Dictamen nº 29/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de febrero de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cieza, mediante oficio registrado el día 29 de noviembre de 2013, sobre modificación del contrato de concesión de obra pública de elaboración de proyecto, construcción y explotación del "aparcamiento subterráneo en Gran Vía y Avda. de Italia", en Cieza (expte. 402/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Previa aprobación del correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) y Pliego de Condiciones Técnicas del Anteproyecto de la obra, y la posterior licitación, el 23 de marzo de 2006 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cieza acordó adjudicar a la unión temporal de empresas (UTE) integrada por "--", "--", "--" e "--", el contrato de concesión de obra pública de redacción de proyecto, construcción y explotación del "aparcamiento subterráneo de vehículos automóviles (turismos y motocicletas) entre la calle Numancia y la calle Escultor José Planes, comprendiendo un tramo del Paseo, la Plaza de Las Cortes y un tramo de la Avda. José Antonio Camacho", de conformidad con su oferta.

El 15 de junio de 2006 se suscribió el correspondiente contrato entre el Ayuntamiento y la referida UTE (habiéndose previamente formalizado dicha unión en la oportuna escritura pública, en la que se la denomina "--", según se indica en dicho contrato).

En síntesis, en el contrato se estipula que la UTE redactará el proyecto de construcción del aparcamiento conforme al anteproyecto presentado y lo ejecutará a su costa, teniendo como contraprestación el derecho a explotar dicha instalación por un plazo de 40 años contado desde el mes siguiente a la fecha del acta de recepción de las obras. Dicho aparcamiento tendrá 206 plazas, de las que 15 serán cedidas gratuitamente al Ayuntamiento, pudiendo el concesionario explotar las restantes 191 con arreglo al siguiente régimen y tarifas, IVA incluido:

- 60 plazas tipo A, para su "venta", en rigor, la cesión de su uso a terceros por el total o una parte del plazo concesional, a un precio fijo de 31.320 euros cada una. Se permite su venta durante la fase de ejecución de las obras, para contribuir a su financiación, y conforme a un determinado régimen de oferta y de prioridades en su adjudicación, debiendo formarse al efecto una lista de solicitantes y, en defecto de éstos, las plazas no adjudicadas serán de libre cesión a terceros por el concesionario (por el precio antes señalado). Se establece asimismo que el adjudicatario de una plaza podrá ceder su titularidad al siguiente solicitante en la lista de espera, si lo hubiera, al precio proporcional actualizado conforme a lo establecido en la oferta del concesionario aceptada en su día por el Ayuntamiento.  

- 61 plazas tipo B, para su alquiler mensual, por un precio de 75,40 euros/mes. Se prevé el mismo régimen de adjudicación que para las plazas tipo A.

- 70 plazas tipo C, para uso público indiscriminado con tarifa horaria, de 0,90 euros/hora.

El 28 de agosto de 2006 la citada Junta de Gobierno aprueba el proyecto técnico de dicho aparcamiento, con un presupuesto de ejecución por contrata de 3.062.400 euros.

SEGUNDO.- Previa aprobación del oportuno Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) y Pliego de Condiciones Técnicas del Anteproyecto de la obra, y la posterior licitación, el 19 diciembre de 2006 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cieza acordó adjudicar a la UTE integrada por "--","--" y "--" el contrato de concesión de obra pública de redacción de proyecto, construcción y explotación del "aparcamiento subterráneo de vehículos automóviles en paseo José Antonio Camacho, tramo comprendido entre la calle Escultor José Planes y Plaza San Juan Bosco", de conformidad con su oferta.

En ésta, las referidas tres empresas, con la expresa conformidad de "--" e "--" (empresas estas últimas que fueron adjudicatarias, junto a las antes citadas -salvo "--"-  del contrato de concesión de obra pública relativo al aparcamiento reseñado en el Antecedente Primero), manifiestan, entre otros extremos, que, de ser adjudicatarias de este segundo contrato, presentarían, para su aprobación por el Ayuntamiento, un proyecto técnico que refundiera las obras de los dos aparcamientos (dada su continuidad, se deduce), de forma que constructivamente serían uno sólo, siendo el acceso y salida de los vehículos por la Gran Vía de Cieza, según se preveía para el proyecto del primero de dichos aparcamientos; además, para tal caso manifestaban que el precio de venta de las plazas tipo A del primer contrato se reduciría a 24.000 euros más IVA (es decir, 27.840 euros).

El 2 de marzo de 2007 se suscribió contrato entre el Ayuntamiento y la referida UTE (habiéndose previamente formalizado la unión temporal en la oportuna escritura pública, en la que se la denomina "--", según se indica en dicho contrato), estipulándose, en síntesis, en relación con este segundo aparcamiento, que dicha UTE redactará su proyecto de construcción conforme al anteproyecto presentado y que lo ejecutará a su costa, teniendo como contraprestación el derecho a explotar dicha instalación por un plazo de 40 años contado desde el mes siguiente a la fecha del acta de recepción de las obras. Dicho aparcamiento tendrá 164 plazas, de las que 5 serán cedidas gratuitamente al Ayuntamiento, pudiendo el concesionario explotar las restantes 159 con arreglo al siguiente régimen y tarifas, IVA incluído:

- 51 plazas tipo A, para su "venta", en rigor, la cesión de su uso a terceros por todo o parte del plazo concesional, a un precio fijo de 27.840 euros cada una. El régimen de adjudicación es el mismo que el previsto para el primer contrato.

