Dictamen nº 201/2024

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de julio de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficio registrado el día 7 de junio de 2024 (REG. número 202400208728), sobre consulta facultativa sobre revisión de precios en el contrato formalizado con LHICARSA, S.A., para la limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos (exp. 2024_219), aprobando el siguiente Dictamen, con la abstención del Sr. X.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Según resulta de la consulta formulada por la Alcaldesa, el Pleno del Ayuntamiento de Cartagena aprobó en sesión de 17 de enero de 1994 el Pliego de Condiciones Técnicas-Económicas y Económico-Administrativas (Pliego de Condiciones) que habría de regir el concurso público para seleccionar socio que, junto con el Ayuntamiento, constituyesen una entidad mercantil, bajo la forma de Sociedad Anónima, para la gestión indirecta de los servicios de “Limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en el término municipal de Cartagena”, que habrían de regirse, conforme a la normativa entonces vigente, por el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955.

 

En dicho Pliego, en la cláusula de “Reconocimiento de Derechos Económicos”, se indica: “La empresa mixta en ningún caso podrá cargar en las certificaciones por servicios prestados, gastos de personal por encima de1 IPC estatal y hasta un punto y medio más. Ello con independencia de que la empresa abone mayor subida salarial si así es acordada en los convenios colectivos que firme”.

 

SEGUNDO.- Conforme se expone en el informe de la Dirección General de la Asesoría Jurídica, pues no consta en el expediente remitido, abiertas las plicas, y evaluadas las proposiciones presentadas, por acuerdo plenario de 2 de junio de 1994 fue adjudicado el concurso a FCC Medio Ambiente, S.A., constituyéndose la Sociedad de Economía Mixta, con la denominación de “LIMPIEZA E HIGIENE DE CARTAGENA, S.A.” (LHICARSA), mediante escritura otorgada en fecha 17 de noviembre de 1994. En fecha 17 de abril de 1995 se levantó el acta de inicio de la prestación del servicio de limpieza viaria y recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, quedando demorado el servicio de tratamiento de dichos residuos, por una serie de condicionantes, hasta el año 2005.

 

TERCERO.- Sigue diciendo el informe jurídico que el contrato ha sido objeto de diversas ampliaciones y de dos prórrogas, la primera de ellas, por plazo de diez años, acordada el 16 de diciembre de 2005 y, la segunda, el 7 de noviembre de 2013, por igual plazo de diez años, quedando fijado el vencimiento del contrato el día 31 de marzo de 2030.

 

CUARTO. - Se indica en el reiterado informe que, periódicamente, se fueron revisando los precios del contrato, adoptándose los correspondientes acuerdos aprobatorios de tales revisiones, bien por el Pleno de la Corporación, bien por la Junta de Gobierno Local, aplicándose tales revisiones sobre todos los costes (mano de obra, gastos de funcionamiento, gastos materiales y varios), en función del incremento de estos, a excepción de la amortización y la financiación de las inversiones.

 

Hasta el año 2011, dichas revisiones se efectuaban mediante la aplicación de la tasa de variación del índice de precios al consumo (TVIPC).

 

El 13 de junio de 2012 se suscribió un documento entre el representante de la empresa mixta y el Director Económico y Presupuestario municipal (que sí obra en el expediente remitido) en el que se dispuso un régimen particular de revisión para los años 2012 a 2014, y un nuevo régimen aplicable a partir del 1 de enero de 2015, según el cual, “los precios se revisarán aplicando la TVIPC real del año anterior publicada por el INE, salvo en el coste de personal, que será la menor entre este dato y la subida salarial por convenio; los costes de amortización y financieros no están sujetos a variación”.

 

Este nuevo régimen de revisión fue aprobado por Decreto del Concejal del Área de Infraestructuras, Turismo, Servicios, Transporte y Contratación, de 7 de noviembre de 2013.

 

QUINTO. - Con motivo de la fiscalización de la gestión indirecta contractual de los servicios públicos de las Entidades Locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control propio, correspondiente al ejercicio 2019, el Tribunal de Cuentas, en su informe definitivo de 21 de diciembre de 2022, ha formulado algunas observaciones y recomendaciones respecto de la actuación municipal en este contrato concesional gestionado por la empresa mixta LHICARSA.

 

En lo que ahora interesa, respecto de las revisiones de precio, el Tribunal de Cuentas manifiesta lo siguiente: “El contrato ha sido objeto de repetidos acuerdos de revisión de precios carentes de cobertura legal. La revisión de precios es una excepción al principio de ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista, y debe limitarse a los estrictos términos marcados por la regulación vigente en cada momento. La LCE supeditaba en su artículo 73 el derecho del empresario a la revisión de las prestaciones previstas en el contrato de gestión de servicios públicos a “los términos que el propio contrato establezca”. El pliego de condiciones del contrato fiscalizado no contiene ninguna previsión general sobre esta cuestión. La cláusula segunda establece, sin embargo, la siguiente limitación en relación con un eventual incremento de gastos de personal en las certificaciones: “La empresa mixta en ningún caso podrá cargar en las certificaciones por se rvicios prestados, gastos de personal por encima del IPC estatal y hasta un punto y medio más. Ello con independencia de que la empresa abone mayor subida salarial si así es acordada en los convenios colectivos que firme”. La ausencia en la cláusula transcrita de la expresión de una fórmula o sistema de revisión aplicable a la revisión de precios por incremento de los costes de personal impide considerar que los acuerdos de revisión de precios adoptados pudieran quedar amparados por el citado artículo 73 de la LCE68, teniendo en cuenta, además, que tales acuerdos no se han limitado a la actualización de los costes de personal, sino que hacen referencia también a otro tipo de costes.

