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Dictamen nº 280/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 13 de febrero de 2013, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 47/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- x presentó en fecha 20-4-2012 un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en el que, en síntesis, expone que el 23 de agosto de 2010, durante una revisión médica en el dentista, éste le detectó una dureza en el paladar, con aparición de una masa tumoral. En fecha 25 de agosto de 2010 acude a su médico de cabecera, en el centro médico de Los Belones (Cartagena), que le prescribe cita urgente con el Servicio de Cirugía Máxilofacial del hospital público "Santa María del Rosell", de dicha ciudad. En fecha 6 se septiembre de 2010, dicho Servicio determina la existencia de una lesión palatina con tumoración en rinofaringe que infiltra cavum, pero que, al no estar indicada la cirugía, lo remite a su médico de cabecera para que, a su vez, lo remita a otro departamento.
Sin perjuicio de lo anterior, el interesado, entre los días 31 de agosto y 7 de septiembre, acude de forma privada al hospital "--", de Torrevieja, donde el 9 de septiembre de 2010 le diagnostican de linfoma no Hodgkin de células grandes B de nasofaringe.
Sigue exponiendo que con dicho diagnóstico vuelve el 13 de septiembre a su médico de cabecera, el cual lo remite, para el día 15 de septiembre, al Servicio de Oncología del citado hospital público, donde le comunican que debe acudir al Hospital Naval, para lo que le vuelven a remitir a su médico de cabecera, que al día siguiente, 16 de septiembre de 2010, lo remite, y es atendido, por el Servicio de Oncología del hospital "Santa María del Rosell", donde le manifiestan que no tratan este tipo de linfoma y que debe dirigirse al Servicio de Hematología. Ante ello, al día siguiente, 17 de septiembre de 2010, ante los continuos retrasos y omisión de prestación de atención médica en el Servicio Murciano de Salud (SMS), ingresa en el hospital "--", donde es tratado con ciclos de quimioterapia, que concluye el 27 de enero de 2011, con remisión completa de la enfermedad, correspondiéndole luego efectuar radioterapia de consolidación.
Añade que con fecha 26 de julio de 2011 presentó al SMS una solicitud de reembolso de los gastos médicos sufragados en la sanidad privada, y que el 20 de marzo de 2012 se le notifica Resolución del Director General de Régimen Económico y Prestaciones del SMS desestimatoria de dicho reintegro, al no haber existido denegación de asistencia por parte de la sanidad pública y no tratarse de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, no concurriendo con ello los requisitos que para el reintegro de gastos en la sanidad privada establece el artículo 5.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.
A juicio del reclamante, hay una clara omisión, retraso y negligencia en la prestación del servicio médico público, que le llevó a tener que dirigirse a la sanidad privada por los riesgos que para su vida existían, pues corría el peligro de que sin el tratamiento preciso inmediato el tumor se le extendiera al sistema nervioso central, según valoración realizada en el hospital "--" en fecha 9-9-2010 por el Dr. x. Por ello, considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración, invocando, entre otros, el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Asimismo, insiste en su escrito que se estaba en presencia de un supuesto de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital por la que hubo de acudir a la sanidad privada, porque no pudieron utilizar debidamente los servicios sanitarios públicos, afirmando que concurría el supuesto previsto en el artículo 4.3 del citado Real Decreto 1030/2006.
Por todo lo expuesto, solicita el reembolso de los gastos médicos abonados en la sanidad privada por importe 54.825,60 euros, más los intereses legales.
Junto a su reclamación presenta un informe de fecha 17-4-2012 del Dr. x, Oncólogo del hospital "--", que expresa lo siguiente:
"Que x fue valorado en la consulta de Oncología el día 9 de septiembre de 2010 con el diagnóstico de linfoma difuso de células grandes B de rinofaringe y etmoides, con destrucción de hueso e impronta sobre meninges además de ganglios cervicales izquierdos. Dado el riesgo vital que la situación entrañaba, fue valorado el mismo día por el Servicio de Otorrinolaringología y se consideró el tratamiento de urgencia debido al peligro de extensión por contigüidad a sistema nervioso central. Por ese motivo inició quimioterapia urgente con una pauta de tercera generación con 11 agentes ciclados cada 6 semanas incluyendo dosis altas de METOTREXATE para tratamiento de barrera hematoencefálica, siguiendo los protocolos del grupo BFM para linfoma agresivo, aportándole así la mejor cobertura hoy conocida para minimizar el riesgo descrito en el mínimo plazo de tiempo posible.