- 50 plazas tipo B, para su alquiler mensual, por un precio de 75,40 euros/mes. El régimen de adjudicación es el mismo que el previsto para las plazas tipo A.

- 58 plazas tipo C, para uso público indiscriminado con tarifa horaria, de 0,90 euros/hora.

El 24 de abril de 2007 la Junta de Gobierno Local aprobó el proyecto técnico de dicho aparcamiento, con un presupuesto de ejecución por contrata de 2.644.800 euros.

TERCERO.- El 17 de diciembre de 2007, el representante legal de las UTES adjudicatarias de los respectivos contratos reseñados en los Antecedentes Primero y Segundo (la misma persona física) presenta un escrito en el que solicita al Ayuntamiento que apruebe la "fusión" de ambas concesiones, aportando, para su aprobación, un proyecto técnico que fusiona y sustituye a los dos anteriormente aprobados, denominado "aparcamiento subterráneo en Gran Vía y Avda. de Italia", y solicitando que quede como concesionaria única la UTE "--" integrada por las empresas "--" y "--".

CUARTO.- El 29 de enero de 2008 la Junta de Gobierno Local acuerda aprobar el proyecto técnico del "aparcamiento subterráneo en Gran Vía y Avda. de Italia", que fusiona y sustituye a los dos anteriormente aprobados, por un importe total de 5.707.200 euros, acordando que será ejecutado por las UTES adjudicatarias en proporción a la participación de cada una de las empresas integrantes en las mismas; asimismo, acuerda que, una vez ejecutadas las obras y levantada acta de recepción de las mismas, quede como concesionario único la UTE "--" integrada por las empresas "--" y "--", con una participación cada una del 50 por ciento, que asumirá la gestión del aparcamiento en las condiciones objeto de contratación, especificando que aquél tendrá 360 plazas, distribuidas así:

- 111 plazas tipo A, con un precio de 27.840 euros, IVA incluido.

-111 plazas tipo B, con un precio de 75,40 euros/mes.

-118 plazas tipo C, con un precio de 0,90 euros/hora.

- 20 plazas de cesión gratuita al Ayuntamiento.

El 6 de febrero de 2008 se firma un contrato entre el Ayuntamiento y las UTES de referencia, en el que se plasma lo decidido por el primero en su acuerdo de 29 de enero anterior.

QUINTO.- El 15 de julio de 2010, el Pleno municipal acuerda la modificación del contrato para posibilitar la recepción parcial de las obras, al estar terminadas las que corresponden propiamente al aparcamiento subterráneo, según informe técnico municipal, a fin de posibilitar la entrada en funcionamiento de dicho aparcamiento, autorizando para tal recepción a la Junta de Gobierno Local. Aunque no obra en el expediente remitido, en el informe de 4 de noviembre de 2013, del Director del Departamento de Inversiones, se indica que el 21 de septiembre de 2010 la Junta de Gobierno Local acordó la aprobación del acta de comprobación de dichas obras, autorizando la apertura al uso público del aparcamiento por parte de la concesionaria.

SEXTO.- El 23 de abril de 2013, la UTE "--" presenta un escrito al Ayuntamiento en el que, en síntesis, expresa que, debido a la situación de crisis económica actual, las previsiones de los estudios de viabilidad sobre la explotación del aparcamiento no se han cumplido en absoluto en lo referente a las plazas tipo A y B, manifestando, a título de ejemplo, que se habían vendido sólo 8 plazas tipo A de las 111 posibles (según notas registrales que adjunta), lo que se explica porque, según un análisis del mercado de plazas de aparcamiento en venta en la zona, éstas se están vendiendo en un precio que oscila entre 12.000 y 18.000 euros, frente al precio fijo de 24.000 euros (IVA excluido) fijado para las plazas tipo A de la concesión, estando así infrautilizado el aparcamiento de referencia, sin que cumpla el fín público previsto para el mismo. Por ello, y según el estudio que acompaña, solicita el reequilibrio económico del contrato, para conseguir la adecuada financiación y explotación del aparcamiento, proponiendo: a) que las 111 plazas tipo B pasen a ser de tipo A; b) que se fije un precio máximo (no fijo) de venta de todas las plazas de esta clase, de 30.000 euros más IVA (para así tener mayor flexibilidad y margen de maniobra a la hora de adaptarse a las condiciones del mercado actual y futuro en cuanto a la venta de dichas plazas), y que cada adquirente o cesionario de las mismas pueda transmitirlas, a su vez, "por debajo del mismo" (del citado precio máximo, se entiende); c) la ampliación del plazo de la concesión, de los 40 años actuales a 70 años.

