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Dictamen nº 216/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fortuna, mediante oficio registrado el día 27 de febrero de 2014, sobre consulta facultativa relativa al reintegro al personal funcionario y laboral de la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2012 (expte. 66/14), aprobando el siguiente Dictamen.
ÚNICO.- La Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fortuna formula consulta facultativa en los siguientes términos:
"El artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, estableció la obligación de reducir las retribuciones anuales de 2012 del personal al servicio del sector público en el importe correspondiente a la paga extraordinaria a percibir en el mes de diciembre, disponiendo también que las cantidades derivadas de esta supresión se destinaría en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes Leyes de Presupuestos.
En interpretación del citado precepto legal, la nota informativa de la Secretaría General de Estado de Administraciones Públicas, de fecha 23 de octubre de 2012, indicó la obligación de, por una parte, inmovilizar en el ejercicio 2012 los créditos previstos para dichas pagas y, por otra, destinarlos al fin que el artículo 2 del Real Decreto-ley cita, sin que puedan destinarse a ningún otro objeto, ni en el presente ejercicio, ni en ejercicios futuros.
En aplicación de la normativa indicada, este Ayuntamiento no abonó a su personal -tanto funcionario como laboral- la paga extraordinaria correspondiente a diciembre de 2012 y, correlativamente, por acuerdo de Pleno de fecha 27 de noviembre de 2012, aprobó declarar como no disponibles una serie de créditos del ejercicio 2012, que sumaban un total de 145.242,01 euros, equivalente al montante de la paga extraordinaria no abonada, así como determinó que la referida cantidad, derivada de la aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, se destinaría, en ejercicios futuros, a aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes leyes de Presupuestos.
Con posterioridad a esta norma, se han producido diversas iniciativas a instancia de múltiples reclamaciones de particulares y colectivos contra los efectos que se han derivado de la aplicación de la misma.
Cabe destacar, a este respecto, que la Defensora del Pueblo, ante la importante cantidad de escritos recibidos en dicha Institución al respecto, emitió un documento el 15 de octubre de 2012 de recomendaciones al Secretario de Estado de Administraciones Públicas, entre las que sugería que se interpretaran las previsiones del Real Decreto-ley 20/2012, en lo tocante a la supresión de la paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre de 2012, restringiendo su aplicación a la cuantía no devengada de la misma referida al momento en que se publicó la medida.
Igualmente, consideramos reseñable el dictamen 477/2013 del Pleno del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, de fecha 12 de septiembre de 2013, en el cual, en respuesta a una consulta de un Ayuntamiento de esa Comunidad sobre la procedencia de liquidar la parte proporcional de la paga extra de diciembre devengada del 1 de junio al 14
de julio de 2012, concluye que la parte devengada de la paga extraordinaria forma parte del patrimonio de los empleados públicos, y, por lo tanto, no resulta afectada por el Real Decreto ley 20/2012, y en consecuencia, debe reconocerse a los mismos el derecho a la percepción de la parte proporcional de la paga extra del mes de diciembre de 2012.
Por último, la cuestión ha sido elevada a los Tribunales de Justicia y, así, la Audiencia Nacional ha planteado cuestión de inconstitucionalidad del artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, estando pendiente de resolución.
También, el Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencias de 22 de octubre de 2013, acordó admitir a trámite las cuestiones de inconstitucionalidad números 5370-2013, 5371-2013, 5372-2013, 5373-2013, 5374-2013 y 5375-2013, 5391-2013 y 5490-2013, en relación con el artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en su aplicación al personal del sector público, en relación con las cantidades devengadas, por posible vulneración del artículo 9.3 Constitución Española.
Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la reciente Sentencia 794/2013, de 13 de noviembre, aborda la cuestión sin considerar necesaria la resolución del Tribunal Constitucional para determinar cuál ha de ser la aplicación del artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 que sea conforme con la Constitución para, tras un exhaustivo estudio del caso, concluir considerando que el recurrente habría generado desde el 1 de junio hasta el 14 de julio de 2012 un total de 1 mes y 14 días, con la consiguiente consolidación del derecho al percibo de la paga extraordinaria correspondiente a dicho periodo.