Se consiguió la remisión completa de la enfermedad después del segundo ciclo, remisión confirmada por PET-CT. A continuación recibió radioterapia de consolidación con técnicas IMRT y finalizó la radioterapia. A fecha de hoy, no presenta evidencia de enfermedad activa en los controles rutinarios efectuados tras la finalización del tratamiento".
SEGUNDO.- En fecha 7-5-12, el Servicio Jurídico del SMS requiere al Servicio de Aseguraciones y Prestaciones para que le remita el expediente de reintegro de gastos que se tramitó en este Servicio, lo que cumplimentó mediante oficio de 15-5-12.
En dicho expediente constan diversas facturas emitidas por el citado hospital privado por la asistencia dispensada al reclamante, así como la historia clínica de éste.
Consta igualmente un informe de 15-12-2010, del Servicio de Cirugía Maxilofacial del hospital "Santa María del Rosell", que señala lo siguiente:
"1. Con fecha 6 de septiembre de 2010 el paciente fue derivado desde el centro de salud Mar Menor para valoración en este servicio por tumoración de rinofaringe (tumor de Cavum).
El paciente fue citado para su valoración el día 15 de septiembre de 2010. Al ser visto en la consulta aporta informe firmado por el Doctor x (Fundación TEDECA, plataforma de oncología del Hospital - ), de Torrevieja (Alicante), donde se especifica el diagnóstico de linfoma no Hodgkin originado en Cavum, con afectación de etmoides, con osteolisis importante y metástasis cervicales ganglionales altas y bilaterales. La fecha de este informe es del 9 de septiembre de 2010, es decir, entre la fecha en que es derivado a este servicio y la fecha en la que es citado.
El diagnóstico del enfermo (linfoma no Hodgkin de Cavum) no es tributario de tratamiento quirúrgico, pero sí es susceptible de tratamiento con quimio y radioterapia. Por este motivo el paciente es derivado desde este servicio y simultáneamente por su médico de familia hacia oncología médica y otorrinolaringología (con fecha 15 de septiembre de 2010), con carácter urgente.
Al parecer, el paciente inicia tratamiento quimioterápico en el hospital -- de Torrevieja, sin haber cursado la derivación urgente, realizada desde el centro de salud, insisto con fecha 15 de septiembre de 2010, por lo que nunca pudo ser valorado y, por tanto, tratado oportunamente por el servicio de oncología.
El paciente aporta un presupuesto de tratamiento de quimioterapia ( -- de Torrevieja), con fecha 14 de septiembre de 2010, es decir, antes de ser valorado en este servicio.
De esta sucesión de hechos no cabe deducir demora alguna en la atención prestada a este paciente, pues no ha cursado la documentación oportuna, impidiendo su adecuada y urgente valoración y tratamiento por los servicios correspondientes anteriormente citados, sino más bien el paciente ha estado acudiendo simultáneamente a la sanidad pública y a la sanidad privada, y libre y voluntariamente ha optado por el tratamiento por vía privada.
En su reclamación, además, alega haber presentado el plan de tratamiento mencionado, que, sin entrar a valorar, no puede pretenderse sea aceptado sin más para su ejecución por otros profesionales que no han tenido ni siquiera la oportunidad de valorarlo".
Previamente, en informe de 18-11-10, el citado Servicio ya había relatado los referidos hechos y había puesto de manifiesto que "De esta sucesión de hechos no cabe deducir demora alguna ni negligencia en la atención prestada a este paciente, pues NO HA HABIDO TIEMPO MATERIAL (desde el 15 de septiembre de 2010, en que es visto por primera vez, hasta el 17 de septiembre de 2010, DOS DÍAS, en que inicia tratamiento privado de quimioterapia), para su valoración y tratamiento por los servicios correspondientes. Más bien puede deducirse que el paciente ha estado acudiendo simultáneamente a la sanidad pública y a la sanidad privada, y libre y voluntariamente ha optado por el tratamiento por vía privada. Es obvio que iniciar un tratamiento de quimioterapia requiere un estudio médico detallado, que el paciente tenía previamente realizado, antes de ser valorado por primera vez en este Centro, mostrando su absoluta y total disposición a realizarlo por la vía privada, como finalmente hizo, sin dar tiempo al oportuno estudio y tratamiento de esta Institución".