SÉPTIMO.- El 29 de julio de 2013, el letrado municipal emite informe sobre la referida solicitud, en el que, en síntesis, expresa que procede la modificación de los contratos de gestión de los servicios públicos para conseguir su reequilibrio económico en aras a procurar la continuidad del servicio, según reiterada jurisprudencia. Considera viable, desde el punto de vista legal, las modificaciones pretendidas por la concesionaria, por las razones expresadas por aquélla, si bien, en cuanto a la ampliación del plazo concesional, deberá respetarse el límite establecido en el artículo 278, a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que establece un límite máximo de 50 años para los contratos de gestión de servicios públicos que comprendan la ejecución de obras y la explotación del servicio público.

OCTAVO.- El 31 de julio de 2013 se expide la certificación final de las obras ejecutadas y el 2 de septiembre de 2013 se levanta acta de recepción positiva (total) de las obras.

NOVENO.- El 4 de noviembre de 2013 el Director del Departamento de Inversiones del Ayuntamiento emite un informe en el que, en síntesis, pone de manifiesto los siguientes extremos: a) que, con motivo de la fusión de las concesiones, del total de las plazas previstas (sumando las establecidas en los dos contratos previamente adjudicados) se redujeron 10 plazas, todas del tipo C; b) que la partida de ingresos más importante para la financiación de las obras era, según el estudio económico de la concesión, la venta de las plazas tipo A, que se preveía realizar en su primera anualidad; c) que, comparando las previsiones del citado estudio con la realidad, según la documentación aportada por el contratista, se daban los siguientes resultados en cuanto al cumplimiento real de dichas previsiones: en las plazas tipo A, cumplimiento del 5,41% (6 plazas vendidas, y no 8, según dicha documentación); plazas tipo B, cumplimiento de un 67,07% en 2011 y de un 97,50% en 2012; plazas tipo C, cumplimiento del 13,36% en 2011 y del 12,63% en 2012; d) que la alegación del concesionario de falta de cumplimiento de las previsiones de explotación de las plazas de tipo B no se ajusta a los datos anteriores, aunque sí en lo relativo a las plazas tipo A y C, estas últimas no traídas en consideración por el concesionario; e) que habría de ser valorado si la baja demanda de plazas de tipo A se debe a la crisis económica o a otros aspectos, como el no calado entre la población de la figura de la concesión, o al error del concesionario al fijar en su oferta un precio de venta elevado y a errores en su estudio de mercado, y que también debería ser analizada la baja ocupación de las plazas tipo C; f) que el PCAP de la concesión establece que "en ningún caso el incumplimiento de las previsiones del estudio económico ofertado podrá ser alegado por el concesionario como causa para modificar el plazo de la concesión o recabar del Ayuntamiento subvención alguna para restablecer el equilibro económico"; g) que, en todo caso, habría de analizarse si la crisis económica actual es un riesgo imprevisible que justifique el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión y si las modificaciones contractuales pretendidas por el concesionario son viables jurídicamente conforme a la normativa aplicable y al PCAP del contrato, cuestiones que exceden de su competencia.

DÉCIMO.- El 29 de noviembre de 2011, el Alcalde del Ayuntamiento de Cieza dirige un escrito a este Consejo Jurídico en el que, con exposición de los antecedentes relativos al contrato de referencia, solicita del mismo, con carácter facultativo, un Dictamen sobre la procedencia de aprobar las modificaciones contractuales pretendidas por el concesionario, adjuntando el expediente, comprensivo, esencialmente, de las actuaciones reseñadas en los Antecedentes.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

I. El presente Dictamen se solicita y emite con carácter facultativo, al amparo de lo previsto en el artículo 11 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al no concurrir, en principio, ninguno de los supuestos de Dictamen preceptivo en caso de modificación de contratos administrativos de concesión de obra pública como el de referencia; supuestos que vienen establecidos en el artículo 249.2, en relación con el 211.3, b), TRLCSP (norma que, por tener carácter procedimental, es aplicable al procedimiento que nos ocupa, según la doctrina que a estos efectos hemos reiterado en diversos Dictámenes, como el nº 162/13, de 12 de junio), y en el artículo 12.8 LCJ.

El artículo 249.2 TRLCSP prevé la preceptividad del previo Dictamen en dos casos de ejercicio de prerrogativas por parte de la Administración: a) modificación del contrato, con oposición del contratista, y b) modificación, en la fase de ejecución de la obra, del precio primitivo del contrato, cuando aquélla sea superior al 10% de éste, siendo tal precio primitivo superior a seis millones de euros. Por su parte, el reseñado precepto de la LCJ, interpretado en el sentido que se desprende del aludido precepto estatal, exige el Dictamen preceptivo cuando la modificación, en la fase de ejecución de la obra, del precio primitivo del contrato sea superior al 20% de éste, siendo tal precio primitivo superior a 601.012,10 euros.