A falta de amparo legal o contractual, las sucesivas revisiones de precios acordadas resultan contrarias a los principios de publicidad y concurrencia. La concesión al adjudicatario de revisiones de precio no previstas en el contrato resulta discriminatoria para otras empresas que pudieran haber calculado sus ofertas en función de una estimación de la previsible evolución de los costes durante todo el plazo de duración del contrato sin esperar obtener revisiones de precio posteriores a la adjudicación, o para aquellas que eventualmente se abstuvieran de participar en la licitación ante la dificultad de estimar el incremento futuro de los costes”.

 

SEXTO. – En la fecha y por el órgano indicado, se solicita Dictamen facultativo a este Consejo Jurídico sobre la siguiente cuestión:

 

“Si, a tenor de los antecedentes expuestos, y de la normativa aplicable al contrato objeto de la consulta y de la jurisprudencia que la interpreta, y dadas las características del mismo, en cuanto a modificaciones y duración, ha de aplicarse a éste la revisión de precios dispuesta hasta ahora por el Ayuntamiento en sucesivos acuerdos plenarios y de la Junta de Gobierno Local, respecto de los costes de mano de obra, combustible, mantenimiento, y, en definitiva, gastos materiales y de funcionamiento, o si, por el contrario, no procede aplicar a dicho contrato revisión alguna de precios al carecer de cobertura legal como interpreta el Tribunal de Cuentas”.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se solicita y emite con carácter facultativo, al amparo de lo previsto en el artículo 11 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al no concurrir, en principio, ninguno de los supuestos de Dictamen preceptivo en caso de interpretación de contratos administrativos de concesión de obra pública como el de referencia; supuestos que vienen establecidos en el artículo 191 LCSP  y en el artículo 12.7 LCJ.

 

SEGUNDA.- Normativa de aplicación.

Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación se encuentra la de interpretar los contratos en que intervenga y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento (artículo 16 de la Ley de Contratos del Estado (LCE) -cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril- (hoy artículo 190 LCSP), siendo la normativa sustantiva de aplicación la LCE, conforme a la Disposición transitoria primera LCSP.

 

Es precisamente el momento de la adjudicación del contrato el que determinará el régimen jurídico sustantivo aplicable en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, de conformidad con la redacción de la Disposición transitoria primera, 2 LCSP anteriormente citada, por lo que si en el supuesto sometido a consulta, la adjudicación se produjo el 2 de junio de 1994, el contrato se regirá en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por la citada LCE.

 

Además, tratándose de un contrato administrativo de la Administración Local, le será igualmente aplicable el Decreto, de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (RSCL).

 

TERCERA. - Del riesgo y ventura del concesionario y del equilibrio económico de la concesión.  

 

I. La legislación de contratos española, tradicionalmente, ha venido reconociendo como elemento definitorio de la concesión de servicios la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario.  

 

El artículo 62 LCE entiende por contrato de gestión de servicios públicos, el contrato mediante el cual el Estado encomiende a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio. La modalidad de gestión establecida en el presente caso es la prevista en el artículo 66,4ª LCE: “Mediante la creación de una sociedad de economía mixta en que el Estado participe por sí, o por medio de un ente público estatal, en concurrencia con personas naturales o Jurídicas”.

 

 Sigue diciendo el artículo 63 de dicha Ley que: “El Estado podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares y mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos”.

 

En cuanto a la revisión de precios de estos contratos, que es el tema que es objeto de Dictamen, el artículo 73 de esta Ley establece: “El empresario tiene derecho a las prestaciones económicas previstas en el contrato y a la revisión de las mismas, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca”.

 

Es el artículo 67 LCE el que establece: “El contrato de gestión de servicios se regulará por lo establecido en el Título I de esta Ley para el contrato de obras en todo lo que no se oponga a las disposiciones del presente y exceptuando los preceptos que sean privativos de la naturaleza de aquél”.

 

Precisamente el artículo 46 de dicha Ley, relativo a la ejecución del contrato de obras, establece: “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista y éste no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras sino en los casos de fuerza mayor”.

 

El riesgo concesional, en definitiva, alcanza la condición de elemento esencial de este tipo de contratos, de forma que se transfiere al concesionario la responsabilidad técnica, financiera y la gestión del servicio, asumiendo los riesgos vinculados a los capitales invertidos y a la explotación.