También consta un informe de fecha 17-10-2011 del Jefe de Servicio de Hematología, x, del citado hospital público, que expresa lo siguiente:
"El paciente x, fue diagnosticado, según la documentación aportada en la reclamación, de un linfoma B difuso de células grandes de cavum en un centro ajeno al sistema sanitario público. Con dicho diagnóstico fue remitido por su médico de cabecera al S° de Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario Sa Ma del Rosell, donde fue citado y visitado el 15 de septiembre de 2010. En dicha visita, según puede extraerse del informe del S° de Cirugía Maxilofacial de fecha 15/12/2010 (disponible en la Ha Clínica electrónica), el paciente se presenta con un plan terapéutico y presupuesto cerrados, emitidos por el Hospital -- de Torrevieja. Desde la consulta de cirugía maxilofacial y desde su médico de cabecera se cursan interconsultas a Oncología, donde se le indica al día siguiente que ha de ser visto en el Servicio de Hematología para tratamiento. Sin embargo, el Servicio de Hematología no recibió en ese momento ningún tipo de solicitud de atención, ni por escrito ni telefónica, por lo que desconocía el caso. El paciente decidió por su parte recibir tratamiento quimioterápico en el centro privado antes mencionado, sin solicitar posteriormente asistencia sanitaria en la red sanitaria pública del Área II, ni a través de su médico de cabecera, ni por medio del S° de Atención al Paciente, ni tan siquiera presentándose en la puerta de urgencias con cualquiera de las complicaciones postquimioterapia que le surgieron.
En enero del actual año (2011), el S° de Admisión de nuestro hospital me transmite telefónicamente una solicitud de interconsulta para valorar al paciente, que había sido remitida nuevamente a Oncología, en este caso para indicar tratamiento radioterápico de consolidación. Cito al paciente a los dos días en mi consulta, donde valoro los informes que me aporta de los tratamientos recibidos en el Hospital -- de Torrevieja. En esa fecha no había finalizado el tratamiento quimioterápico previsto en ese centro. Tras valorar la documentación aportada por el enfermo, le informo que el tratamiento administrado en dicho centro (M-BACOP con rituximab) no me parece correcto, dada la enorme toxicidad asociada y la falta de mayor eficacia respecto al estándar internacional de tratamiento de esta enfermedad (el R-CHOP). De hecho, el paciente había necesitado soporte transfusional, ingresos hospitalarios y recursos sanitarios extras, consecuencia de haber escogido dicha opción terapéutica. Por otra parte, no quedaba constancia documental de haber recibido tratamiento quimioterápico intratecal, que sí está claramente indicado en los linfomas agresivos que infiltran cavum. Por todo ello, le recomendé continuar tratamiento quimioterápico en nuestro centro sanitario, y tanto el paciente como su esposa lo rechazaron categóricamente.
Tras lo anterior, procedo a solicitar el mismo día radioterapia de consolidación tipo IRMT en vacum al centro de referencia que en ese momento teníamos ordenado remitir a nuestros pacientes (Instituto Oncológico del Sureste). Posteriormente, el enfermo acude allí, pero se niega también a recibir el tratamiento en ese centro sanitario, aceptando sólo el tratamiento radioterápico si se le da en el Hospital -- de Torrevieja. Tras transmitirme dicha situación tanto el paciente como la facultativa que lo había visitado en el Instituto Oncológico del Sureste, y considerando la necesidad de administrar el tratamiento, hablo con el jefe del S° de Admisión de nuestro centro, remitiéndose al paciente al Hospital de -- (a costa del Servicio Murciano de Salud), al considerar desde Admisión que el precio facturado por el Hospital de -- era más económico que el del centro alternativo (Instituto Oncológico del Sureste).
Una vez finalizado el tratamiento radioterápico, el paciente ha continuado seguimiento evolutivo en mi consulta, donde se han realizado analíticas y pruebas de imagen de control (PET-TAC), aunque también sigue visitas en el Hospital -- de Torrevieja, a pesar de que le he recomendado que no lo necesitaba hacer".
Consta asimismo en dicho expediente un informe de la Inspección Médica de la Consejería de Sanidad, de fecha 31-1-2012, que señala que el interesado presentaba una enfermedad grave, sin urgencia vital, que no hubo denegación de asistencia sanitaria pública y que aquél acudió voluntariamente a la sanidad privada, por lo que se concluye informando desfavorablemente el pretendido reintegro de gastos, por no ajustarse a lo recogido en el artículo 4.3 del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.