Esta Sentencia viene a unirse a los diversos pronunciamientos jurisprudenciales que han estimado demandas similares sin plantearse cuestiones de inconstitucionalidad, entre otras, la del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Palencia de 29 de mayo de 2013, la del Juzgado del mismo orden nº 4 de Alicante de 11 de junio de 2013; nº 7 de Barcelona de 26 de julio de 2013 o nº 27 de Madrid de 25 de septiembre de 2013. Asimismo, en el orden jurisdiccional social, otros Tribunales Superiores de Justicia dictaron sentencia estimatoria: primero el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de diciembre de 2012, seguida por muchas otras, caso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de julio de 2013.
A la vista de los antecedentes que hemos relatado, esta Alcaldía estima que, en principio, sería posible adoptar acuerdo municipal en virtud del cual se procediera al reintegro al personal municipal afectado -tanto funcionario como laboral-, de la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, generada desde el 1 de junio al 14 de julio de ese año.
No obstante, al amparo del artículo 11 de la Ley 2/1997, de 18 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, solicitamos la emisión de dictamen facultativo acerca de la posibilidad legal que acaba de ser expuesta".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, se solicita por la autoridad consultante que se emita un dictamen facultativo, a lo que procede este Consejo Jurídico por considerar que tal es la calificación que conviene.
En las consultas facultativas es el órgano que las formula el que debe precisar la cuestión a resolver y sobre la que aquélla versa, condicionando así la actuación del Consejo Jurídico, que habrá de responder a los interrogantes planteados. En relación con la que motiva el presente Dictamen, los términos en que se formula la consulta han sido precisados de manera concreta, aunque se plantea una cuestión que no ha sido informada por el servicio jurídico interno y sin que se hayan agotado otros cauces ordinarios de consulta, como la que puede hacerse al Servicio de Asesoramiento de Corporaciones Locales, lo que no concuerda con la posición institucional y la superior función consultiva que corresponden al Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Presupuestos procedimentales y normativos.
I. Plantea la consulta, en realidad, una posible reconsideración por el Ayuntamiento de actos anteriores, ya que, en aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012 no abonó a su personal -tanto funcionario como laboral- la paga extraordinaria correspondiente a diciembre de 2012 y, correlativamente, por acuerdo de Pleno de fecha 27 de noviembre de 2012, aprobó declarar como no disponibles una serie de créditos del ejercicio 2012 en cantidad equivalente al montante de la paga extraordinaria no abonada, así como determinó que la referida cantidad se destinaría, en ejercicios futuros, a aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes leyes de presupuestos.
La reconsideración alcanzaría no sólo al reintegro al personal municipal afectado -tanto funcionario como laboral- de la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, sino que, en concordancia con lo actuado, también afectaría a los acuerdos sobre indisponibilidad y sobre aplicación de cantidades, estos últimos aún sin ejecutar.
II. De otra parte, es de recordar cuál es la literalidad de los preceptos cuestionados:
El artículo 2.1.dispone que "en el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes".
Por su parte, el artículo 2.2.1 establece que "el personal funcionario no percibirá en el mes de diciembre las cantidades a que se refiere el artículo 22Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 en concepto de sueldo y trienios.
Tampoco se percibirá las cuantías correspondientes al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga extraordinaria como la paga adicional de complemento específico..."
A su vez, el artículo 3.1 previene que "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de este Real Decreto-ley, el personal funcionario y estatutario incluido en los artículos 26, 28, 29, 30, 32 y 35 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, no percibirá en el mes de diciembre de 2012 ninguna cuantía ni en concepto de paga extraordinaria ni, en su caso, en concepto de paga adicional de complemento específico o equivalente".
A los efectos aquí contemplados, el mismo artículo 2 en su párrafo 4 dispone que "las cantidades derivadas de la supresión de la paga extraordinaria y de las pagas adicionales de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de acuerdo con lo dispuesto en este artículo se destinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes leyes de presupuestos".
El apartado 7 de este artículo 2 prescribe lo siguiente: "El presente artículo tiene carácter básico dictándose al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13.ª y 156.1 de la Constitución".
Y tales mandatos son publicados en el BOE de 14 de julio de 2012, para entrar en vigor el día siguiente (Disposición final tercera), siendo controvertido que a tal fecha la suspensión del pago retributivo alcanzara a las cantidades devengadas entre los días 1 de junio y 14 de julio.
