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Dictamen 220/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 22 de enero de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en representación de su hijo, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 20/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- En fecha 29 de abril de 2009 (registro en Lorca de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), x, en nombre y representación de su hijo, presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud por los siguientes hechos, según expone:
"Que mi hijo x, con D.N.I. --, manifiesta dolor en rodilla derecha por lo que acudimos a su médico de cabecera y solicita resonancia magnética la cual se diagnostica "estudio sin hallazgos patológicos significativos"(25.10.2007).
Al persistir las molestias y no poder realizar ejercicio con normalidad se solicita de nuevo resonancia magnética que concluye "Enfermedad de Hoffa. Tendinitis del tendón del cuádriceps" (12.05.2008).
Al mes de ésta y no encontrando mejoría, sin que se nos encamine a especialista alguno, ni se nos ofrezca otra alternativa, nos dirigimos a la Clínica -- de Madrid donde se diagnóstica en la RMN primera (25/10/2007) "inflamación perimeniscal con rotura de Menisco Externo. Imagen de edema en LLI". Y en la segunda (12/05/2008) "RMN rotura de ME. LLI ya normal". Recomienda artroscopia por meniscopatía externa, realizando la misma el día 27 de junio de 2008.
Durante todo este tiempo no ha podido realizar actividad física con normalidad tanto en la asignatura de Educación Física, como en la práctica del fútbol en la competición regional.
Por todo ello, solicito reclamación patrimonial que permita recuperar el gasto ocasionado por no solucionar el Servicio Murciano de Salud este asunto".
Acompaña a la reclamación los documentos que figuran en los folios 2 a 16, entre ellos los gastos ocasionados por la intervención quirúrgica en la clínica privada citada.
SEGUNDO.- Con fecha de 15 de mayo de 2009 se requirió a la reclamante para que en un plazo de 10 días subsanara los defectos advertidos en el escrito de reclamación, acreditando su legitimación y, para el caso de que su hijo fuera mayor de edad, la documentación acreditativa de la representación.
El 1 de junio de 2009, la reclamante aportó la fotocopia compulsada del libro de familia, el documento acreditativo de la representación otorgada a su favor por su hijo, ahora mayor de edad, así como los documentos nacionales de identidad de ambos (folios 18 a 22).
TERCERO.- Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 5 de junio de 2009, se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, que fue notificada a la representante y madre del interesado el 17 siguiente.
También en fecha de 5 de junio de 2009 se notificó la reclamación a la Correduría --, a efectos de su comunicación a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, y al letrado de la Comunidad Autónoma, a efectos de que informara sobre la existencia de antecedentes judiciales.
En esta misma fecha se solicitó a la Gerencia Única del Área III copia de la historia clínica del paciente e informes de los facultativos que le atendieron, documentación que fue recibida e incorporada al expediente (folios 32 a 40). No obstante, se reiteró la petición de informe a los profesionales que asistieron al paciente (folios 41 y 42), remitiéndose en la contestación la documentación complementaria que obra en los folios 44 a 52.
CUARTO.- Por oficio de 11 de noviembre de 2009, el órgano instructor requiere a la parte reclamante que proponga los medios de prueba de los que pretende valerse, presentando un escrito de proposición de prueba, consistentes en un informe fisioterápico y la factura por tratamiento de osteopatía emitidos por x, un diploma recibido por el interesado en la XV gala del deporte de Lorca 2009 y el certificado de la federación de futbol de la Región de Murcia, en el que se hace constar que fue proclamado campeón de España en la selección territorial sub-18 en la temporada 2007/2008.
También acompaña la parte reclamante un breve comentario sobre las consecuencias de la lesión (folio 60):
"La lesión que ha padecido mi hijo x, y que no fue detectada por los médicos del Servicio Murciano de Salud, le han imposibilitado practicar el fútbol en condiciones normales durante la temporada 2008/09, por lo que se ha visto afectado en su proyección deportiva, además del daño psicológico.