Aplicado al caso que nos ocupa, es claro, por un lado, que las modificaciones contractuales solicitadas por el concesionario como mecanismo para conseguir el reequilibrio económico del contrato (se entiende, en lo sucesivo, el contrato resultante de la "fusión" acordada por el Ayuntamiento en 2008 de los dos contratos de concesión de obra pública adjudicados en 2006), al que estima que tiene derecho, afectarían, de aprobarse, a la fase de explotación del mismo, y no a la de ejecución de la obra, ya finalizada. Por otra parte, también es obvio que si la Administración decide proponer la modificación del contrato en los mismos términos en que lo solicita el contratista, ninguna oposición cabría imaginar que éste realizaría a tal propuesta. La cuestión que ahora se plantea es si cabe solicitar un Dictamen facultativo a este Consejo antes de que se tramite de forma completa y adecuada el procedimiento (en los términos que luego se dirán) y de que el órgano municipal competente formule, posteriormente a ello, una propuesta de resolución al respecto.

A tal fin, cabe recordar que de los artículos 46.2 y 47.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Consejo Jurídico, aprobado por Decreto regional nº 15/98, de 2 de abril, se desprende que, en los casos en los que se haya iniciado un procedimiento administrativo, la emisión de su Dictamen (sea éste o no preceptivo, pues tales preceptos no distinguen a estos efectos) requiere que el expediente administrativo esté completo, lo que incluye "el cumplimiento de los trámites preceptivos exigibles al procedimiento objeto de consulta" (art. 46.2, punto 4º), entre los que se encuentra el trámite de audiencia a los interesados previsto en el artículo 84.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPCAP, y la remisión de la "copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto, o proyecto de disposición de carácter general, que constituya su objeto" (art. 46.2, punto 1º, del citado Decreto); propuesta que, en definitiva, es también un trámite preceptivo, conforme a lo establecido en el citado precepto de la LCAP, y que, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, constituye el objeto del Dictamen.

II. Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, no resulta correcto solicitar un Dictamen a este Consejo en el momento procedimental en que ello se ha efectuado, considerando que deben realizarse trámites adicionales a los ya efectuados. Así, los informes municipales emitidos sobre la solicitud del contratista (instancia que inicia el procedimiento administrativo de reequilibrio económico del contrato) oponen objeciones a los términos de su solicitud, como se desprende del informe emitido por el Secretario, en el que considera que existe un límite legal máximo para la posible ampliación de la concesión (límite de 10 años, por no poder rebasar la concesión el total legal de 50, frente a los 30 años de ampliación pretendidos por el concesionario) y del Director de Inversiones, que, por un lado, se plantea si la acreditada falta de cumplimiento de las previsiones de demanda de determinadas plazas de aparcamiento (las de tipo A y C, pero no de las de tipo B, como sin embargo alega el contratista) se debe a la crisis económica actual, como circunstancia imprevisible en el momento de formular su oferta la contratista, o a errores en dicha oferta; y, por otro lado, dicho informante se plantea si, en el primer caso, sería legalmente viable, como mecanismo de reequilibrio económico del contrato, la prórroga del plazo concesional, vista la claúsula del PCAP que transcribe en su informe (en rigor, como se dijo, de los dos PCAP que rigieron las adjudicaciones de los dos contratos, luego fusionados). Ello justifica, como seguidamente se dirá, la realización de, al menos, tres actuaciones, previamente a la emisión de un Dictamen de este Consejo sobre el fondo de la solicitud presentada por el contratista: a) la emisión de informes municipales complementarios (esencialmente, el que aborde la procedencia, en términos económicos, de reequilibrar el contrato y, en caso afirmativo, el alcance de las modificaciones tendentes a conseguir dicho reequilibrio), b) la audiencia del contratista, para que pueda alegar lo procedente sobre lo expresado en tales informes, y c) la posterior propuesta de resolución del órgano municipal competente, a la vista de lo actuado.

Como ha señalado el Consejo de Estado, no cabe alterar o desnaturalizar el momento procedimental en que debe intervenir el órgano consultivo en un procedimiento administrativo, lo que puede producirse, en casos como el presente, si, una vez iniciado el procedimiento administrativo con la solicitud de reequilibrio económico presentada por el concesionario, se solicita el Dictamen sin que pueda considerarse terminada la debida instrucción del procedimiento, lo que incluye, como ya se apuntó, los informes municipales que complementariamente han de emitirse, la posterior audiencia al interesado y la propuesta de resolución que legalmente culmine tal instrucción, pues de lo contrario se anticiparía el momento en que el órgano consultivo debe emitir su Dictamen, sólo procedente tras todas dichas actuaciones.

SEGUNDA.- Cuestiones de procedimiento.