 

En el mismo sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 22/2009, de 25 de septiembre), en relación al principio de riesgo y ventura en el contrato de gestión de servicios públicos, señala que “esta expresión sólo puede ser entendida en el sentido de que el empresario asuma el riesgo de pérdida que pueda derivar de la gestión del servicio, del mismo modo que es consustancial al sistema que perciba los beneficios que deriven de ella”. Asimismo, afirma que es propio de este tipo de contratos que la cuantía de la remuneración del concesionario esté directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga aquél, de modo que “su importe se vincule directamente con la demanda o la disponibilidad del servicio”, precisando que el riesgo concesional “supone que el resultado de la gestión ofrezca un grado tal de incertidumbre que, de antemano, no sea posible garantizar los ingresos del concesionario . El requisito esencial para ello, evidentemente, es que los ingresos derivados de la gestión del servicio que haya de percibir el concesionario no dependan exclusivamente de su mayor o menor grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas en la concesión. El riesgo consiste en que los ingresos derivados de la gestión dependan de hechos o circunstancias ajenos a la voluntad del empresario".

 

En cualquier caso, la normativa española modula el rigor en la exigencia de este principio de riesgo del concesionario. Y así, si bien no puede aceptarse un contrato de concesión de servicios en el que no exista un riesgo real para el contratista, especialmente en la fase de explotación, tampoco exige la norma que esa transferencia de riesgo sea total. Y ello porque al ser estos contratos de tan larga duración y exigir del contratista la anticipación de los elevados costes de explotación y la necesidad de su amortización durante años, un riesgo tan elevado generaría desconfianza entre los operadores económicos privados.

 

De ordinario, la limitación del riesgo a soportar por el concesionario se logra admitiendo que el sistema de retribución de aquél contemple la posibilidad de establecer un precio que ha de pagar la Administración concedente junto al derecho de explotación, asumiendo aquélla, parcialmente, el coste de la explotación, y ello con una doble finalidad: garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión y aminorar el precio (tarifa) que debe pagar el usuario del servicio concedido.

 

Así lo recoge el artículo 73 LCE anteriormente transcrito, al señalar que el empresario tiene derecho a las prestaciones económicas previstas en el contrato y a la revisión de las mismas, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca 

 

Señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en informe 63/2009, que “el establecimiento de cláusulas que supongan una reducción parcial del riesgo asumido por el concesionario no es contrario a la naturaleza propia de las concesiones siempre que no desaparezca el núcleo de tal asunción. Es decir, siempre que, considerado el término de vida de la concesión, el concesionario haya asumido el riesgo derivado de la explotación de la obra o del servicio en su conjunto, aun cuando éste haya podido estar limitado o incluso excluido durante un cierto periodo o en relación a determinadas circunstancias”.

 

En definitiva, y como ya señalamos en nuestro Dictamen 92/2009, “el riesgo concesional alcanza la condición de elemento esencial de este tipo de contratos, de forma que se transfiere al concesionario la responsabilidad técnica, financiera y la gestión de la obra, asumiendo los riesgos vinculados a los capitales invertidos y a la explotación, como es el relativo a la frecuentación del equipamiento por el público”.

 

II. En las concesiones, y esta nota es común tanto a las de servicios como a las de obras públicas, la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista, en cuya virtud éste asume los riesgos económicos de la explotación, ha de conjugarse con el deber de la Administración de mantener el equilibrio financiero de la concesión, principio importado de la doctrina francesa y que encuentra su fundamento en la necesidad fundamental de mantener la continuidad de la prestación del servicio público.

 

Señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de febrero de 1998, que el equilibrio económico-financiero de la concesión es un concepto jurídico indeterminado cuyo significado “no puede ser otro, como entendió ya el Consejo de Estado Francés en su ejemplar Arrêt de 11 de marzo de 1910 -«Cie. Française des Trammways»- que la búsqueda, en la medida de lo posible, de «una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas», ventajas y obligaciones que «deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles», pues «en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige» , que «es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión»".

 

El artículo 74 LCE dispone que: “La Administración podrá modificar, por razón de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos económicos que presidieron la perfección de aquél”.

 

En presencia de tales circunstancias, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan, que podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización del servicio, la ampliación o reducción del plazo concesional y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, supuesto este último en el que puede englobarse el recálculo de las subvenciones o aportaciones públicas destinadas a mantener equilibrada la concesión.

 

II. En el régimen local, la plasmación de la obligación de mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión se encuentra en los arts. 126.2.b), 127.2.2º y 128.3.2º del RSCL. Así, el citado art. 126.2.b) dispone que en la retribución económica del concesionario, el equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de la concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial. En interpretación de este precepto, la STS, 3ª de 30 de octubre de 1995, dirá que “la retribución económica del concesionario de servicios públicos (contribuciones especiales, tasas y conjuntamente, o exclusivamente si el servicio fuese gratuito, subvención a cargo de la Administración) deberá resarcir al mismo el costo del establecimiento del servicio que hubier a satisfecho, los gastos de explotación y el normal beneficio industrial, por lo que en todo caso deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión dicho costo del establecimiento del servicio y cubrir tales gastos de explotación y normal beneficio industrial; b) que esta retribución económica del concesionario, en todo caso y en función de la necesaria amortización del costo del establecimiento del servicio, deberá mantenerse equilibrada durante el plazo de la concesión, tanto respecto de dicho costo que hubiera satisfecho como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial; c) que el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión es obligación de la Administración concedente (...); d) que en cualquier caso, este equilibrio en la retribución económica del concesionario deberá efectuarse prioritariamente a tenor de las bases que hubieran servido para el otorgamiento d e la concesión”.