Formar parte del equipo que consigue el Campeonato Nacional de Selecciones Autonómicas sub-18 con la Región de Murcia y premio al deporte en la XV Gala del Deporte de Lorca, despierta el interés para hacerse con sus servicios de entidades con equipos en las divisiones nacionales de todas las categorías, colmando los sueños de cualquier joven; pero es rechazado por no estar en plenas condiciones físicas y como consecuencia no consigue sus aspiraciones deportivas. Ello desemboca en la actualidad a la práctica del fútbol en la categoría juvenil de división de honor en un club que no tiene equipos en categorías superiores, y lucha por no descender. Esta frustración e impotencia le ha acompañado durante todo el proceso y afecta a las relaciones familiares y a su entorno.
No sabemos valorar el alcance de las repercusiones que está padeciendo y que no se hubieran producido si la lesión hubiera sido detectada en la primera visita al médico".
La prueba documental aportada por la parte reclamante es considerada pertinente por el órgano instructor (folio 61).
QUINTO.- Con fecha de 28 de diciembre de 2009 se solícita informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica en lo sucesivo) y se remite el expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
SEXTO.- El informe de la Inspección Médica se remite el 12 de abril de 2013, con las siguientes conclusiones:
"1. El paciente de 17 años acudió por gonalgia al médico de familia aportando una RMN sin hallazgos patológicos y estando ya haciendo rehabilitación, la actitud expectante fue adecuada a una correcta actuación médica y también lo fue cuando vuelve casi seis meses después por persistencia de síntomas (y) le solicita nueva RMN.
2. El paciente no vuelve a consulta de Atención Primaria pero ante los resultados negativos de la segunda RMN decide acudir a un centro privado, donde le diagnostican con las anteriores RMN la rotura del Menisco Externo.
3. Se ha producido un error en la interpretación de las dos RMN realizadas en las fechas 25.10.07 y 12.05.08, ya que se pueden comprobar las lesiones en las imágenes examinadas.
4. El retraso en la intervención lo podemos contar desde la primera vez que acude a la Médico de Familia con la primera RMN (9.11.07) hasta que se le interviene el 27.06.08. El tiempo desde la intervención hasta el día 16.06.09 que el fisioterapeuta considera que puede enfrentarse al inicio de pretemporada, está dentro de lo que obligatoriamente tendría que pasar por su propia patología y actividad".
Posteriormente, la Inspección Médica envía documentación complementaria, concretamente la valoración realizada por el Jefe de Servicio de Radiología del Hospital Morales Meseguer (consultor de la Inspección Médica) de las dos resonancias magnéticas de rodilla derecha realizadas, documentación que se incorpora al expediente (folio 87).
SÉPTIMO.- La Compañía Aseguradora -- aporta dictamen pericial colegiado de fecha 5 de febrero de 2010 sobre el contenido de la reclamación, en el que tras hacer un resumen de los hechos y formular las oportunas consideraciones médicas concluye:
"(...) La indicación de las RMN debió de ser al no encontrar causa de su gonalgia y es correcta. Se usaron los medios, como es la obligación del profesional de la medicina, luego el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Ambas patologías que informa la última resonancia, pues la primera no hay patología, no tienen indicación quirúrgica.
Partiendo de la base que solo al paciente se le han practicado dos IRM (Salus 10/2007 y Resonancia Magnética del Sureste 5/2008), en este caso no hay correlación entre los informes de las RMN efectuadas y el que comenta la Clínica --, pues los primeros no informan de lesiones meniscales y sí los segundos, es más se comenta que la evolución de la lesión del LLI ha sido satisfactoria. Es muy raro que dos especialistas en imagen (radiólogos) no diagnostiquen una lesión meniscal con 7 meses de diferencia en la prueba practicada.
La evolución del caso nos comenta que el paciente se encuentra asintomático después de la artroscopia meniscal".
OCTAVO.- Con fecha de 9 de mayo de 2013, se dió traslado de la reclamación como partes interesadas a - y --, y a --.
