Dictamen nº 282/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Presidencia, mediante oficio registrado el día 17 de julio de 2013, sobre Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 6/2009, de 9 de octubre, de creación del Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia" (expte. 266/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En diciembre de 2012, el Organismo Autónomo "Boletín oficial de la Región de Murcia" elabora un Anteproyecto de Ley de modificación de su Ley de creación (Ley 6/2009, de 9 de octubre), que afecta a sus artículos 13, letra h) y 20.2.

Su finalidad es alterar el procedimiento de aprobación de los precios o tarifas a cobrar por el Organismo como contraprestación por las operaciones comerciales o industriales del mismo, simplificándolo. Así, frente al régimen vigente, que prevé una propuesta del Consejo de Administración del Organismo, el informe de la Consejería de Economía y Hacienda y, finalmente, la aprobación por Orden de la Consejería de adscripción, tras la modificación proyectada, los precios o tarifas se aprobarían, directamente y sin más trámites, por el Consejo de Administración.

Junto al indicado Anteproyecto, consta en el expediente la siguiente documentación:

a) Memoria de motivación técnica y jurídica, según la cual la fijación de las tarifas se basa "en un análisis de costes del organismo con especial referencia a los costes/hora asociados al servicio de artes gráficas, y como quiera que ese coste/hora se ha determinado teniendo en cuenta los costes de la plantilla, los costes específicos de cada actividad, los costes generales y la evolución de los ingresos y de los resultados, entre otras variables, deben determinarse dichas tarifas para cada ejercicio, por lo cual no resulta eficaz la previsión del artículo 20.2 de la Ley 6/2009 de que las mismas sean aprobados por Orden de la Consejería de adscripción, previo informe de la Consejería competente en materia de Hacienda, ya que es un proceso lento que tendría que repetirse cada año".

b) Informe de necesidad y oportunidad, según la cual el procedimiento de aprobación de tarifas no es ágil ni eficaz, pues no es útil que las tarifas se basen en un estudio de costes anual y que la tramitación para su aprobación no haga posible la aprobación anual de aquéllas. Por ello, se propone que sea el Consejo de Administración del Organismo, del que forman parte como vocales natos titulares de Direcciones Generales adscritas a la Consejería de Economía y Hacienda, el que apruebe las tarifas de las operaciones comerciales e industriales del Organismo.

c) Informe sobre el impacto por razón de género.

d) Estudio económico, según el cual las previsiones del Anteproyecto carecen de incidencia económica, "no implicando per se la implantación de nuevos servicios, ni generando obligaciones económicas previstas o no previstas en los presupuestos regionales, ni produciendo cambios en los ingresos consignados en dichos presupuestos".

e) Propuesta que el Gerente del Organismo Autónomo promotor de la iniciativa legislativa eleva al titular del Departamento de adscripción, el Consejero de Presidencia, para que apruebe la propuesta de Anteproyecto.

SEGUNDO.- El 5 de marzo de 2013 emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia, a la que está adscrito el Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia". Limitado a la vertiente formal del procedimiento de elaboración del Anteproyecto, no se formula observación alguna sobre el fondo.

TERCERO.- También el 5 de marzo, el Consejero de Presidencia eleva al Consejo de Gobierno una propuesta de acuerdo para que se continúe el procedimiento de elaboración normativa y se recaben los informes que expresamente se enumeran en aquélla.

Examinada dicha propuesta por la Comisión de Secretarios Generales, la informa favorablemente y acuerda que se lleven a cabo los trámites indicados en la misma.

CUARTO.- El 15 de marzo, el Consejo de Gobierno toma conocimiento del Anteproyecto y acuerda que se continúe su tramitación por la Consejería proponente, incorporando los informes preceptivos y facultativos que se enumeran. Son preceptivos los de la Vicesecretaría de la Consejería de Presidencia, Consejo Económico y Social de la Región de Murcia y el presente Dictamen. Como informe facultativo se considera que procede plantear consulta a la Consejería de Economía y Hacienda.