A estos efectos, debe comenzarse por destacar que el informe jurídico emitido en su día por el Secretario municipal, al margen del mayor o menor acierto en sus razonamientos (se refiere a un contrato de gestión de servicio público, cuando el contrato de referencia está calificado y configurado inequívocamente en la claúsula 2ª PCAP como contrato de concesión de obra pública, reuniendo los requisitos establecidos al efecto en el artículo 220.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la redacción dada tras la aprobación de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que es aplicable sustantivamente al contrato conforme a su fecha de adjudicación, ex Disposición transitoria primera, 2 TRLCSP), viene a considerar jurídicamente viable el reequilibrio económico del contrato por la causa alegada por el contratista (la falta de cumplimiento de las previsiones de demanda o frecuentación en la utilización de la obra pública por razón del sobrevenido descenso de los precios de mercado de las plazas de aparcamiento de tipo A, frente a los precios acordados en el momento de las adjudicaciones -en el año 2006-, debido a la posterior y actual crisis económica, lo que implícitamente vienen a considerar el concesionario y el informante como una circunstancia extraordinaria e imprevisible en aquel momento), si bien, de las modificaciones que el concesionario propone para reequilibrar el contrato, dicho Secretario considera que la prórroga (se entiende que para el caso de que ésta fuera considerada, desde el punto de vista económico, como un mecanismo necesario para restablecer el reequilibrio de la concesión), tiene como límite máximo el de 10 años, por operar lo establecido en el artículo 278, a) TRLCSP, que fija la duración máxima de los contratos de gestión de servicio público en 50 años, siendo el plazo establecido para la concesión de referencia el de 40 años, según los PCAP y contratos celebrados al efecto.

A partir de lo anterior, el informe del Director de Inversiones municipal reconoce que la importante falta de cumplimiento de las previsiones de la oferta del concesionario en lo relativo a la explotación de las plazas de aparcamiento de tipo A y C desequilibra económicamente el contrato (esencialmente en lo atinente a la amortización de las obras), y señala que ha de determinarse si tal circunstancia  se debe a la crisis económica o a otros hechos que cita (entre ellos, errores de la oferta), pero no ahonda en tal cuestión, por entender, en definitiva, que previamente han de determinarse dos cuestiones jurídicas que no son de su competencia. Sobre la primera, relativa a si es jurídicamente viable considerar que la crisis económica actual es una circunstancia constitutiva de un riesgo imprevisible y excepcional que justifique el reequilibrio de las concesiones, debe decirse que ya recibió, siquiera implícitamente, una respuesta afirmativa en el informe del Secretario; sobre la segunda, atinente a la posibilidad de prorrogar el plazo concesional como mecanismo de reequilibrio económico, también fue abordada en dicho informe, al considerar el Secretario que era legalmente posible la prórroga, con el indicado límite de 10 años.

No obstante lo anterior si, a partir de lo expresado por el referido Director de Inversiones, el Ayuntamiento hubiera estimado conveniente una ampliación del análisis jurídico de las referidas cuestiones (especialmente de la segunda, visto el tenor del PCAP sobre la prohibición de prórroga de la concesión), debió haber requerido un informe ampliatorio a dicho Secretario, a partir de cuyas consideraciones debería haberse emitido un nuevo informe por los órganos económicos municipales en el que se analizase la procedencia de reequilibrar económicamente el contrato de referencia, abordando, entre otros, lo que en este aspecto deja sin analizar el informe del Director de Inversiones sobre la causa de la falta de cumplimiento de las previsiones de la oferta del contratista. Además, en el caso de que el informe municipal que se pronunciase sobre tal cuestión fuera favorable a acordar el reequilibrio económico del contrato por causa de la sobrevenida materialización de un riesgo imprevisible al tiempo de formular la oferta, debería determinar, conforme con la ecuación financiera y presupuestos económicos del contrato (arts. 233.1, d), 246.3 y 248, entre otros, TRLCAP), qué naturaleza y alcance habrían de tener las modificaciones contractuales para conseguir tal reequilibrio, analizando los concretos elementos en los que se hubiera producido el desequilibrio y proponiendo las modificaciones contractuales que fueran coherentes y adecuadas para remediarlo (en este sentido, por ejemplo, habría de justificarse por qué el restablecimiento del equilibrio requeriría modificar el régimen de explotación de las plazas de aparcamiento de tipo B, sobre las que el referido informe señala que su explotación en 2012 se ha cumplido en más de un 97%). Por tales razones, el informe económico municipal, con el indicado contenido (que en nuestro caso no incorpora el informe antes aludido), se considera un trámite determinante en esta clase de procedimientos.

Todo lo anterior ha de entenderse, claro está, sin perjuicio de las alegaciones que, sobre los diferentes informes administrativos, pudiera formular el concesionario en el preceptivo trámite de audiencia que debe otorgársele tras aquéllos y antes de formularse la propuesta de resolución, conforme al antes citado precepto de la LPAC. Una vez formulada dicha propuesta, en la que el órgano municipal competente plasmara su posición al respecto, podrá recabarse el Dictamen de este Consejo Jurídico, que se pronunciaría sobre la misma a la vista de toda la instrucción así realizada. Cabe añadir que la índole de las cuestiones planteadas en esta clase de procedimientos, que pueden dar lugar a relevantes modificaciones del contrato, puede justificar que, tras las alegaciones del contratista sobre los previos informes municipales que analicen su solicitud inicial -informes que podrían requerir del interesado la aportación de documentación o justificaciones adicionales a las inicialmente presentadas-, hayan de emitirse nuevos informes y alegaciones, de considerarse ello procedente, pues lo esencial es conseguir, en definitiva, una instrucción que permita elaborar, con las mayores garantías posibles, la final propuesta de resolución.