 

Los artículos 127.2,2º y 128.3,2º RSCL, por su parte, establecen como correlativo deber de la Administración concedente y derecho del concesionario (STS, 3ª, de 20 de diciembre de 1986) el de mantener el equilibrio financiero de la concesión, previendo ora la compensación económica del concesionario por las modificaciones en el servicio que le ordenare la Administración que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución (en atención al ius variandi de la Administración contratante o al denominado como factum principis), ora la revisión de las tarifas cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión (doctrina del riesgo imprevisible). En definitiva, “la exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del servicio puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión -remuneración del concesionario y coste del servicio-“ (STSJ Cantabria, de 29 de abril de 1997).

 

Insiste en esa idea el Tribunal Supremo al señalar que la concesión “está dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público. Y así, cuando no se sostiene la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige, para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión” (STS, 3ª, de 2 de diciembre de 1988).

 

En idéntico sentido, la STSJ Valencia, 2069/2006, de 4 diciembre, dirá que “el fundamento del necesario equilibrio económico que las partes deben mantener durante el desarrollo de la concesión se encuentra en la finalidad última de la misma, que es la de hacer viable la realización del servicio público que constituye su objeto, logrando así una continuidad en su prestación, y es por ello que el Tribunal Supremo ha manifestado que el mantenimiento de dicho equilibrio es un principio básico de la concesión, así como un deber de la Administración sin el cual aquélla no puede subsistir” (STS 3ª Sec. 7ª, de 2 de octubre de 2000 -rec. 1991/1995 -, entre otras).

 

Ahora bien, como señala la STSJ Cataluña, de 16 de julio de 2008: “el mantenimiento del equilibrio económico no supone una garantía de un beneficio económico mínimo ni un seguro contra las pérdidas derivadas de la explotación del servicio. Se trata, por el contrario, de una coparticipación en los riesgos económicos de la explotación del servicio, que puede adoptar múltiples formas, tales como el incremento de las tarifas o el otorgamiento de una subvención que haga posible la continuidad de la prestación del servicio, lo que constituye la verdadera y única finalidad de esta institución".

 

Así también, la STS, 3ª, de 15 de octubre de 2012, precisa que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no equivale a garantizarle beneficios al concesionario ni la compensación integral de los perjuicios por él sufridos.

 

Valga aquí, como síntesis de lo expuesto, el siguiente fragmento de la STSJ Madrid de 19 de diciembre de 2013, conforme a la cual “la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado "hecho del príncipe" o "ius variandi", en el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario, ha de relacionarse con el principio de "riesgo y ventura", ya que el equilibrio financiero es una fórmula que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa”.

 

CUARTA.- La interpretación de la cláusula segunda del Pliego de Condiciones Técnicas-Económicas y Económico-Administrativas.

 

I. Es objeto del presente Dictamen la interpretación del régimen de retribución del concesionario de un contrato de gestión de servicio público de los servicios de “Limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en el término municipal de Cartagena”.

 

La controversia viene suscitada porque el Tribunal de Cuentas ha formulado algunas observaciones y recomendaciones respecto a la actuación municipal en este contrato (expuestas en el Antecedente quinto), al considerar que los repetidos acuerdos de revisión de precios carecen de cobertura legal, al no incluirse en el pliego de condiciones ninguna previsión general sobre esta cuestión.

 

A la vista del citado informe del Tribunal de Cuentas, el Ayuntamiento plantea a este órgano Consultivo una consulta facultativa en los siguientes términos:

 

“Si, a tenor de los antecedentes expuestos, y de la normativa aplicable al contrato objeto de la consulta y de la jurisprudencia que la interpreta, y dadas las características del mismo, en cuanto a modificaciones y duración, ha de aplicarse a éste la revisión de precios dispuesta hasta ahora por el Ayuntamiento en sucesivos acuerdos plenarios y de la Junta de Gobierno Local, respecto de los costes de mano de obra, combustible, mantenimiento, y, en definitiva, gastos materiales y de funcionamiento, o si, por el contrario, no procede aplicar a dicho contrato revisión alguna de precios al carecer de cobertura legal como interpreta el Tribunal de Cuentas”.

 

La citada cláusula segunda del Pliego, transcrita en el Antecedente primero, indica:

 

“La empresa mixta en ningún caso podrá cargar en las certificaciones por servicios prestados, gastos de personal por encima del IPC estatal y hasta un punto y medio más. Ello con independencia de que la empresa abone mayor subida salarial si así es acordada en los convenios colectivos que firme”.

 

La facultad de interpretar los contratos no implica que el órgano de contratación pueda atribuir al contrato el alcance que estime oportuno, sino que en tal cometido ha de guiarse por criterios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, a falta de disposición expresa en la normativa administrativa, ha de someterse a los criterios interpretativos establecidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil (C.c.) -que resultan predicables también respecto de los contratos administrativos, “aunque siempre con la importante matización que supone el interés público presente en tal tipo de contratación” (STS, 3ª, 14 de diciembre de 1995)-, y en la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 8 de julio de 2009).

