Dictamen nº 231/2024
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de septiembre de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santomera, mediante oficio registrado el día 4 de julio de 2024 (REG 202400243146), sobre revisión de oficio del artículo 24 del vigente Acuerdo Marco suscrito entre el Ayuntamiento de Santomera y su personal funcionario, sobre Premios por Jubilación (exp. 2024_254), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) nº 127, de 2 de junio de 2008, publica el Acuerdo Marco sobre condiciones de trabajo 2008-2011, entre el Ayuntamiento de Santomera y su Personal Funcionario (en adelante, Acuerdo Marco), aprobado por el Pleno de la Corporación el 24 de abril de 2008.
Dicho Acuerdo Marco, de conformidad con su artículo 1, regula las condiciones de trabajo que han de regir las relaciones laborales entre el Ayuntamiento de Santomera y su personal funcionario.
Según su artículo 7, el Acuerdo Marco quedará prorrogado en sus propios términos, hasta que se alcance un nuevo acuerdo expreso.
El artículo 24 del Acuerdo Marco es del siguiente tenor literal:
“Artículo 24. Jubilación.
Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente antes de cumplir la edad de 65 años, de conformidad a lo dispuesto en el Real Decreto 1.194/85, de 17 de Julio, asumiendo el Ayuntamiento las obligaciones impuestas al efecto por dicho texto legal.
A los trabajadores con más de ocho años de antigüedad en el Ayuntamiento que causen baja voluntaria en el mismo, se les gratificará por una sola vez con las cantidades que se indican según las edades siguientes:
- 60 años: 21.000,00 euros
- 61 años: 15.000,00 euros
- 62 años: 12.000,00 euros
- 63 años: 9.000,00 euros
- 64 años: 5.000,00 euros
Se estudiará la fórmula para que el trabajador prejubilado no pierda ningún porcentaje en su pensión, siempre de acuerdo con la legislación vigente.
Todo ello una vez que se haya hecho efectiva la jubilación. Sin que transcurra más de dos meses desde la jubilación, hasta que perciba la gratificación y lo permita o haya disponibilidad de Tesorería”.
Según se desprende del expediente remitido junto a la consulta, no consta que el Acuerdo haya sido denunciado. Antes al contrario, está vigente, según certifica el Secretario General del Ayuntamiento el 19 de abril de 2024.
SEGUNDO.- Con fecha 18 de abril de 2024 se acuerda incoar el procedimiento de revisión de oficio del artículo 24 del Acuerdo Marco y, mediante Providencia del Alcalde, se solicita a la Secretaría General que emita informe jurídico sobre la validez o invalidez del referido precepto.
TERCERO.- Con fecha 19 de abril de 2024, un Letrado Municipal evacua informe jurídico en el que, con fundamento en la doctrina jurisprudencial y consultiva sobre los premios de jubilación e incentivos a la jubilación anticipada, y en atención a la naturaleza retributiva de aquéllos, sostiene la nulidad de lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo Marco, al ser contrario a lo establecido en la legislación funcionarial, que no prevé un concepto retributivo similar.
Considera el informe que la disposición cuya revisión se pretende está incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), en cuya virtud serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
El informe apunta, asimismo, la vía de la revisión de oficio como la más adecuada para declarar la nulidad de la disposición, así como la posibilidad de suspender la ejecución de la disposición cuya revisión se pretende.
El informe jurídico ha sido diligenciado de conformidad por el Secretario General del Ayuntamiento.
CUARTO.- Con fundamento en el informe jurídico de la Secretaría Municipal, la Concejal de Seguridad Ciudadana, Personal, Administración Digital, Cultura y Patrimonio, formula propuesta para que por el Pleno de la Corporación se acuerde lo siguiente:
“Primero: Aprobar el inicio del expediente de revisión de oficio del artículo 24 del Acuerdo Marco 2008-2011 entre el Ayuntamiento de Santomera y su Personal Funcionario.
Segundo: Suspender la vigencia de dicho artículo 24 del Acuerdo Marco mientras se sustancia el procedimiento de revisión de oficio.