TERCERA.- Sobre la cuestión planteada.
Los preceptos expuestos han sido objetados y cuestionados en multitud de resoluciones judiciales que el escrito de consulta cita, y en otras que también han de tenerse en cuenta, componiendo todo ello un panorama fragmentario, confuso y carente de la debida seguridad jurídica, según dice el TS. Se aprecia que, además de la multitud de resoluciones de juzgados y tribunales superiores de justicia, son al menos 30 las cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite respecto a los preceptos antes citados del Real Decreto Ley 20/2012.
Este "totum revolutum" debe contemplarse, primariamente, desde la perspectiva de la naturaleza de la norma cuya mejor interpretación y aplicación se busca. En nuestro ordenamiento jurídico, como en otros de su misma familia, la ley es la fuente normativa prevalente frente a cualquier otra, en cuanto expresión de la voluntad popular, como indica el preámbulo de la CE, de ahí que se predique como cualidad de la misma su irresistibilidad, lo que significa que ningún órgano o persona queda exento de sus mandatos. Sólo el control de constitucionalidad se erige en límite a la eficacia jurídica de la Ley, límite que, en realidad, no es extrínseco a ella, ya que tiene su origen en otra ley, como es la Constitución, "ley de leyes" o "norma normarum", que ostenta superioridad formal y material sobre todo el ordenamiento, y de manera inmediata respecto a las normas con fuerza de ley.
En ese contexto, es de recordar que las leyes, en cuanto decisiones de los órganos legislativos democráticamente instituidos, gozan de presunción de constitucionalidad, y las autoridades tienen la obligación de aplicar las disposiciones legales vigentes en tanto el Tribunal Constitucional no declare expresamente la inconstitucionalidad de las mismas, pues en un sistema de control concentrado de constitucionalidad como el nuestro, la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una disposición legal le corresponde sólo a él. Así, el artículo 164.1 CE, establece que gozan de plenos efectos frente a todos las Sentencias recaídas en los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, pues estos están expresamente habilitados para controlar la constitucionalidad de las leyes (art. 39.1 LOTC), lo que equivale a decir que la sentencia constitucional, en tales casos, posee eficacia general y frente a todos, equiparándose a la "fuerza de ley".
Entre las resoluciones judiciales que han tratado el asunto es destacable el auto del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, de 2 de abril de 2014, mediante el cual acuerda plantear ante el TC cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 2.1, 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el art. 9.3 CE, en relación con el principio de seguridad jurídica del mismo artículo. Observa el TS que con posterioridad al citado Real Decreto-Ley 20/2012, algunas modificaciones operadas en el artículo 33 de la Ley 33/1987 (que regula el devengo de las pagas extraordinarias de junio y diciembre en el ámbito del sector público) han introducido nuevos supuestos y reglas de cómputo que siguen abundando en una interpretación del conjunto del precepto basada en la idea de proporcionalidad. Entiende la Sala, así, que en el caso de la paga extraordinaria y otras retribuciones extraordinarias vinculadas a ella se está ante una retribución que constituye una contraprestación de un trabajo ya realizado y que, por tanto, guarda una evidente vinculación a la efectiva prestación laboral, sin perjuicio de que se haga efectiva, con carácter general, con periodicidad semestral.
Desde estas consideraciones, tomando como referencia la tesis del "salario diferido" establecida por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y el referido criterio de la proporcionalidad del devengo de las pagas extraordinarias introducido por el artículo 33 de la Ley 33/1987, entiende el TS que, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, la supresión de la paga extraordinaria prevista en el apartado 1 del artículo 2 del RDL 20/2012 sólo habría podido afectar a la parte de la misma que no se encontraba devengada al tiempo de su entrada en vigor, esto es, el 15 de julio de 2012.