El 17 de junio de 2013 por parte de -- se remite copia del informe de la resonancia magnética de rodilla derecha realizada al paciente el 12 de mayo de 2008, así como una nueva valoración de la misma realizada por su director médico.
Por su parte, la mercantil --, remite el 19 de junio copia de la petición de la resonancia magnética realizada por la Gerencia del Área de Salud III, sosteniendo que el informe de la prueba practicada es correcto y que, no obstante, "cualquier responsabilidad estaría prescrita, dada la fecha en que se realizó la prueba".
NOVENO.- Posteriormente la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud aporta una ampliación del dictamen médico pericial, de fecha 14 de agosto de 2013. En este informe, y tras unas extensas consideraciones teóricas sobre el error diagnóstico en las radiologías, se concluye:
"(...)
No hay datos en el expediente aportado que el adolescente estuviese federado y que hubiese sido valorado por los servicios médicos de la Federación. Si la lesión se produce jugando al fútbol, lo lógico es su valoración por la Federación ¿La terapia que comenta el informe de la Clínica -- fue indicada por la Federación?, por la Sanidad Pública no, como ya hemos comentado.
Tampoco hay datos de la asignatura de Educación Física.
La actitud conservadora del Médico de Familia es correcta.
El adolescente no acude a su Médico de Familia con el resultado de la segunda RMN, luego no es posible efectuar una interconsulta al especialista.
Voluntariamente abandona la Sanidad Pública y acude a la Privada.
La evolución del caso nos comenta que el paciente encuentra asintomático después de la artroscopia meniscal.
Igualmente coincidimos con las conclusiones de la Inspección Médica (...)".
DÉCIMO.- El 17 de julio de 2013 (recibido el 31 siguiente), el órgano instructor solicita a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud que emita informe médico valorativo de la cuantificación de la indemnización que pudiera corresponder al paciente por el error en la valoración de dos resonancias magnéticas. Dicho informe de la división médica se emite el 29 de julio de 2013 y en él se valora la indemnización en 7.270,88 euros.
Señala dicho informe que:
"El retraso diagnóstico de la rotura meniscal únicamente tiene como consecuencia una prolongación del tiempo de curación, que abarcaría desde la fecha de realización de la primera RMN hasta el diagnóstico definitivo por la Clínica --.
Tras el diagnóstico el paciente opta por continuar en la medicina privada, donde es intervenido mediante artroscopia. La evolución posterior es satisfactoria siendo alta sin secuelas. El tiempo transcurrido desde el diagnóstico hasta la recuperación definitiva no se cuantifica al corresponderse con el tiempo normal de recuperación tras una intervención artroscópica.
Ni el tiempo de curación ni la intensidad de la lesión han de tener repercusión sobre su actividad deportiva.
En consecuencia, se valora sólo el retraso diagnóstico desde la primera RMN, el día 25/10/07, hasta el diagnóstico por la Clínica -- el día 13/06/08, es decir, 232 días.
En cuanto a la responsabilidad de cada uno de los centros en que se realizó la RMN, corresponderían a 200 días a -- y los restantes 32 días a --, ya que la RMN realizada en este centro el día 12/05/08 también permitía observar la lesión.
Es decir, corresponde a -- 6.268euros y a -- 1.002,88euros".
UNDÉCIMO.- Una vez instruido el procedimiento, por oficios de 10 de septiembre de 2013 se otorgaron trámites de audiencia a la parte reclamante, a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, a -- y -- y a --, a efectos de que en el plazo de 10 días formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes.
En el citado periodo, ninguno de los interesados en el procedimiento realizó alegación alguna, si bien consta un escrito de la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud (--) en el que manifiesta que la póliza suscrita con el Servicio Murciano de Salud no cubre la atención sanitaria llevada a cabo por los Centros -- y por -- (folios 118 y 119).
DUODÉCIMO.- La propuesta de resolución, de 20 de diciembre de 2013, reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria porque el interesado recibió una asistencia no ajustada a la lex artis, ya que se produjo un error de diagnóstico de su patología en dos ocasiones, lo que justificaría que acudiera a un centro privado para que se alcanzara un diagnóstico correcto y definitivo. Sin embargo, una vez obtenido el diagnóstico, pudo ser intervenido en la sanidad pública, por lo que el desembolso de la intervención en la clínica privada no es consecuencia de una mala praxis médica.
