejaban a la menor desde la primera operación.

Atendido el objeto de la reclamación, la imputación del daño al servicio público se objetiva como omisión de medios, por escatimar la Administración medidas terapéuticas que hubieran podido solucionar la enfermedad de la paciente con mayor prontitud y con un menor sufrimiento. La determinación de si se adoptaron las medidas necesarias y adecuadas para resolver y curar la enfermedad, y si los neurocirujanos valoraron  adecuadamente la situación de la paciente y las alternativas terapéuticas que ofrecía la ciencia médica, se convierte en cuestión nuclear del problema, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación omisiva de la Administración.

Y es que la obligación que incumbe a la Administración en la prestación sanitaria es, como ya se ha dicho, de medios, no de resultados, pues si bien no se le puede exigir una curación en todos los casos, dado el carácter contingente de la salud y la vida de los pacientes, sí que viene compelida a prestar la asistencia sanitaria con el despliegue de todos los medios a su alcance. De no hacerlo así, o de no acreditar su efectiva utilización, el daño devendrá en antijurídico.

Aplicado al supuesto objeto de consulta, la antijuridicidad del daño y el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño sufrido derivarían de la no aplicación de todos los medios terapéuticos adecuados, singularmente por no haber practicado una artrodesis del espacio L5-S1, cuestión que aparece íntimamente relacionada con el criterio jurisprudencialmente configurado de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Esta doctrina jurisprudencial sigue plenamente vigente, como recoge la STS, Sala 3ª, de 2 de noviembre de 2011.

Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas terapéuticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la lex artis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.

La valoración de dicha actuación y la corrección de la decisión de los neurocirujanos responsables del tratamiento, que optan por una vía conservadora, dilatando en el tiempo la decisión de una artrodesis de columna, dada la corta edad de la paciente, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la Medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos obrantes en el expediente -el especial valor probatorio de estas pericias en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-.

Examinado el expediente no consta pericia alguna aportada por la reclamante en apoyo de sus imputaciones de mala praxis. De los traídos al procedimiento por la Administración, los evacuados por los facultativos actuantes sostienen la plena adecuación a la lex artis de la asistencia prestada, como también la Inspección Médica afirma categóricamente el ajuste a normopraxis de la misma.

En este sentido, señala el informe inspector que "en el caso de x, la indicación de la fijación (artrodesis) de la columna es una decisión complicada en la cual hay que valorar criterios múltiples (evolución de la fibrosis, evolución de la inestabilidad, riesgos de una nueva cirugía sobre la columna, edad de la paciente, etc.), pero sobre todo la edad de la paciente y los riesgos de una segunda intervención".

En primer lugar ha de señalarse que la reclamante pretende distinguir, en sus alegaciones, entre la artrodesis o fijación de columna a que se refieren todos los informes obrantes en el expediente y la "desis circunferencial" que se le practicó a la menor en la sanidad privada. Esta última no es sino una especie o técnica de la primera. El sistema "Trifix" de la marca "Acuña-Fombona" que se utilizó en la referida intervención es un instrumento ortopédico constituido por barras de titanio que se fijan mediante tornillos a las vértebras e impiden que la articulación vertebral se mueva, quedando permanentemente fijada. La artrodesis, como señala la Inspección "estabiliza una articulación, alinea la extremidad, mejora la funcionalidad y disminuye o elimina el dolor. El inconveniente es que se pierde el movimiento (...) provoca una sobrecarga de las articulaciones vecinas que intentan compensar la pérdida de movimiento y la función articular", con el riesgo de que la sobrecarga las deteriore progresivamente. Tratándose de artrodesis de columna, existen otras posibles complicaciones como la estenosis espinal adyacente -que puede llegar incluso a producir paraplejia-, aceleración de la degeneración discal adyacente, artropatía facetaria que puede derivar en una espondilolistesis degenerativa, y daño del músculo paraespinal, con posibilidad de fibrosis en el mismo.

Atendiendo a dichos riesgos y a la situación de la paciente, respecto de la que las pruebas realizadas no mostraban resultados concluyentes de inestabilidad de la columna, y, sobre todo, a su corta edad, la Inspección Médica estima que "la actitud de los neurocirujanos parece prudente" al pautar un tratamiento conservador en espera de una mejoría de los síntomas producidos por la fibrosis, los cuales se habían estabilizado y no empeoraban. También el perito de la aseguradora señala que la artrodesis de columna ha de calificarse como una medida excepcional en pacientes menores de 40 años.

De hecho, para la Inspección Médica y con base en la bibliografía consultada, la intervención practicada a la niña en la sanidad privada (la artrodesis circunferencial) era la última opción, máxime porque su perfil de éxito no era del todo favorable ante la existencia de fibrosis y aracnoiditis y no haber presentado mejoría de al menos seis meses tras la primera intervención, por lo que la fijación definitiva de la columna se podía demorar el máximo de tiempo hasta ver evolución, señalando que no existen criterios uniformes respecto al tiempo adecuado para realizar una reintervención por fibrosis o para una fijación de columna.

Concluye, por tanto, la Inspección Médica que "los facultativos del SMS actuaron correctamente valorando de forma adecuada la relación riesgo/beneficio de una segunda intervención quirúrgica en columna lumbar en una paciente joven y se optó por diferir la artrodesis de la articulación, ante unas pruebas dinámicas de inestabilidad de la columna no concluyentes y en espera de una mejoría de los síntomas que podrían ser secundarios a la fibrosis cicatricial".

Obsérvese que para los facultativos intervinientes, para el perito de la aseguradora y para la Inspección, la actitud expectante y conservadora no puede ser calificada como contraria a normopraxis, pues está ampliamente avalada por la literatura científica citada en el informe inspector. Por ello, aunque la artrodesis circunferencial pudiera llegar a considerarse que estaba indicada, lo que a la luz de los inconvenientes de la misma y de la situación de la niña en el momento de decidir la intervención está lejos de quedar acreditado, lo cierto es que la alternativa adoptada por los neurocirujanos responsables del tratamiento no puede considerarse como mala praxis. Como ya dijimos en nuestro Dictamen 15/2009, ante "dos alternativas terapéuticas, ambas posibles y amparadas por la práctica médica, de forma que la elección de una de ellas no puede considerarse como contraria a normopraxis, ni siquiera cuando datos conocidos con posterioridad, desconocidos por el facultativo al momento de decidir, pudieran apuntar que la mejor opción habría sido la desechada".

En atención a lo expuesto, no puede apreciarse el imprescindible nexo causal entre la actitud terapéutica conservadora decidida por los facultativos del Servicio Murciano de Salud y el prolongado sufrimiento de la niña, cuya causa ha de buscarse en una complicación típica de la discectomía de la que sus progenitores fueron debidamente informados y cuyo riesgo asumieron al firmar el documento de consentimiento informado en el que se explicitaban las posibles alteraciones o complicaciones neurológicas derivadas de la intervención.

Por otra parte, la microdiscectomía no consta que se apartara en su realización de la técnica impuesta por la lex artis, negando todos los informes técnicos obrantes en el expediente que fuera necesario dejar un drenaje, dado el carácter mínimamente invasivo de la intervención al utilizar el microscopio quirúrgico.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación por no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada.  

No obstante, V.E. resolverá.