 

La labor hermenéutica debe, pues, atender fundamentalmente a la voluntad manifestada por las partes que, teniendo en cuenta los contratos administrativos en cuestión, se encuentra plasmada en los documentos de formalización de los mismos y en el Pliego de cláusulas de condiciones. Como prevé el artículo 10 LCE, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán reseñar los pactos y condiciones a que alude el párrafo anterior. Por ello, y tal como ha manifestado este Consejo en numerosos Dictámenes, los pliegos constituyen norma fundamental para resolver todo lo relativo al cumplimiento y efectos de los contratos administrativos, puesto que en ellos se plasman los derechos y obligaciones de la Administración contratante y del contratista, lo que ha dado lugar a que se les considere como la “ley del contrato”.

 

La Cláusula segunda del Pliego, destinada a regular el sistema de retribución del concesionario y trascrita anteriormente, no dispone una cláusula general de revisión de los precios a percibir por el concesionario, sino que simplemente introduce una fórmula para un supuesto concreto (el de los gastos de personal), al no poder cargar la empresa dichos gastos por encima del IPC estatal y hasta un punto y medio más.

 

II. Según se desprende de la consulta, los servicios de limpieza viaria y de recogida domiciliaria y tratamiento de los residuos en el municipio de Cartagena, han sido objeto de diversas ampliaciones, motivadas, bien por el incremento poblacional, bien por la necesidad de implementar ciertos servicios no contemplados en el contrato.

 

La posibilidad de ampliar el servicio concesional está expresamente prevista en el Pliego de Condiciones del concurso, en el apartado de “Ampliaciones y/o Modificaciones del Contrato”, donde se dispone lo siguiente:

 

“En caso de que por parte de la Dirección Técnica Municipal, se considere la necesidad de modificaciones de algunas de las condiciones de prestación de los servicios, estas deberán ser estudiadas por la empresa mixta, presentando la documentación correspondiente, que será estudiada por el Excmo. Ayuntamiento y en el caso de que se apruebe, se estará obligado a la prestación del servicio con las nuevas ampliaciones y/o modificaciones”.

 

Aparte de estas modificaciones, el contrato ha sido objeto de dos prórrogas, la primera de ellas, por plazo de diez años, acordada el 16 de diciembre de 2005, y la segunda, el 7 de noviembre de 2013, por igual plazo de diez años, quedando fijado el vencimiento del contrato el día 31 de marzo de 2030. Estas prórrogas vinieron justificadas, según se explica en el informe jurídico que propone la consulta facultativa a este Órgano Consultivo, de una parte, por la inviabilidad económica de amortizar algunas inversiones necesarias en el corto plazo que restaba al plazo contractual inicialmente establecido; y, de otra parte, por las limitaciones presupuestarias derivadas de la situación económica del Ayuntamiento, y de la aplicación de las normas sobre estabilidad presupuestaria y reducción del déficit público, prórrogas que fueron tratadas por el Consejo Jurídico en su Dictamen 189/2013, de 8 de julio, considerando que:

 

“La singular situación económica actual de las Administraciones Públicas, con la consiguiente menor disponibilidad presupuestaria del Ayuntamiento consultante, así como la existencia de inversiones aprobadas con posterioridad a la prórroga acordada en su día, pueden constituir un motivo de interés público que justifique aprobar una nueva, si bien la decisión que a este respecto haya de adoptar dicho Ayuntamiento debe tener en cuenta la entidad de dichas inversiones, la posibilidad de aprobar una subida de tarifas del servicio, así como la limitación que a estos efectos supone la aprobación de una anterior prórroga…”

 

Así pues, el contrato, por un lado, ha sido objeto de diversas modificaciones que han supuesto diversas ampliaciones del mismo; y, de otra parte, su plazo de duración quedó fijado finalmente en 35 años; modificaciones y ampliaciones que entrarían dentro de la obligación de equilibrio financiero del contrato que se estudió en la Consideración tercera.

 

Dichas modificaciones y ampliaciones trajeron consigo que, periódicamente, se fueron revisando los precios del contrato, dispuestas por sucesivos acuerdos del Pleno de la Corporación y de la Junta de Gobierno Local. Sigue diciendo el informe jurídico referido que tales revisiones se aplicaron sobre todos los costes (mano de obra, gastos de funcionamiento, gastos materiales y varios), en función del incremento de los mismos, a excepción de la amortización y la financiación de las inversiones.

 

También se explica, aunque no se justifica, que hasta el año 2011, dichas revisiones se efectuaban mediante la aplicación de la tasa de variación del índice de precios al consumo (TVIPC).

 

Con posterioridad, el 13 de junio de 2012, se suscribió un documento entre el representante de la empresa mixta y el Director Económico y Presupuestario municipal (cuya copia consta en el expediente), en el que, entre otras determinaciones, se dispuso un régimen particular de revisión para los años 2012 a 2014, y un nuevo régimen aplicable a partir del 1 de enero de 2015, según el cual “los precios se revisarán aplicando la TVIPC real del año anterior publicada por el INE, salvo en el coste de personal, que será la menor entre este dato y la subida salarial por convenio; los costes de amortización y financieros no están sujetos a variación”.

 

Este nuevo régimen de revisión fue aprobado por Decreto del Concejal del Área de Infraestructuras, Turismo, Servicios, Transporte y Contratación, de 7 de octubre de 2013.