En fecha 28-2-2012 se dicta Resolución del Director General de Régimen Económico y Prestaciones del SMS por la que deniega la solicitud de reintegro de gastos.
TERCERO.- Con fecha 25-5-2012 se dictó resolución de admisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el Director Gerente del SMS, la cual se notificó al reclamante y a la aseguradora de dicho Ente.
CUARTO.- Obra en el expediente un informe de 20-7-2012 de un especialista en Anatomía Patológica, aportado por la aseguradora del SMS, del que se destaca lo siguiente:
"En nuestro caso el paciente debutó con un cuadro inespecífico (rinitis) que por sí sólo no permitía de entrada sospechar la existencia de un linfoma. Como quiera que, además, presentara una patología intercurrente (un flemón dentario) acudió a su dentista, quien advirtió la existencia de una lesión indurada en paladar blando y recomendó el estudio de dicha lesión. El paciente decidió realizar dicho estudio en un centro ajeno al Servicio Público (Hospital --), donde se realizó una TAC nasosinusal que mostró crecimiento tumoral de cavum con afectación de etmoides (hueso de la nariz) y de ganglios cervicales, programándose biopsia para determinar la naturaleza del tumor. (...)
El 27 de agosto de 2010 acudió a su médico de cabecera informándole que estaba en espera de una biopsia que se realizó posteriormente (el 31 de agosto) en el Hospital --, con el resultado de linfoma no Hodgkin de células B. El 6 de septiembre el médico de cabecera, a la vista de dicho diagnóstico, solicitó interconsulta urgente con Cirugía Maxilofacial, siendo citado en ese Servicio para el día 15 de septiembre, informándosele de que su proceso tenía que ser estudiado por Oncología, donde fue derivado con carácter urgente y atendido el día siguiente. Allí se le informó de que su proceso tenía que ser tratado por Hematología. El paciente decidió no solicitar asistencia en dicho Servicio y se dirigió nuevamente al Hospital --, donde se inició tratamiento quimioterápico el 17 de septiembre de 2010.
Naturalmente, en la primera visita, el médico de cabecera mantuvo una actitud expectante a la espera del resultado de la biopsia. Una vez conocido éste, derivó al paciente, con carácter de urgencia, a consulta especializada. Es cierto que, al no ser el linfoma tributario de cirugía, debería de haberse orientado al paciente a Oncología o a Oncohematología. En la consulta de Cirugía Maxilofacial se subsanó ese error derivando al paciente a Oncología, donde fue visto al día siguiente. El Servicio de Oncología está perfectamente capacitado para tratar los linfomas aunque, al tratarse esta entidad de un tumor hematológico, es razonable que su tratamiento sea realizado por un Servicio de Hematología; así se entendió por el oncólogo que atendió al paciente al aconsejarle que pidiera cita para Hematología. El paciente, sin embargo, desatendió este consejo y decidió ser tratado fuera del ámbito de la asistencia pública.
Aun recociendo que el paciente fue inicialmente derivado de forma errónea a un Servicio (el de Cirugía Maxilofacial) al que no correspondía el tratamiento de su enfermedad y que posteriormente el Servicio de Oncología consideró oportuno (de forma correcta) que fuera tratado por Hematología, la rápida gestión de las consultas hizo que el tiempo invertido en este proceso asistencial fuera de tan sólo diez días. El paciente no presentaba criterio alguno de urgencia oncológica y, por tanto, este lapso de tiempo carece de relevancia con el comienzo del tratamiento y no puede entenderse como una demora médicamente significativa.
No cabe por tanto aducir una demora en la asistencia por parte del Servicio Público para justificar la decisión del paciente de ser tratado en un centro privado, máxime considerando que:
- El paciente no cursó la cita para Hematología. De haberlo hecho es probable que se le hubiera atendido en ese Servicio de forma inmediata (tal y como ya se había hecho con motivo de la derivación a Oncología). Es decir, que el paciente pudo presuponer que la nueva consulta iba a significar una demora importante, pero no se dio la ocasión de constatarlo.
- Ya antes de consultar por primera vez en su Centro de Salud con motivo del proceso tumoral había acudido a un centro privado para ser estudiado allí, e incluso, antes de acudir a su cita con Cirugía Maxilofacial, había solicitado en ese centro un presupuesto del tratamiento quimioterápico a realizar. Es evidente, por tanto, que el paciente tenía prevista la posibilidad de no ser tratado en un centro público antes de hacer efectiva su decisión".