Tercero: Abrir un período de información pública y audiencia de 15 días hábiles, mediante la publicación del acuerdo de inicio del expediente en el Boletín Oficial de la Región de Murcia y notificación a quienes pudieran resultar interesados, para la formulación de alegaciones”.
QUINTO.- Con fecha 25 de abril de 2024, el Pleno aprueba la propuesta reseñada en el Antecedente cuarto de este Dictamen y, en consecuencia, acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio del artículo 24 del Acuerdo Marco, suspendiendo su vigencia mientras se sustancia el procedimiento, y abrir un período de información pública y audiencia.
Consta que en el BORM de 8 de mayo de 2024, se publica “anuncio de apertura de información pública para inicio de revisión de oficio del Acuerdo Marco del Ayuntamiento de Santomera”.
SEXTO.- El 30 de mayo de 2024, la Junta de Personal del Ayuntamiento, por conducto de su Secretario, presenta alegaciones para oponerse a la declaración de nulidad del artículo 24 del Acuerdo Marco.
Sostiene el órgano alegante que: a) la pretendida declaración de nulidad vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; b) que la revisión iniciada está carente de toda justificación; c) que la suspensión de vigencia del referido artículo es desproporcionada y prematura y que no se ha justificado que pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación; d) que la declaración de nulidad tendrá un impacto negativo en los derechos laborales de los funcionarios; y e) Que no existe fraude de ley o abuso de derecho en la disposición sometida a revisión.
SÉPTIMO.- Con fecha 21 de junio de 2024, un Letrado municipal evacua informe de contestación a las alegaciones presentadas, desestimándolas, sobre la base de los fundamentos jurídicos de la revisión pretendida, que no han sido desvirtuados por aquéllas.
Concluye el informe, además, que “el artículo 24 del Acuerdo Marco 2008-2011 entre el Ayuntamiento de Santomera y su Personal Funcionario incurre en causa de nulidad, conforme al artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no respetar las leyes u otras disposiciones normativas de rango superior, concretamente por ir contra el artículo 22 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público - vigente al momento de aprobarse el Acuerdo Marco-, cuya redacción se mantiene inalterada en el actual artículo 22 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que dichas percepciones tienen carácter retributivo y no son subsumibles en ninguno de los conceptos que a tal efecto contempla el citado precepto”.
En su virtud, informa el Letrado Municipal que procede remitir la propuesta de resolución al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen preceptivo, y declarar la suspensión del cómputo del plazo para resolver en tanto se emite el dictamen.
El informe cuenta con diligencia de conformidad expedida por el Secretario General del Ayuntamiento.
OCTAVO.- El 21 de junio de 2024, la Concejal de Seguridad Ciudadana, Personal, Administración Digital, Cultura y Patrimonio, formula propuesta para que por el Pleno de la Corporación se acuerde lo siguiente:
“Primero. – Desestimar las alegaciones realizadas por la Junta de Personal en el trámite de audiencia e información pública sobre la nulidad del Acuerdo Marco entre el Ayuntamiento de Santomera y su personal funcionario.
Segundo. – Declarar la nulidad del artículo 24 del Acuerdo Marco entre el Ayuntamiento de Santomera y su personal funcionario”.
Además, se propone solicitar el presente Dictamen, suspender el plazo para resolver el procedimiento hasta la recepción de aquél por el Ayuntamiento, y notificar el Acuerdo a los interesados.
NOVENO.- Consta en el expediente el Dictamen de la Comisión Informativa Permanente de Seguridad Ciudadana, Personal, Administración Digital, Cultura y Patrimonio, adoptado en sesión de 24 de junio de 2024.
DÉCIMO.- Con fecha 27 de junio de 2024, el Pleno de la Corporación acuerda remitir al Consejo Jurídico la propuesta de resolución formulada por la Concejal competente en materia de personal, solicitar este Dictamen, suspender el plazo para resolver el procedimiento hasta que se reciba en el Ayuntamiento el Dictamen y notificar el Acuerdo a los interesados.
La notificación del Acuerdo fue puesta a disposición del Secretario de la Junta de Personal del Ayuntamiento, en la sede electrónica de éste, el 2 de julio de 2024.