 

III. En relación con las objeciones planteadas por el Tribunal de Cuentas, tenemos que comenzar diciendo que nuestra legislación histórica en materia de revisión de precios, que se extiende hasta la aprobación del Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, por el que se modificó el 16/1963, de 10 de octubre, sobre inclusión de cláusulas de revisión en los contratos del Estado y Organismos autónomos, era tradicionalmente revisionista, aunque de interpretación restrictiva, de carácter  excepcional y casi exclusiva de los contratos de obras. Esta situación puso de manifiesto la necesidad de contar con una normativa completa y permanente que afrontase la realidad del constante inflacionismo. Con el fin de alcanzar dichos objetivos la regulación de la revisión de precios ha experimentado diversas transformaciones que perseguían garantizar la equivalencia de prestaciones ante los cambios de la coyuntura económica.

 

Bajo la vigencia de la LCE, la revisión de precios se consideraba una excepción al principio general de riesgo y ventura del contratista que regía la contratación administrativa, y su aplicación era excepcional y solo aplicable al contrato de obras hasta la modificación efectuada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, que la extendió a los contratos de suministros-fabricación.

 

Sobre la aplicación de la normativa estatal de revisión de precios a los contratos de la corporaciones locales, tenemos que destacar el Informe 27/93, de 22 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCAE), que indica sobre esta cuestión que: “Superadas las dudas iniciales que surgieron en orden a la posible aplicación de la regulación de la revisión de precios contenida en la legislación estatal a los contratos de las Entidades Locales, hoy debe considerarse definitivamente resuelta la cuestión en sentido 1 afirmativo, pues aparte de otros antecedentes normativos que pudieran señalarse así resulta de los artículos 5.c) y 88 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del Régimen Local y de los artículos 111 a 124 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, siendo compartido unánimemente el mismo criterio positivo -a plicación de la regulación estatal en materia de revisión de precios a los contratos de las Entidades Locales- por la doctrina científica y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias que, por su número y contenido coincidente, hacen innecesaria su cita concreta”.

 

Así, como indica el Tribunal de Cuentas en su informe, el artículo 73 LCE refiere los términos de la revisión a lo que “el propio contrato establezca”, y a este respecto sigue diciendo el Informe referido de la JCCAE que: “En principio, el artículo 73 de la Ley de Contratos del Estado en materia de revisión de precios en los contratos de gestión de servicios públicos concede al órgano de contratación la más amplia libertad, primero, en cuanto a su reconocimiento y, segundo, en cuanto a sus condiciones, pues se limita a señalar que el empresario tiene derecho a la revisión "en su caso, en los términos que el propio contrato establezca". Con ello se quiere indicar, que al no existir una remisión concreta al Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, sobre revisión de precios en los contratos de obras, los límites y condiciones que esta última norma establece no tienen que jugar necesariamente en los contratos de gestión de servicios públicos, como tam poco el derecho a la propia revisión, pero que ello no es obstáculo para que, al amparo del principio de libertad de pactos que resulta del citado artículo 73 y del artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado, se puedan introducir en la fórmula de revisión que, en su caso, se establezca …”

 

Ahora bien, hay que tener también en cuenta que el artículo 7, párrafo segundo, LCE, determina que “La inclusión de cláusulas de revisión de precios se regulará por su legislación especial”, lo que necesariamente nos lleva a lo que en este ámbito disponga la legislación de régimen local.

 

Así, en primer lugar, el artículo 116.3 de dicha norma, establece que: “Serán también nulas las cláusulas que establecieran la irrevisibilidad de las tarifas en el transcurso de la concesión”, mientras que el artículo 129.5 RSCL dispone que la retribución del concesionario “será revisable”,.

 

De igual modo, al regular el propio RSCL las tarifas de los servicios públicos locales, como fórmula ordinaria de retribución al concesionario (obtenidas, en principio, mediante el abono directo por los usuarios del servicio, pero cuya fórmula ha ido evolucionando hasta ser sustituida por otra en la que el Ayuntamiento es quien percibe la tarifa de los usuarios, procediendo a abonar un canon a la concesionaria), tras disponer en su artículo 151 que: “Las tarifas de los servicios públicos podrán ser modificadas, en todo momento, por la Corporación concedente atendiendo a las circunstancias económicas y sociales relevantes en el servicio”, establece en el siguiente artículo 152:

 

“1. Las tarifas de Empresas mixtas o concesionarias se entenderán sujetas a revisión periódica y extraordinaria.

2. La revisión periódica se efectuará en los plazos que se señalaren, que no excederán de diez años.

3. La revisión extraordinaria procederá de oficio o a petición de la Empresa o concesionario, siempre que se produjere un desequilibrio en la economía de la Empresa o de la concesión, por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otro”.

 

En consecuencia, se establece por vía de la legislación especial (en este caso la local) una excepción al principio de “riesgo y ventura del contratista” que regía la contratación administrativa, introduciendo el principio, de larga tradición en la concesión de servicios públicos, de que el riesgo de la explotación no puede dejar totalmente el aleas del negocio, durante la dilatada vida de aquélla, a expensas únicamente del concesionario, sino que debe mantenerse el equilibrio económico mientras la concesión esté vigente, minorando el riesgo asumido por el empresario. Se configura pues este equilibrio económico como un derecho del concesionario, y una correlativa obligación de la Administración, hasta tal punto que se determina la nulidad de las cláusulas contractuales que determinen la no revisión del precio (artículo 116.3 RSCL), dando lugar a considerar el mantenimiento del equilibrio financiero de las concesiones administrativas como un principio básico de las mismas contenido en diversos preceptos del RSCL (116.3, 127.2.2 a) y b), 128.3.2, 129.3 y 5 y 152) y consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 22 de febrero, RJ 1988/1381, y 27 de diciembre de 1988, RJ 1988/10254., añadiendo en otras que el mantenimiento de dicho equilibrio es un deber de la Administración sin el cual la concesión no puede subsistir (por ejemplo, SSTS de 11 de junio de 1986 (RJ 1986, 6768), de 3 de enero de 1985 (RJ 1985, 2589), y 3 de enero y 1 de marzo de 1983 (RJ 1983, 2589 y 1352).