En consecuencia, estima parcialmente la reclamación, fijando la cantidad de 7.270,88 euros por el error de diagnóstico y la prolongación del tiempo de su curación, determinando que corresponde pagar la indemnización a los dos centros concertados en los que se realizaron las pruebas, distribuidos de la siguiente forma: a - y -- la cantidad de 6.268 euros y a -- la cantidad de 1.002,88 euros.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 22 de enero de 2014 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, corresponde al reclamante, que actúa representado por su progenitora, en su condición de usuario de los servicios públicos sanitarios que se siente perjudicado por su actuación.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios sanitarios de su competencia. Pero también ostentan dicha legitimación los dos centros privados concertados que realizaron las pruebas derivados por el Servicio Murciano de Salud, a los que se atribuye el error de diagnóstico. En tal condición, han sido emplazados en el procedimiento tanto - y --, como --, según se documenta en el expediente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 RRP.
Sobre la responsabilidad en el caso de los centros concertados por derivación del Servicio Murciano de Salud, dijimos en el Dictamen 120/2014:
"Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".
De otra parte, resulta muy oportuno que la propuesta elevada cite la doctrina de este Consejo Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando intervienen sus contratistas (entre otros, nuestro Dictamen 163/2005), que trata de aunar la responsabilidad de la Administración de carácter directo, con la normativa de contratación, que establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros, como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Sobre la aplicación de dicha doctrina al caso se volverá más adelante.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), no hay objeción que señalar, vistas las fechas de las pruebas realizadas (la última el 12 de mayo de 2008), del diagnóstico correcto (el 23 de junio de 2008) y de la presentación de la reclamación (el 29 de abril de 2009), por lo que resulta improcedente el alegato de prescripción de la acción de reclamación ejercitada, realizado por la mercantil --.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien cabe destacar la excesiva tardanza en resolver el presente procedimiento a la vista de la fecha de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto, habiéndose valorado en el presente caso la asistencia por la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligada a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Análisis de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración y de la intervención de las empresas concertadas en el daño alegado.
Conforme a la doctrina de este Consejo Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene un contratista, citada por el órgano instructor en la propuesta elevada (por todos Dictamen 163/2005), la Consejería ha de resolver la presente reclamación dilucidando dos cuestiones:
a) Si el daño alegado es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (artículo 139 y ss. LPAC).
b) En caso afirmativo, a quien corresponde asumir en última instancia la responsabilidad, si es a la Administración o a la contratista, de acuerdo con los criterios fijados en la normativa de contratación aplicable.
Se argumenta para ello que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estima que la responsabilidad de la Administración es en todo caso directa si los daños son consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (SS, Sala 3ª, de 20 de octubre de 1998, 5 de diciembre de 1997, 11 de febrero de 1997 y 18 de diciembre de 1995), hay que entender que cuando el ordenamiento jurídico establece que la Administración ha de determinar el sujeto responsable de los daños, oído el contratista en el procedimiento, está queriendo decir que, sin perjuicio de la eventual responsabilidad directa de la Administración, en la resolución del procedimiento ha de determinar también si es el contratista el que, en última instancia, debería hacer frente a la indemnización. En caso afirmativo, si el contratista no satisficiera voluntaria y directamente el pago al perjudicado (que sería lo lógico en aras de la economía de trámites) la Administración vendría obligada a satisfacer el importe de la indemnización al perjudicado, sin perjuicio de que después aquélla se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista en ejecución de su propia resolución.
Con ello se consigue aunar el carácter directo de la responsabilidad administrativa con la determinación, en el mismo procedimiento de responsabilidad, del sujeto que ha de soportar en definitiva la indemnización, evitando así una posterior e innecesaria vía de regreso.