Cuando el 1 de junio de 2012 se inicia el semestre correspondiente a la paga extraordinaria del mes de diciembre -razona el TS- estaba vigente, como ya se ha indicado, la Ley 2/2012 (Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012), que contemplaba y cuantificaba el derecho a dicha paga extraordinaria, por lo que, con arreglo a las previsiones legales, era de entender que dicha retribución se fue devengando diariamente por el colectivo de empleados públicos hasta que se produjo la entrada en vigor del RDL 20/2012. Por ello y aun cuando se entendiera que, a fecha 15 de julio de 2012 (cuando entra en vigor el citado RDL 20/2012), no se estaba ante una retribución devengada en relación con el conjunto del semestre que abarca la retribución, no se puede mantener que se estaba ante una mera expectativa de derecho pues lo cierto es que, llegado el 1 de junio de 2012, el derecho a la percepción de la paga extraordinaria de diciembre ya había nacido y permaneció vigente durante ese intervalo temporal en el que los empleados públicos efectivamente prestaron su trabajo, consumándose día a día y generando, en línea con lo antes razonado, un derecho perfecto a dicha remuneración, conforme a situaciones jurídicas ya surgidas y concluidas, aunque sólo en la parte o proporción correspondiente a los días efectivamente trabajados.
Esta argumentación del TS debe contextualizarse en el marco en el que está realizada, ya que la naturaleza jurídica de la cuestión de inconstitucionalidad determina que el juez la plantea cuando se encuentra con una norma con fuerza de ley contraria a la Constitución y de cuya validez depende el fallo, correspondiendo al Tribunal Constitucional el pronunciamiento definitivo, al ostentar éste el monopolio de rechazo de la Ley por su oposición a la norma fundamental. Y esta decisión del TS será analizada en el proceso correspondiente para determinar si se ha levantado suficientemente la carga de argumentar que pesa sobre el tribunal de instancia para desvirtuar la presunción de constitucionalidad de toda norma susceptible de ser impugnada en esa jurisdicción (por todas, SSTC 83/2012 y 248/2007, con cita ésta de muchas otras), de lo que concluirá si el RD Ley 20/2012 ha conculcado la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE.
Pero debe observarse que para llegar a ese estado de cosas, el TS, además de considerar que los preceptos controvertidos del citado RD Ley 20/2012 son aplicables, entiende que lo son en un sentido concreto, que es el de privar a los empleados del sector público de la percepción total de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, con independencia de la fecha de devengo, interpretación, como resulta evidente, contraria a la que del escrito de consulta deriva, en cuanto que tiende a obviar esa extensión del precepto y limitarla. Expresamente se dice que el TS "entiende que es evidente que el RDL 20/2012 ha suprimido la paga extra que se reclama en la pretensión principal, por el cumplimiento de sus compromisos dentro del marco de déficit excesivo establecido por la Unión Europea (...)".
La complejidad del asunto tiene varios orígenes, siendo el primero la propia literalidad de los preceptos controvertidos, que no parece ceñirse a una supresión material de la paga extra, pero, sin embargo, emplea términos que así lo dan a entender (el personal "verá reducidas sus retribuciones") cuando, por otro lado, se dice que la paga extra "no se percibirá" (art.2.2.1), sino que se transformará en una derecho de distinta naturaleza a través de aportaciones futuras a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo.
Otra dificultad a la hora de valorar la posible afección de los preceptos controvertidos sobre la prohibición de retroactividad es la propia doctrina del TC, que a veces alcanza consecuencias muy matizadas. En efecto, el TC ha declarado, desde la STC 227/1988, que la retroactividad que prohíbe el artículo 9.3 CE es la propia o de grado máximo, doctrina que se sintetiza en la STC 112/2006, según la cual la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE (por todas, SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 3, y 126/1987, de 16 de julio, FJ 11) y que dicha regla de irretroactividad no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo, sino que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona (por todas, STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3). Por otra parte, lo que se prohíbe es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir (por todas, SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 97/1990, de 24 de mayo, FJ 4). El precepto constitucional, de este modo, no permitiría vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitaciones de los derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior (STC 97/1990, de 24 de mayo, FJ 5), aunque, sin embargo, la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas (por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 , o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9), de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre "relaciones consagradas" y afecta a "situaciones agotadas" (por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Por todo lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que, a la vista de lo razonado, los acuerdos municipales adoptados en aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012 respecto a la paga extraordinaria del mes de diciembre de ese año se ajustan a la mejor interpretación del ordenamiento jurídico en el momento en que fueron adoptados, sin que existan razones de suficiente peso para su revisión, todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la futura sentencia constitucional.
No obstante, V.S. resolverá.