QUINTO.- Dado traslado del Anteproyecto a ésta, el 26 de marzo su Servicio Jurídico advierte que la modificación proyectada implica una excepción al régimen general ordinario de aprobación de contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan a la Administración regional por la prestación de servicios no sujetos a tasas o precios públicos, establecido por el artículo 20.3 del Texto refundido de la Ley de Tasas, Precios Públicos y Contribuciones Especiales, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 9 de julio (TRLT) conforme al cual su aprobación se hará por Orden de la Consejería u Organismo que deba prestar el servicio, previo informe de la Consejería competente en materia de Hacienda.

SEXTO.- El 17 de abril, la Vicesecretaría de la Consejería de Presidencia emite su preceptivo informe, señalando que el régimen de aprobación de tarifas proyectado supone una excepción al general establecido en el TRLT y que se ampara en el artículo 40.2, letra d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, como peculiaridad propia del Organismo Autónomo.

SÉPTIMO.- Recabado el Dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, se emite el 2 de julio de 2013, con una valoración positiva de la iniciativa legislativa y sin formular observaciones al Anteproyecto.

OCTAVO.- Consta en el expediente el texto autorizado de la futura disposición y la propuesta que el titular de la Consejería de Presidencia eleva al Consejo de Gobierno para su aprobación como Proyecto de Ley.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 17 de julio de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Competencia estatutaria ejercitada y marco normativo.

El Anteproyecto lo es de modificación de la Ley de creación del Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia", que fue dictada en ejercicio de la potestad de autoorganización que corresponde a la Comunidad Autónoma para la creación y estructuración de su propia Administración Pública, según reza el artículo 51.1 de nuestro Estatuto de Autonomía.

Dicha Ley, a su vez, nació con la finalidad de ajustar el régimen del organismo preexistente (la Imprenta Regional) a las prescripciones sobre los entes instrumentales de la Administración regional contenidas en la Ley 7/2004, cuyo artículo 40.2 establece que la Ley de creación de cada organismo público establecerá los recursos económicos con los que contará para el ejercicio de las funciones que tenga asignadas.

Entre dichos recursos, el artículo 20.1, letra g) de la Ley 6/2009 consigna el siguiente: "el producto de sus operaciones comerciales". El apartado 2 del mismo precepto, por su parte, atribuye al Organismo Autónomo la administración de los derechos económicos que constituyan su patrimonio, la gestión y recaudación de la tasa del BORM y "el cobro de las demás operaciones comerciales e industriales que se encuentren entre sus funciones, las cuales serán facturadas conforme a las tarifas o precios que se aprueben por Orden de la Consejería de adscripción, previo informe de la Consejería competente en materia de Hacienda, y a propuesta del Consejo de Administración".

De forma congruente con dicha previsión, el artículo 13, letra h) de la indicada Ley de creación del Organismo, atribuye a su Consejo de Administración -órgano colegiado superior de gobierno y dirección de aquél, conforme al artículo 11 de la misma Ley- la función de "proponer para su aprobación por el titular de la Consejería de adscripción las tarifas o precios de las operaciones comerciales e industriales que realice el organismo autónomo".

TERCERA.- Procedimiento de elaboración normativa.

El procedimiento de elaboración se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, sin que se advierta la omisión de trámite esencial alguno.

No obstante, sí cabe reseñar que el estudio económico que acompaña al Anteproyecto se limita a señalar la ausencia de repercusión presupuestaria directa. Es conocida nuestra doctrina acerca del sentido y alcance que este estudio económico ha de tener en el procedimiento de elaboración normativa y que, trascendiendo el puro análisis de ingresos y gastos públicos, persigue ilustrar a los órganos competentes acerca del impacto económico que la implantación de las nuevas previsiones normativas tendrá, tanto en el ámbito doméstico de la Administración como en el de los sectores de actividad afectados. En el presente supuesto, como  lo que se pretende es establecer el procedimiento para fijar unos precios en contraprestación por la realización de actividades industriales y comerciales del organismo y dada la incidencia que ello tendrá en los ingresos futuros del mismo, no habría estado de más que se indicara en el estudio económico el montante anual que, aun de forma aproximada, tales rendimientos económicos suponen en las cuentas del organismo.

CUARTA.- Texto sometido a consulta.

El texto que se somete a consulta ofrece la estructura típica de una norma modificativa, constando de una parte expositiva innominada, un único artículo, una disposición derogatoria y una final relativa a la entrada en vigor.

QUINTA.- Observaciones de carácter general.

El Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia" puede prestar servicios a terceros o realizar actividades de su competencia, tanto en régimen de derecho público, puesto que tiene encomendadas potestades administrativas, como en régimen de derecho privado. En el primer caso, podremos estar bien ante una tasa, cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 10 TRLT, cuyo establecimiento se hará mediante ley -como la establecida por la inserción de anuncios en el Boletín Oficial, art. 9.4 de la Ley 6/2009- (art. 12 TRLT), bien ante un precio público en los supuestos a los que se refiere el artículo 20 del indicado Texto Refundido, cuya creación, modificación y supresión se realizará mediante Orden del Consejero competente por razón de la materia, previo informe preceptivo de la Consejería de Hacienda (art. 21 TRLT).

Si las prestaciones de servicios o realización de actividades, no sujetos a tasa ni a precio público, se llevan a cabo en régimen de derecho privado -como expresamente prevé el artículo 22.3 de la Ley 6/2009 respecto de la edición y distribución de publicaciones-, actuando el organismo público en el mercado desprovisto de sus prerrogativas de poder público y actuando en ejercicio no tanto de sus potestades o competencias, sino con fundamento en la iniciativa empresarial, las contraprestaciones pecuniarias que se obtengan por ello se considerarán precios privados, quedando excluidos del ámbito de aplicación del TRLT (art. 20.3), si bien dicho cuerpo normativo sí prevé que su establecimiento, modificación o supresión se realizará previo informe de la Consejería competente en materia de Hacienda, mediante Orden de la Consejería u Organismo que deba prestar el servicio. Régimen de aprobación de precios privados que se recoge en los artículos 13 y 20.2 de la Ley 6/2009, adaptándolo al Organismo y atribuyendo a su Consejo de Administración la propuesta de precios, que, previo informe de la Consejería de Economía y Hacienda, serán aprobados por Orden de la de adscripción.

La modificación ahora proyectada se limita al procedimiento a seguir para el establecimiento de estos últimos precios privados, que pasarían a ser aprobados directamente por el Consejo de Administración, suprimiendo así el trámite del informe de Economía y Hacienda y la aprobación del acuerdo de tarifas por Orden de la Consejería de adscripción.

Desde un punto de vista formal, nada impide que una Ley posterior y específica para un ámbito determinado altere el procedimiento establecido en otra anterior y con carácter general para toda la Administración regional, conforme a los principios jerárquico, cronológico y de especialidad que rigen las relaciones internormativas dentro del sistema que forma el ordenamiento jurídico autonómico. Y ello, claro está, siempre que no contradiga lo establecido por la normativa básica estatal que pudiera incidir en el campo de regulación abordado por la Ley regional.

Desde esta perspectiva, el análisis del Anteproyecto sometido a consulta sugiere las siguientes consideraciones:

1. De la supresión del informe de la Consejería competente en materia de Hacienda.

Cuando se pretende modificar un determinado procedimiento en aras del legítimo objetivo de conseguir una mayor agilidad en la tramitación, no puede olvidarse cuál es la función que cumplen los trámites que se pretende suprimir. Y este análisis no se ha realizado durante la elaboración del Anteproyecto, pues ni siquiera la Consejería de Economía y Hacienda, al ser consultada, ha indicado que el informe que le corresponde emitir conforme a lo establecido en el TRLT y en la vigente redacción del artículo 20.2 de la Ley 6/2009, se orienta a la realización de un control ex ante sobre unas partidas que, aun siendo precios privados o contraprestaciones por la realización de actividades comerciales e industriales en el mercado, no dejan de integrarse en los estados de ingresos del organismo y, a su través, en los de la Hacienda Pública Regional, conforme dispone el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre (TRLH). Ingresos éstos cuya previsión y ejecución se verá afectada, aumentando o disminuyendo, por el establecimiento de las cuantías de tales precios.

Del mismo modo, el informe de la Consejería de Economía y Hacienda puede encontrar fundamento en la labor de coordinación presupuestaria que le corresponde a través de la Dirección General competente en materia de Presupuestos y que puede advertirse en los artículos 32 y siguientes del Decreto 32/2006, de 21 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la indicada Consejería.