Pero dentro de esta norma distributiva de la responsabilidad de la Administración y de los contratistas para el caso de que los daños se produzcan en el curso de la ejecución del contrato (artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, citado por el órgano instructor como norma aplicable, hoy 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que deroga la anterior), la regla general es que la responsabilidad será del contratista, salvo que el daño causado sea consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración.
A la doctrina expresada se ajusta la propuesta elevada, en cuanto analiza, en primer lugar, si concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial y, en segundo lugar, determina el sujeto que ha de asumir, en última instancia, la responsabilidad:
1º) Sobre si el daño alegado es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.
En el análisis de los presupuestos determinantes de la responsabilidad, de acuerdo con el informe de la Inspección Médica, así como con el segundo de los evacuados por los peritos de la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, que apoya las conclusiones de aquélla, resulta acreditado en el presente caso que se produjo un error de diagnóstico de la patología del paciente en dos ocasiones, lo que justifica que acudiera a un centro privado para conseguir un diagnóstico correcto, utilizando además dicho centro privado para tal diagnóstico las pruebas anteriormente realizadas en los centros concertados (resonancias magnéticas de la rodilla derecha), a los que fueron derivados el paciente por el Servicio Murciano de Salud.
En efecto, la Inspección Médica es concluyente cuando, apoyándose en el examen de las resonancias realizado por el Dr. x, Jefe de Servicio de Radiología, señala en su informe que "se ha producido un error en la interpretación de las dos RMN realizadas en las fechas 25.10.07 y 12.05.08, ya que se pueden comprobar las lesiones en las imágenes examinadas".
El citado facultativo, en su condición de consultor de la Inspección Médica, alcanza las siguientes conclusiones según figura documentado en el expediente (folio 87):
"RMN 25/10/2007: rotura del cuerno anterior del menisco externo con un quiste parameniscal y edema capsular medial anterior al ligamento colateral interno.
RMN 12/05/2008: respecto al estudio anterior, persisten las lesiones del menisco externo pero se ha normalizado la lesión capsular medial.
Conclusión: debió tener una lesión traumática de la rodilla con una rotura del menisco externo y un esguince del ligamento colateral que ha regresado".
Por lo tanto, como sostiene el órgano instructor, se ha acreditado el retraso diagnóstico de la rotura meniscal que padecía el paciente y, en consecuencia, una prolongación del tiempo de curación de la lesión de la rodilla derecha, que abarcaría desde la fecha de realización de la primera resonancia magnética hasta el diagnóstico definitivo por la sanidad privada, como destaca el informe de valoración del daño corporal de la división médica de la correduría de seguros.
En consecuencia, se advierte una infracción de la lex artis ad hoc en el diagnóstico.
2º) Sobre la determinación de quién es finalmente responsable del daño y a quién le corresponde asumir el pago de la indemnización.
En relación a la actuación de los facultativos del Servicio Murciano de Salud (consulta de Atención Primaria), afirma la Inspección Médica que a la vista del informe de la primera RMN, que no revelaba hallazgos patológicos y estando el paciente haciendo rehabilitación, "la actitud expectante (del médico de familia) fue adecuada a una correcta actuación médica y también lo fue cuando vuelve casi seis meses después por la persistencia de síntomas y le solicita una nueva RMN". Ante los resultados negativos de la segunda RMN, el paciente no vuelve a acudir a la consulta de Atención Primaria, sino que acude a un centro privado, donde le diagnostican con las anteriores RMN la rotura del menisco externo y donde decide someterse a una artroscopia.
Así pues, la Inspección Médica considera que la actuación de la médico de Atención primaria fue correcta, solicitando las dos pruebas de RMN de rodilla derecha; por el contrario, sí advierte una praxis incorrecta, como se ha indicado, en la interpretación de las dos RMN realizadas por los centros concertados, ya que se pueden comprobar las lesiones en las imágenes examinadas.