Al no haber procedido de tal manera el Ayuntamiento consultante y, en definitiva, al haberse trasladado anticipadamente a este Consejo Jurídico la consulta del expediente, no cabe que el presente se pronuncie sobre si procede o no aprobar las modificaciones contractuales pretendidas por el concesionario al amparo de su alegado derecho al reequilibrio económico de la concesión, si bien, dado el interés de alguna de las cuestiones que se derivan del procedimiento, se considera conveniente, de forma excepcional, abordar alguna de ellas, sin prejuzgar, como se dice, su resolución final.

TERCERA.- El derecho del concesionario al reequilibrio económico del contrato. La crisis económica como causa justificativa de tal derecho.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ha analizado estas cuestiones en varios informes de gran interés, con consideraciones que este Consejo Jurídico comparte en lo esencial, lo que justifica que algunas de ellas hayan de traerse ahora a colación.  

Así, en su informe 8/2013, de 10 de abril, relativo a unos contratos de gestión de servicios públicos, dicha Junta expresó lo siguiente:

"El mantenimiento del equilibrio económico de la concesión a lo largo de toda su vigencia es un derecho del concesionario que limita, por lo tanto, en estos contratos, el alcance del principio de riesgo y ventura del concesionario. Precisamente por configurarse como una excepción a este principio general, se encuentran tasadas legalmente las causas que permiten al concesionario solicitar el reequilibrio económico del contrato, al igual que están tasadas las medidas a adoptar para ese reequilibrio.

El análisis de la regulación actual de estos supuestos (artículo 282.4 TRLCSP) fue llevado a cabo por esta Junta en su Informe 18/2012, de 19 de septiembre, a cuya argumentación general y conclusiones nos remitimos. En el mencionado informe se analizó la inclusión entre ellos de la crisis económica, para concluir que no se entiende que esta situación pueda ser considerada causa de fuerza mayor; admitiendo, sin embargo, que la crisis económica podría ser considerada como causa que legitimara al concesionario al reequilibrio económico del contrato, siempre que pudiera ser calificada, en cada caso concreto, como un supuesto de «riesgo imprevisible». Y ello en atención a la reiterada doctrina y jurisprudencia, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de mayo de 2011, que han venido a admitir este riesgo como una causa que exigiría el mantenimiento del equilibrio económico. Sin embargo, en el supuesto analizado por la Junta en aquella ocasión, la crisis económica no podía ser calificada como un supuesto de «riesgo imprevisible», en atención a la fecha de formalización del contrato (en el año 2011). La inestabilidad económica ha tenido consecuencias en todos los sectores económicos, y entre ellos de manera muy importante en los administradores de servicios públicos, como es el caso de los concesionarios. La presente consulta evidencia que las circunstancias financieras bajo las cuales se gestaron determinadas licitaciones (contratos anteriores al comienzo de la crisis en 2008) han cambiado radicalmente, y por ello se plantea si tal escenario constituye justificación que permita o dé derecho a los concesionarios a exigir su reequilibrio económico, o bien a la Administración a ajustarlos a la realidad".

En su informe 24/2013, de 25 de noviembre, relativo a un contrato de concesión de obra pública, dicha Junta señaló lo siguiente:

En primer lugar, recuerda el principio general, extraído de la normativa reguladora de esta clase de contratos, de que "en una concesión de obras, los riesgos inherentes a la explotación se transfieren al concesionario (habrá que examinar caso por caso, teniendo en cuenta diferentes elementos como el objeto, duración e importe del contrato, la capacidad económica y financiera del concesionario y cualquier otro elemento que permita determinar que el concesionario asume realmente el riesgo), que forman así elemento esencial del contrato celebrado, y que tiene especiales consecuencias desde la perspectiva de estabilidad presupuestaria, pues con esta arquitectura de traslación de riesgos se pretende en muchas ocasiones, conforme a las normas contables SEC 95 (Reglamento (CE) nº 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad), trasladar a estos contratos fuera del perímetro de endeudamiento y gasto público."

Sin perjuicio de lo anterior, a la vista de las normas y la jurisprudencia que, para esta clase de contratos, reconocen el derecho del concesionario al reequilibrio económico del contrato en determinados supuestos, dicho informe expresa más adelante lo siguiente:

"Del razonamiento general expuesto para la gestión de concesiones, puede concluirse con la idea que si existen elementos económicos que permitan justificar que se han alterado los parámetros económicos de la explotación ?sobre los que de buena fe y sin abuso de derecho formularon sus proposiciones los distintos licitadores?, podría existir un desequilibrio financiero con la oferta de la concesionaria que no sería imputable a una deficiente gestión de ésta (sobre este desequilibrio totalmente desproporcionado y que se produce desde el inicio de la explotación debería incluirse en el expediente un informe técnico que analizara las causas que lo producen) que altera el reparto de riesgos pactado.