En cualquier caso, considera el Consejo Jurídico que el establecimiento de un régimen singular que excepciona el establecido con carácter general para la fijación de los precios privados a exigir por la realización de actividades en régimen de mercado por parte de cualesquiera órganos y organismos de la Administración autonómica, debería quedar reservado para aquellas situaciones excepcionales en que la aplicación del indicado régimen general fuera absolutamente ineficaz. En esa línea de razonamiento se inserta la justificación ofrecida por el expediente para modificar el procedimiento de fijación de precios, al señalar que, basados éstos en un estudio de costes anuales, la aplicación del procedimiento actual impide aprobar los precios en el año natural a que se corresponde tal estudio, por lo que aquéllos nacerían ya desfasados.

Ciertamente, si el estándar de tramitación del procedimiento es el del supuesto reseñado en el expediente, según el cual para la fijación de los precios de 2011 se invirtieron 10 meses de tramitación, el procedimiento no puede ser calificado de eficaz y ágil, sino antes al contrario, como un obstáculo para el adecuado ejercicio de las actividades comerciales e industriales que son propias del Organismo Autónomo que ejerce la iniciativa normativa.

Ahora bien, entiende el Consejo Jurídico que existen opciones normativas preferibles a la supresión del informe de la Consejería de Economía y Hacienda y que permitirían resolver el problema generado por la demora en su emisión. En efecto, la legislación común de procedimiento administrativo prevé expresamente que la no evacuación de un determinado informe en el plazo establecido al efecto (que en defecto de previsión expresa es de 10 días), permitirá proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en el supuesto de los informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos (art. 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC). Previsión ésta que se establece expresamente en relación al procedimiento para la producción de actos administrativos, pero que ha sido extendida al especial de elaboración de disposiciones administrativas por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 22 de noviembre y 22 de diciembre de 1999, en relación con la no emisión en plazo del Dictamen del Consejo de Estado), aunque no sin excepciones (STS de 27 de octubre de 2003).

En el supuesto sometido a consulta nos encontramos ante un informe de carácter preceptivo pero que difícilmente puede calificarse de determinante. Como recordamos en nuestro Dictamen 193/2012, los informes determinantes son aquellos que "ilustran el criterio de los órganos administrativos de tal manera que les lleven a resolver con fundamentado rigor y con previsible acierto, los que permiten rectamente formarse un juicio certero sobre el fondo del asunto de suerte que, sin ellos, no cabría hacerlo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 2494/2010). También recordábamos la concepción jurisprudencial al respecto, según la cual "el término determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar los términos de una cosa o cuestión planteada (Real Diccionario de la Academia de la Lengua Española) y en su caso el contenido que haya de tener la resolución del procedimiento- como ocurre con informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero sí necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano decisor por carecer de esos conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina que se trate" (STS, 3ª, de 8 de marzo de 2010). Parece evidente que cuando la propuesta normativa sometida a consulta propone la eliminación del informe de la Consejería de Hacienda es porque no tiene el carácter de materialmente necesario para que el órgano decisor pueda formarse un juicio recto y certero sobre el acuerdo de tarifas (cuyo principal fundamento radica en el estudio anual de costes), por lo que no podría sostenerse que el indicado informe sea determinante. En consecuencia, transcurrido el plazo normativamente establecido para su emisión sin que haya sido evacuado, la Consejería de adscripción del Organismo podría proceder a dictar la Orden de establecimiento de tarifas, ex artículo 83.3 LPAC.

En cualquier caso y en aras de una mayor seguridad jurídica, nada obstaría a que se estableciera expresamente en la normativa reguladora del Organismo Autónomo, que el transcurso de un determinado plazo prudencial sin que se hubiera emitido el informe solicitado a la Consejería de Economía y Hacienda permitiera tener por efectuado el trámite y continuar con los sucesivos.

De asumirse esta sugerencia, se evitaría el problema apuntado, conciliando el régimen de fijación de precios privados del Organismo en cuestión con el general de la Administración regional, al tiempo que se posibilitaría a la Consejería de Economía y Hacienda el ejercicio de sus funciones de control y coordinación presupuestaria en relación con este tipo de ingresos.