 

Es generalmente reconocido que los principios del riesgo y ventura del contratista y de inalterabilidad del contrato se atenúan en el campo de la gestión indirecta de servicios públicos, pues la concesión está dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público. Y así, cuando no se sostiene “la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige” (STS de 2 de diciembre de 1988 (RJ 1988/9451) para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión. Con ello la concepción de la rigidez del contrato —o del pliego de condiciones— ha sido sustituida por la de la flexibilidad.

 

Y la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 (RJ 1987/1175), indica que, “… la invocación realizada al principio tradicional de que los contratos administrativos se entienden celebrados a “riesgo y ventura” del contratista, producto histórico de una y excesiva generalización del contrato tipo de obra, como contrato de resultado y a precio alzado, no es aplicable en aquellos otros contratos, como el que nos ocupa, que han sido instrumentalizados por medio de la institución de la concesión debido a que por su propia naturaleza y finalidad ha de ser conceptuada como un acto dirigido a asegurar, con la promesa de ciertas ventajas, la colaboración de un particular con la Administración a fin de ejecutar o hacer funcionar un servicio público, estando presididos por el principio general del necesario mantenimiento administrativo del equilibrio económico-financiero de la concesión”.

 

Esta construcción jurisprudencial será trasladada posteriormente a la legislación básica de contratación administrativa, al establecer ésta una regulación más detallada de la técnica de revisión de precios, como fórmula de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, y así, la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas (LCAP) (Ley 13/1995, de 18 de mayo), introdujo importantes modificaciones.

 

En primer lugar, la revisión abandona la legislación específica y se incluye en la propia Ley de contratos.

 

En segundo lugar, la revisión de precios deja de ser excepcional, en contraposición a la normativa precedente, pasando a convertirse en un derecho del contratista que surge ex lege, salvo que se establezca su improcedencia por resolución motivada en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (artículo 104.3 LCAP) (en idénticos términos se traslada al Texto Refundido de 16 de junio de 2000 (artículo 103.3), y, con una redacción similar, al artículo 77 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y al artículo 89 del posterior Texto Refundido de 14 de noviembre de 2011).

 

Conforme a la normativa referenciada, la revisión de precios se constituye, también en la legislación estatal, en una norma general cuya exclusión requiere estar contemplada expresamente en los Pliegos de Cláusulas Administrativas con una adecuada motivación, criterio éste que se advierte tanto en algunas resoluciones judiciales contencioso-administrativa (así, las Sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha de 19 de enero de 1999 -recurso 299/1997-, y de 17 de febrero de 2001 -recurso 566/1997-) como, paradójicamente, en informes del mismo Tribunal de Cuentas (Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2005 por las Entidades sometidas al TRLCAP).

 

IV. Por otra parte, dice el Tribunal de Cuentas que el Pliego de Condiciones no contiene “una fórmula o sistema de revisión aplicable a la revisión de precios por incremento de los costes de personal”. Sin embargo, tal afirmación choca con el apartado “reconocimiento de derechos económicos” (cláusula segunda del pliego), según el cual “La empresa mixta en ningún caso podrá cargar en las certificaciones por servicios prestados, gastos de personal por encima del IPC estatal y hasta un punto y medio más. Ello con independencia de que la empresa abone mayor subida salarial si así es acordada en los convenios colectivos que firme”, apareciendo así expresamente una fórmula sobre cómo ha de practicarse la revisión de precios en cuanto a los gastos de personal, como efectivamente ha venido practicando el Ayuntamiento.

 

V. Debe prestarse especial consideración a que un contrato de concesión no podría razonablemente subsistir durante un largo plazo sin revisiones de precios que permitan acompasar los gastos generados por trabajadores, maquinaria y vehículos, y atender, además, las nuevas demandas exigidas por el incremento de la población, que ha pasado de 180.000 habitantes en 1995, a 216.961 en enero 2023, según el portal estadístico de la Región de Murcia.