Por ello, desde una interpretación teleológica se puede justificar que existe ruptura del equilibrio contractual, por existir un riesgo desmesurado (tal y como advirtiera el Consejo de Estado en su Dictamen de 14 de mayo de 1987), lo que debe permitir el reequilibrio de la concesión en tanto existe un claro efecto perturbador sobre el sistema de retribución y reparto de riesgos, no previsto ni previsible, ajeno a la diligencia empresarial del concesionario tanto en el momento de formular su oferta como de la forma de gestión del modelo concesional, que pone en serio peligro la economía del contrato en los términos pactados. En este sentido, la STS de 14 de julio de 2010 ha admitido la técnica del equilibrio financiero cuando existe un desequilibrio financiero suficientemente importante y significativo, que no puede ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obra pública. (...)

En todo caso, esta Junta entiende que hay que evitar que una excesiva rigidez en la aplicación de lo previamente acordado acabe frustrando la realización de los intereses públicos perseguidos. Es necesaria una suerte de tensión, inmanente a las concesiones, entre, por una parte, el principio de riesgo y ventura y, por otra parte, el principio de remuneración suficiente y de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión. Sin riesgo y ventura la concesión pierde uno de sus principales signos de identidad, de modo que no puede ignorarse. El principio de mantenimiento del equilibrio económico financiero debe aplicarse de forma prudente. Ahora bien, aplicación prudente no significa aplicación en forma restrictiva, como si este último principio viniera recogido en normas de carácter excepcional: existe un verdadero derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico financiero de su concesión, como derecho a atenuar los rigores del riesgo concesional ante determinadas circunstancias y mediante determinadas técnicas que deben, eso sí, ser aplicadas con prudencia. Así, en la medida en que la actual situación de crisis económica impacte de forma desproporcionada, ?por alterarse la realidad en que se fundamentaron las previsiones del objeto del contrato y sobre las que responsablemente formuló la proposición el licitador?, sí resultaría posible un reajuste de las condiciones financieras de la concesión, si el sistema de retribución que se diseñó ha variado más allá de lo previsible, lo que influye directamente e indebidamente en las tasas de retorno de la inversión (TIR) previstas y pactadas en los contratos, y sobre las que se hace descansar el principio de riesgo de explotación (...)".

De lo expuesto se deduce claramente que los entes contratantes pueden ?y deben? aplicar la técnica del equilibrio financiero del contrato cuando el sistema de remuneración del contratista produce un desequilibrio que no debe soportar una de las partes contratantes. Entre los supuestos de ajuste, amén de aplicar las exigencias de la normativa al contexto concreto del beneficio industrial, debe tenerse en cuenta también la situación económica general ?de marcado carácter objetivo? que obliga a revisar dicha retribución, para que se contextualice de forma armónica con la nueva situación financiera del ente contratante (y de la ciudadanía). Y es que la retribución, como hemos defendido, no puede analizarse como una cuestión estática, sino que debe valorarse conforme al principio de eficiencia y de adecuada estabilidad presupuestaria."

Por otra parte, en cuanto a la delimitación conceptual que debe darse al riesgo imprevisible como causa justificativa del reequilibrio económico del contrato, debe recordarse lo expresado por este Consejo Jurídico en su Dictamen nº 1/2008, de 7 de enero, en referencia a otro del Consejo de Estado con el nº 3346/2002:

"La "doctrina de la imprevisión" o el principio de "riesgo imprevisible" ha sido desarrollada en numerosos dictámenes de este Consejo de Estado (números 560/97, de 24 de abril de 1997 y 50.293, 50.295 y 50.299, de 5 de noviembre de 1987, y 53.700, de 14 de diciembre de 1989) y en abundante jurisprudencia (véase las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985 y 14 de marzo de 1985, entre otras muchas). (...). De acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997, la "razón de ser de la teoría de la imprevisión (...) no es otra sino la de evitar conclusiones radicalmente injustas que se pudieran seguir de una aplicación literalista de la Ley, o de las cláusulas contractuales, que vienen a ser Ley entre las partes contratantes, según resulta de los términos del artículo 1091 del Código Civil". Su fundamento, por tanto, no es ajeno a los principios de equidad y buena fe.

No obstante, para respetar el principio de riesgo y ventura y no falsear las garantías de concurrencia en la licitación, la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible exige la concurrencia de estrictos requisitos. Como se decía en el dictamen del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997, "la aplicación de la doctrina de la imprevisión exige, por su misma naturaleza, (...) cautelas especiales. En otro caso, se desvirtuaría su esencia, convirtiéndola en una cláusula general, no escrita, pero aplicable en todo caso a todo contrato a modo de una "condictio sine causa generalis". Esta consecuencia pugnaría, además, con la regla del riesgo y ventura propia de los contratos administrativos, así como con la misma razón de ser de la doctrina de la imprevisión".

Añade el citado Órgano en el transcrito Dictamen que los requisitos exigidos para la aplicación del principio pueden resumirse en tres: a) una alteración sobrevenida de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria; b) insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para corregir el desequilibrio económico producido por aquéllas, y c) que la alteración de circunstancias tenga una incidencia sobre la economía general del contrato que rebase los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato de tracto sucesivo lleva consigo y produzca un efecto patológico y desmesurado, una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido.

Por su parte, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de diciembre de 2003, señaló que "como hemos expuesto en alguna otra ocasión, la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula «rebus sic stantibus», exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. La sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1.988 legitimaba una revisión de precios no pactada cuando en las vicisitudes de la contratación concurren unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas, que afectan gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables".