QUINTO.- Solicitado informe a la Inspección Médica de la Consejería de Sanidad, fue emitido el 27 de noviembre de 2012, del que se destaca lo siguiente:
"En el caso que nos ocupa, al paciente de manera fortuita se le vió una lesión en el paladar que requería un diagnóstico, no se conocía que era un cáncer ni por tanto qué tipo de tumor, no presentaba ninguna situación aguda, el paciente se encontraba asintomático, salvo las molestias nasales. Como primera elección, el paciente acude a un hospital privado desde el día 26 de agosto; acude a su médico de cabecera al día siguiente, se va a realizar una biopsia en el hospital privado. El 6 de septiembre, cuando vuelve a acudir (al médico de cabecera) se conoce que es una lesión palatina con tumoración rinofaringe que infiltra cavum, por tanto maligna, pero sin saber que era un linfoma. Ya hemos dicho que ante una lesión de este tipo existen múltiples diagnósticos diferenciales, el diagnóstico definitivo lo da la biopsia, que es conocida por su médico de cabecera el día 13 de septiembre.
X precisaba asistencia sanitaria rápida, pero no urgente ni de carácter vital. Aun considerando la derivación a CMF como no adecuada a la patología que presentaba, la cita en oncología fue para el día siguiente, también se le hubiera atendido con prontitud en hematología si el paciente hubiera decidido ser atendido en la sanidad pública, de hecho posteriormente su médico realiza una derivación a Hematología el día 30 de diciembre y es atendido el día 2 de enero.
La demora de días que se pudiera haber producido, no es relevante. El paciente inicia el tratamiento quimioterápico en la sanidad privada dos días después de su primer contacto con el hospital público".
Por ello, el informe extrae las siguientes conclusiones:
"1. X acudió a la medicina privada por decisión propia, para ser diagnosticado y tratado del Linfoma no Hodgkin de células B que presentaba.
2. Su médico de cabecera lo derivó el día 6 de septiembre a CMF (Cirugía Maxilofacial) del H. del Rosell por presentar neo de cavum, sin tener el resultado de la biopsia (que se iba a realizar en un centro privado) y, por tanto, sin conocer la naturaleza del tumor
3. La primera vez que acudió al H. del Rosell fue el día 15 de septiembre y comenzó el tratamiento quimioterápico en la sanidad privada el 17.
4. El paciente se encontraba asintomático, salvo molestias nasales, por tanto no se trataba de una urgencia vital. La demora de días, que se pudiera haber producido, no es relevante.
5. Cuando el paciente posteriormente solicitó ser atendido por la sanidad pública, se le atendió con prontitud y de manera adecuada por los profesionales intervinientes".
SEXTO.- Mediante oficio de 12-12-2012 se acordó la apertura de un trámite de audiencia a las partes interesadas, compareciendo el reclamante para tomar vista del expediente, sin que conste la presentación de alegaciones.
SÉPTIMO.- El 5 de febrero de 2013 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, por no concurrir la adecuada relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios sanitarios públicos y los daños por los que se reclama indemnización.
OCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. El reclamante está legitimado para solicitar indemnización por los daños económicos alegados, consistentes en determinados cantidades abonadas por servicios prestados al mismo en la sanidad privada.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay objeción que señalar, vista la fecha de finalización de la asistencia sanitaria privada que origina los gastos cuyo resarcimiento se reclama (la última factura presentada es de fecha 22-2-11), que el interesado reclamó el reintegro de dichos gastos al SMS en escrito presentado el 26-7-11, y que la reclamación de dichos gastos a título de responsabilidad patrimonial se insta el 20-4-12.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Inexistencia.
I. En el supuesto que nos ocupa, el reclamante alega que desde que acudió por primera vez a su médico de cabecera (el 27 de agosto de 2010) hasta el 16 de septiembre siguiente, en que el Servicio de Oncología del hospital "Santa María del Rosell" lo remitió para su tratamiento al Servicio de Hematología de dicho hospital, hubo una falta de diligencia en su asistencia sanitaria pública por el tumor de rinofaringe que infiltraba el cavum (Linfoma B de células grandes) que padecía, por lo que al día siguiente, 17 de septiembre de 2010, comenzó su tratamiento quimioterápico en un centro sanitario privado, al que ya había acudido previamente para valoración y diagnóstico de su patología; por ello, reclama los gastos devengados en dicho centro privado.