 

Así lo entiende también la jurisprudencia, como por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1980 (RJ 1980/4492), que indica: “tal como se desprende de la interpretación jurisprudencial de los preceptos del Reglamento de Servicios -SS. de esta Sala de 6 junio 1975 (RJ 1975\3330) 11 febrero 1978 (RJ 1978\626)- el mantenimiento del equilibrio financiero es un modo de salvar la empresa para salvar el servicio, es decir, para determinar la continuidad en su prestación, y de ahí que actúe sobre todo en vista de su desenvolvimiento futuro”. En análogos términos, la Sentencia del Alto Tribunal de 8 de marzo de 1982 (RJ 1982/1672), manifiesta lo siguiente: “Que en un supuesto como el de autos -actualización o revisión del canon, subvención o contraprestación de una concesión o arrendamiento como forma indirecta de gestión de un servicio municipal de recogidas de basuras, etc.- los criterios o normas aplicables no son sólo los prev istos en el Pliego, art. 25, sino también a las que sobre el equilibrio financiero del contrato establecen los arts. 126, 2, b, 127, 2 b y 128, 3, 2 y concordantes del Reglamento de Servicio (RCL 1956\85 y NDL 22516); doctrina plenamente aplicable a un supuesto de gestión indirecta o un servicio público municipal a través del arrendamiento (art. 140), ya que si bien el concesionario está obligado a garantizar el normal funcionamiento del servicio (eficiencia, regularidad, etc.), la Administración como contrapartida viene obligada a compensar al concesionario de los desequilibrios o alteraciones que durante la gestión experimente el régimen económico-financiero de la concesión; y ello como obligación nacida «ex lege», no del contrato, tal como ha declarado, incluso, la doctrina de la Sala -SS. 27 abril 1976 (RJ 1976\2408), 4 marzo 1977 (RJ 1977\1608), etc.- al sostener que la obligación legal que pesa sobre la Administración para mantener el equilibrio económico del cont rato, no es una prestación o contraprestación que forma parte del contenido obligacional de la concesión, sino deber o carga legal, art. 127, 2, del Reglamento que otorga al concesionario el derecho a obtener la compensación económica necesaria para restablecer el equilibrio económico roto (art. 128, 3), dado que si la aplicación de las medidas pactadas sobre revisión resultan insuficientes por ser el desequilibrio una realidad (las previsiones desbordadas por los hechos económicos, etc.) la Corporación Local no puede negarse a la pedida restauración del equilibrio financiero, amparándose en el principio contractual de riesgo y ventura, ya que éste es sustituido en este campo de la gestión indirecta de los servicios públicos por el de cobertura suficiente de la remuneración del concesionario -arts. 126,2, 128,3 y 140 y concordantes del Reglamento- con la finalidad de asegurar o hacer viable, en todo caso, la realización normal del servicio público por ser el objeto de la gestión indirecta pactada”.

 

VI. Para finalizar y a mayor abundamiento, es evidente que la interpretación municipal, mantenida durante la vigencia del contrato, estimando que debía aplicar la revisión de precios al contrato concesional, constituye un precedente del que se desprenden efectos jurídicos, y que el apartamiento ahora de esa actuación municipal previa, mantenida durante tan dilatado espacio de tiempo, podría comportar una vulneración de la doctrina de los actos propios, y una lesión del principio de confianza legítima que podría haberse generado a la empresa mixta concesionaria.

 

Así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia en casos en los que igualmente se cuestionaba la procedencia de la revisión de precios, ante las dudas que podía suscitar la redacción de los Pliegos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1983 (RJ 1983/5650), que manifiesta que: “aunque es cierto que la revisión trata de paliar o mitigar el desequilibrio económico-financiero de las prestaciones de todo contrato, este desequilibrio y, en consecuencia, la alteración de dichas circunstancias que lo produce, aparece constatada a través del expediente, como se denota de la fiscalización de la Intervención, a que antes se hace referencia, así como de la conducta de la propia Administración, que satisfizo el importe de las revisiones de las anteriores certificaciones y liquidaciones provisionales por las obras de la misma contrata, sin poner reparo alguno… fue la propia Administración la que reconoció esa revisión que ahora se intenta negar”.

 

Por otro lado, estos actos posteriores y reiterados del Ayuntamiento podrían constituir un criterio legal de interpretación del Pliego concesional, al que habría que acudir de existir dudas interpretativas, dada la aplicación a la contratación pública de las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 (recurso 5947/2007): “con mención de la Sentencia de 15 de febrero de 2000 de la Sala Tercera (RJ 2000, 2645), recurso de casación 1073/94 destacábamos que las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado. Mientras la sentencia de 2 de junio de 1999 (RJ 1999, 5749), rec. casación 4727/1993 al sostener que el Pliego de C ondiciones es la ley del contrato añade que ha de tenerse en cuenta "la aplicación supletoria de las normas del Código Civil”.

 

Pues bien, si nos acogemos a estas reglas de interpretación de los contratos que establece el Código Civil, el artículo 1281.2 del mismo, en primer lugar, advierte sobre la prevalencia de la intención, al indicar que: “Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

 

En segundo lugar, el artículo 1282 del mismo cuerpo legal señala cómo ha de juzgarse la intención de los contratantes, indicando a este respecto que “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

 

De conformidad con el artículo 2.4 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, tras el Dictamen del Consejo Jurídico el asunto no podrá ser sometido a Dictamen ulterior de ningún otro órgano o institución de la Región de Murcia.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. – A la vista del expediente remitido, es conforme a derecho que ha de aplicarse al contrato para la gestión indirecta de los servicios de “Limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en el término municipal de Cartagena”, la revisión de precios dispuesta hasta ahora por el Ayuntamiento en sucesivos acuerdos plenarios y de la Junta de Gobierno Local, respecto de los costes de mano de obra, combustible, mantenimiento, y, en definitiva, gastos materiales y de funcionamiento.

 

No obstante, V.E. resolverá.