En el procedimiento de referencia, como se razonó en la Consideración precedente, los servicios técnicos y económicos municipales deben determinar, oído el contratista, si la falta de cumplimiento de las previsiones de su oferta se deben a la materialización de un riesgo imprevisible y extraordinario (la situación de crisis económica) en el momento de formular su oferta, o si se debe a una falta de prudencia de aquél en la determinación de las tarifas ofrecidas, o, en su caso, a ambas circunstancias.  

CUARTA.- La prórroga del plazo de duración de los contratos de concesión de obra pública como mecanismo de restablecimiento de su equilibrio económico.

El TRLCAP, en la redacción dada tras la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, aplicable sustantivamente al contrato de referencia conforme a su fecha de adjudicación, ex Disposición Transitoria Primera, 2 TRLCSP, según se dijo en la Consideración Segunda, establece en su artículo 263.4, en cuanto a la duración de las concesiones de obra pública, que "los plazos fijados en los pliegos de condiciones podrán ser prorrogados potestativamente, más allá de los límites establecidos, hasta los 60 y 25 años, respectivamente (se refiere a los contratos de concesión de obra pública para su construcción y explotación, o sólo para la explotación de aquélla, respectivamente), para restablecer el equilibrio económico del contrato o, excepcionalmente, para satisfacer los derechos de los acreedores en el caso en que los derechos de crédito del concesionario hayan sido objeto de titulización".

De esta manera, en contratos de concesión en los que se contrata la construcción y explotación de la obra pública, el citado precepto del TRLCAP habilitaba para que la Administración contratante, en el caso de tener que proceder a restablecer el equilibrio económico de la concesión por concurrir alguna de las causas previstas en el artículo 248 de dicho texto legal (incluyendo, como se apuntó en la Consideración precedente, el supuesto de acaecimiento de un riesgo imprevisible y excepcional, en los términos allí indicados), pudiera prorrogar el plazo concesional establecido en el PCAP, con un límite máximo de 60 años.

Sin embargo, en la medida en que se trataba de una habilitación legal en la que se atribuía a la Administración contratante la facultad de utilizar "potestativamente" la prórroga concesional (con el límite temporal indicado) como mecanismo de reequilibrio económico del contrato, el correspondiente PCAP podía excluir el uso de tal mecanismo, con tal de que en el contrato no se negara de plano el derecho al restablecimiento de su equilibrio, de forma que éste fuera posible mediante otros mecanismos. En el caso planteado, la claúsula 11ª.6, último párrafo, de cada uno de los dos PCAP que rigieron las respectivas licitaciones (luego refundidos en uno sólo) expresa que "en ningún caso, el incumplimiento de las previsiones del estudio económico ofertado podrá ser alegado por el concesionario como causa para modificar el plazo de la concesión o recabar del Ayuntamiento subvención alguna para restablecer el equilibrio financiero", lo que constituye una condición esencial del contrato, cuya alteración se encuentra proscrita por la normativa y jurisprudencia comunitarias, so pena de vulnerar los principios de igualdad de trato y transparencia en la contratación pública. La STJUE de 19 de junio de 2008 (as. 454/06) afirma que "una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial". Y la STJUE de 29 de abril de 2004 (as. 496/99) expresa que el principio de transparencia "implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fín de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma...". Por ello, en nuestro caso los licitadores podían razonablemente pensar que el transcrito extremo de la claúsula 11ª.6 PCAP tenía como finalidad excluir, para el contrato de referencia, la habilitación que, en materia de prórroga concesional, el referido artículo 263.4 TRLCAP confería al órgano de contratación. Debe añadirse que no consta que la oferta del adjudicatario realizara salvedad alguna al respecto ni que tal clausula fuera impugnada en su momento.

Por todo ello, los términos de la referida claúsula ("en ningún caso...") impiden utilizar la prórroga de la concesión como mecanismo para su reequilibrio económico. En consecuencia, de ser procedente tal reequilibrio, habrá que acudir a otros parámetros económicos del contrato para conseguir el indicado objetivo, como podría ser la modificación de las tarifas de las plazas de aparcamiento que procediera, según el informe económico municipal al respecto, oído el contratista. En este sentido, una modificación contractual tendente al establecimiento de precios o tarifas máximas, y no fijas, para las plazas de aparcamiento sería acorde con lo establecido en el artículo 246.2 TRLCAP, que establece que "las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras públicas serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación. Las tarifas tendrán el carácter de máximas y los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente".

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- No procede, en el actual estado de tramitación del procedimiento de referencia, que este Consejo Jurídico se pronuncie sobre la procedencia de aprobar o no las modificaciones contractuales solicitadas por el concesionario con fundamento en su alegado derecho al restablecimiento económico del contrato, por las razones expresadas en la Consideración Segunda del presente Dictamen.

SEGUNDA.- Sin perjuicio de lo anterior, se realizan las observaciones contenidas en las Consideraciones Tercera y Cuarta del presente Dictamen, a los efectos oportunos.

No obstante, V.E. resolverá.