II. En primer lugar, debe destacarse que en este procedimiento se dilucida la posible responsabilidad patrimonial de la Administración regional por el alegado mal funcionamiento, en forma de indebido retraso, de sus servicios sanitarios, invocándose a tal efecto los artículos 139 y siguientes LPAC y el reglamento regulador del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Ello sin perjuicio de lo que proceda resolver por parte del SMS sobre la pretensión del interesado, también contenida en el escrito promotor del presente procedimiento, de reembolso de gastos sanitarios que nuevamente vuelve a formular al amparo del artículo 4.3 del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, y ello por cuanto en la notificación de la Resolución de 28-2-2012 del Director General de Régimen Económico y Prestaciones del SMS, por la que le denegó una previa solicitud de reintegro de gastos (Antecedente Segundo), se le indicaba que contra dicha Resolución podía interponer, en el plazo de 30 días, una reclamación previa a la vía judicial.
Como señalamos, entre otros en nuestro Dictamen nº 64/2009 "También el Consejo de Estado, en su Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (exp. 3322/2003), entre otros, recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud" (hoy, el 4.3 del citado RD 1030/2006).
En el presente procedimiento sólo cabe, pues, y conforme con las precedentes Consideraciones, analizar si ha existido una indebida inasistencia o retraso en la atención dispensada al reclamante generadora de responsabilidad patrimonial, a la vista de los hechos reseñados en los Antecedentes. Por ello, debe eliminarse de la fundamentación de la propuesta de resolución dictaminada la invocación que se hace a la jurisprudencia social (en materia de Seguridad Social) sobre el alcance del concepto de urgencia vital a los efectos del reembolso de gastos regulado en las reseñadas normas sobre las prestaciones del referido sistema asistencial público.
III. Así pues, y por lo que al presente procedimiento aquí interesa, deben rechazarse de plano las alegaciones del reclamante sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. No sólo es obvio que no procede resarcirle de gastos por la asistencia que recibió en la sanidad privada en fechas anteriores a su primera consulta el 27 de agosto de 2010 con su médico de cabecera público, sino que la actuación médica pública posterior a tal momento fue adecuada a las circunstancias del caso: cuando acudió en la referida fecha a dicho médico, el interesado aún no tenía un diagnóstico definitivo de su dolencia, indicándole que se estaba realizando pruebas en un centro privado, a la espera de una biopsia; no obstante, y sin tener dicha prueba, cuando el paciente acude nuevamente el 6 de septiembre siguiente a dicho médico de cabecera (aún sin dicha biopsia) éste lo remitió con carácter urgente al hospital "Santa María del Rosell", cuyo Servicio de Cirugía Maxilofacial consideró el 15 siguiente que el tumor no precisaba cirugía, por lo que lo remitió al Servicio de Oncología, que lo examinó al día siguiente, es decir, el 16 de septiembre de 2010, en que apreció que el Servicio más apropiado para su clase de linfoma era el de Hematología. Sin embargo, el paciente abandona al siguiente día 17 el sistema público, en que comienza el tratamiento quimioterápico que le había prescrito anteriormente el centro privado en el que comenzó y simultaneó su asistencia con los servicios sanitarios públicos.
Los informes emitidos, singularmente el cualificado de la Inspección Médica, ponen de manifiesto que la actuación de los diferentes servicios sanitarios públicos fue adecuada, y que la patología del paciente no era de una urgencia vital que requiriese el tratamiento quimioterápico al dia siguiente de acudir al Servicio de Oncología del referido hospital público, sin que pudiese esperar a que el Servicio de Hematología examinase al paciente; examen que, como señalan los informes, era lógico suponer que este Servicio haría de forma inmediata, como así lo hicieron previamente los Servicios de Cirugía Maxilofacial y de Oncología.
En consecuencia, no puede considerarse que haya existido una actuación sanitaria pública negligente y que hubiere causado un indebido retraso en la asistencia al reclamante, por lo que, conforme con las precedentes Consideraciones, entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización no concurre la necesaria y adecuada relación de causalidad que determine la responsabilidad patrimonial de la Administración regional.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- La propuesta de resolución, en cuanto es desestimatoria de la pretensión declaratoria de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria regional, se dictamina favorablemente, sin perjuicio de que deba eliminarse de sus consideraciones la referencia jurisprudencial sobre el alcance del concepto de urgencia vital a los efectos de la normativa sobre prestaciones sanitarias del Sistema de Seguridad Social.
No obstante, V.E. resolverá.