2. De la supresión de la Orden de la Consejería de adscripción.

El organismo autónomo a que se refiere la consulta tiene, de conformidad con el artículo 1.3 de su Ley de creación, la "consideración de medio propio instrumental de la Administración Pública Regional y de sus organismos y entidades de derecho público para las materias que constituyen sus fines", lo que de conformidad con la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, determina que aquéllos pueden encomendarle la realización de una determinada prestación, sin someterse a las exigencias de la normativa de los contratos públicos, pues tales encargos quedan expresamente  excluidos de su ámbito ex artículo 4.1, letra n) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

De conformidad con el artículo 24.6 TRLCSP, para que el organismo pueda ser considerado un medio propio de la Administración regional, para la que realiza la parte esencial de su actividad, aquélla ha de ostentar sobre él "un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios", entendiéndose que este control existe cuando: a) la Administración  puede conferirle encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para el organismo, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante; y b) "la retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan".

De modo que, si las operaciones comerciales e industriales a facturar corresponden a encomiendas de gestión realizadas por la Administración regional, en los términos y condiciones contemplados en el artículo 24.6 TRLCSP, a un organismo que tiene la consideración de medio propio, las tarifas a aplicar deberán haber sido aprobadas por aquélla, dado que tal circunstancia es uno de los parámetros establecidos por la Legislación de contratos para considerar que existe de forma efectiva el intenso control que es consustancial a la condición de medio propio.

Por ello, y como  el artículo 20 de la Ley 6/2009, al regular el cobro de las cantidades correspondientes al producto de las operaciones comerciales e industriales, no distingue si tales operaciones corresponden a encomiendas de gestión realizadas por el organismo en su condición de medio propio de la Administración o si, por el contrario, responden a encargos de otros sujetos (el artículo 3, letra c de la Ley 6/2009, asigna al Organismo, entre otros fines, el servicio de industria gráfica a instancias de otras Administraciones o de sus organismos dependientes), actuando como un agente más en el mercado, la supresión del trámite de aprobación de las tarifas correspondientes por parte de la Consejería de adscripción, conforme a la propuesta normativa sometida a consulta, podría resultar contradictoria con la naturaleza de medio propio de la Administración regional que la propia Ley de creación asigna al Organismo Autónomo "Boletín Oficial de la Región de Murcia".

En consecuencia, la competencia aprobatoria de los precios privados del ente habría de continuar residenciada en la Consejería de adscripción, al menos en relación a los que aquél haya de facturar a la Administración regional por las encomiendas de gestión que ésta le realice en los términos del artículo 24.6 TRLCSP como medio propio.

Esta consideración tiene carácter esencial.

SEXTA.- Dos sugerencias adicionales.

Si, rechazando las indicaciones formuladas en la Consideración precedente, se decide mantener el Anteproyecto en los términos en los que ha sido consultado a este Órgano, convendría completarlo en los siguientes extremos:

a) La aprobación de los precios por parte del Consejo de Administración, órgano de gobierno del Organismo, debería venir precedida por la oportuna propuesta del máximo órgano gestor: el Gerente. Esta previsión, no obstante, quizás podría derivarse a los Estatutos del organismo, cuyo proyecto se encuentra en la actualidad pendiente del Dictamen de este Consejo Jurídico.

b) Una vez aprobados los precios por acuerdo del Consejo de Administración, debería preverse expresamente su comunicación a la Consejería de Economía y Hacienda.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ostenta competencia material para la aprobación como Ley del Anteproyecto sometido a Dictamen.

SEGUNDA.- De conformidad con la Consideración Tercera de este Dictamen, la elaboración del Anteproyecto se ha ajustado en términos generales a lo establecido en la legislación aplicable.

TERCERA.- Tiene carácter esencial la observación relativa a la supresión del trámite de aprobación de los precios por Orden de la Consejería de adscripción, cuando tales operaciones sean realizadas por el Organismo en su condición de medio propio de la Administración (Consideración Quinta, apartado 2).

CUARTA.- El resto de observaciones, de ser consideradas y, en su caso, incorporarse al texto, contribuirían a su mayor perfección técnica y mejor inserción en el ordenamiento jurídico. Singularmente, se sugiere al órgano que ejerce la iniciativa legislativa que valore la procedencia de las alternativas u opciones normativas indicadas en la Consideración Quinta, apartado 1, de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.