En consecuencia, este Consejo Jurídico muestra su conformidad con la propuesta del órgano instructor de considerar que los sujetos responsables del daño son los dos centros concertados del Servicio Murciano de Salud que practicaron las resonancias al paciente en fechas 25 de octubre de 2007 (-- y--) y 12 de mayo de 2008 (--), cuyo error de diagnóstico trajo como consecuencia una prolongación del tiempo de curación de la lesión de la rodilla. Dicho reconocimiento de responsabilidad resulta conforme: a) Con lo previsto en la Disposición adicional duodécima de la LPAC, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que establece que la responsabilidad patrimonial de los centros sanitarios concertados con las Administraciones, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en dicha Ley; b) con la normativa de contratación de las Administraciones Públicas anteriormente citada, que establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato; y, c) conforme a nuestra doctrina, recordada por el órgano instructor, de que "los contratistas responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP (también el 198 LCSP y 214 TRLCSP) que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución (Dictamen 2/2002)", párrafo transcrito proveniente de nuestro Dictamen núm. 21/2008.
En suma, se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto determina que existe una incorrecta praxis médica y que aunque la asistencia haya sido prestada por derivación de la sanidad pública, los centros concertados deben asumir la indemnización de los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, sin que resulte acreditado que el daño se haya producido por causas imputables a la Administración.
QUINTA.- La cuantía indemnizatoria.
La parte reclamante si bien no concreta la cuantía indemnizatoria solicitada, sí expresa en el escrito de reclamación que su determinación ha de permitir recuperar el gasto ocasionado, al no solucionar el Servicio Murciano de Salud la patología del paciente. Acompaña al escrito de reclamación (y posteriormente al escrito presentado el 15 de diciembre de 2009, folio 57) las cantidades abonadas, cuya suma asciende a la cantidad de 6.399,26 euros.
Para la determinación de la cuantía indemnizatoria no se ha adoptado el criterio de abonar todos los gastos que el interesado aporta como daño emergente, dado que la intervención quirúrgica podía haberse practicado en un centro público tras haber obtenido el diagnóstico correcto y el tiempo de recuperación no se cuantifica, al corresponder al normal después de una intervención artroscópica, sino que, de forma justificada y en correspondencia con la infracción de la lex artis advertida en el presente caso y con la incidencia de la actuación de los centros concertados en el daño, se ha tenido en cuenta para su determinación el retraso por el error de diagnóstico y la prolongación del tiempo de curación, que abarcaría, conforme a la división médica de la correduría de seguros, desde el 25 de octubre de 2007 (fecha de la realización de la primera resonancia) hasta el 13 de junio de 2008, correspondiente a la fecha del diagnóstico por la Clínica --. Es decir, un total de 232 días que multiplicados por la cuantía diaria de 31,34 euros (correspondiente a días no impeditivos en los baremos al uso), resulta la cantidad global de 7.270,88 euros, que, destacamos, permite igualmente compensar las cantidades pagadas por la parte reclamante según la justificación documental aportada.
Así pues, en ausencia de alegaciones por el interesado tras el trámite de audiencia otorgado, en el que se relaciona entre los documentos el informe de valoración de la división médica de la correduría, y que dicha cantidad se encuentra justificada en relación con la infracción de la lex artis apreciada en el presente caso, no cabe realizar objeción al respecto, destacando que dicha cantidad se encuentra ya actualizada al año 2013 por el baremo aplicado.
En cuanto a la distribución de la responsabilidad entre los dos centros concertados, atendiendo a la propuesta elevada, correspondería a -- y -- la cantidad de 6.268 euros por 200 días de retraso, y a -- la cantidad de 1.002,88 euros por 32 días de retraso
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria, en cuanto concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
SEGUNDA.- Procede, como se recoge en la propuesta elevada, declarar que corresponde a los dos centros concertados del Servicio Murciano de Salud abonar la indemnización establecida.
TERCERA.- En caso de que cualquiera de los dos centros concertados no satisfaga voluntaria y directamente el pago al afectado, la Administración regional vendría obligada a abonar el importe de la indemnización y a dirigirse por la vía de repetición contra las empresas titulares de aquéllos, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad.
No obstante, V.E. resolverá.