En tal estado de tramitación e incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante oficio del pasado 4 de julio de 2024.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicio que se alega en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), señala: “Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”, remisión que, dada la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento de revisión de oficio, que data del 25 de abril de 2024, ha de entenderse realizada a los artículos 106 y siguientes LPAC, en relación con el artículo 47 de la misma Ley, que establece las causas de nulidad.
No obstante, y dado que se pretende declarar la nulidad parcial de una disposición dictada en el año 2008, procede distinguir entre el régimen jurídico que habrá de aplicarse al aspecto formal del procedimiento revisorio, que será el vigente a la fecha de incoación del mismo, es decir, la LPAC (Disposición transitoria tercera, b), del régimen material de las causas de nulidad, que habrá de ser el previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), en tanto que norma que regulaba las causas de nulidad (artículo 62) de los actos y disposiciones administrativas en el tiempo en que fue dictado el acto administrativo y aprobada la disposición objeto de la revisión de oficio.
SEGUNDA.- Del procedimiento.
I. De conformidad con el expediente, se pretende declarar la nulidad del artículo 24 del Acuerdo Marco, al considerar que fija conceptos retributivos para el personal municipal en contra de lo establecido en el ordenamiento jurídico aplicable, lo que convierte el referido precepto en nulo de pleno derecho al amparo de lo establecido en el artículo 47.2 LPAC (62.2 LRJPAC).
En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo.
En su aplicación al caso, consta en el expediente remitido el acuerdo de iniciación, el informe de un Letrado municipal con la conformidad del Secretario General del Ayuntamiento, lo que permite entender cumplida la exigencia establecida por el artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Del mismo modo, se ha publicado un anuncio del trámite de audiencia e información pública, y la Junta de personal, por conducto de su Secretario, ha presentado alegaciones, que han sido expresamente contestadas mediante informe técnico y propuesta su desestimación en la propuesta de Acuerdo Plenario que constituye el objeto de este Dictamen preceptivo, el cual ha sido solicitado por autoridad competente para ello, como es el Alcalde (artículo 11 LCJ).
Sin perjuicio de señalar que, con carácter general, el procedimiento instruido se ha ajustado a las normas que lo disciplinan, ha de formularse una observación en relación con el trámite de audiencia concedido. Este trámite ha sido objeto de publicación, pero no se ha notificado de forma individualizada a las organizaciones sindicales representativas en el Ayuntamiento de Santomera, como debía haberse hecho, toda vez que se trata de interesados perfectamente conocidos e identificables para la Administración instructora del procedimiento, por lo que la publicación del trámite no puede sustituir a la notificación individual ex artículo 45 LPAC. El resultado del trámite es que la Junta de Personal ha presentado alegaciones, pero no lo ha hecho ninguno de los sindicatos. Aun cuando de ordinario los miembros de las Juntas de Personal son elegidos entre las candidaturas presentadas por las organizaciones sindicales (art. 44, c, TREBEP), lo que permite presumir que éstas ta mbién habrán tenido conocimiento del procedimiento revisor a través de sus representantes en la Junta, cabe recordar que los ámbitos representativos de las juntas de personal y de las organizaciones sindicales son diferentes, pues si los órganos de representación unitaria (juntas y delegados de personal) se configuran por la Ley como órganos eminentemente participativos y con funciones de información y consulta (artículo 40 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, TREBEP), a las organizaciones sindicales les corresponde en exclusiva la negociación colectiva de las condiciones de trabajo a través de su presencia en las Mesas de Negociación de los diversos ámbitos (artículos 33 y siguientes TREBEP).
Las alegaciones formuladas por la Junta de Personal se corresponden con su labor de interlocución entre los funcionarios municipales y el Ayuntamiento al que sirven, ex artículo 31.3 TREBEP, y con las funciones específicas que ostenta, en particular la definida en el artículo 40.1, letra e) del indicado texto refundido, en cuya virtud asume la vigilancia del cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, Seguridad Social y empleo, y ejerce, en su caso, las acciones legales oportunas ante los organismos competentes. No obstante, atendido el objeto de la revisión de oficio iniciada por el Ayuntamiento, que no es otro que un precepto del Acuerdo Marco regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario municipal, fruto de la negociación colectiva, considera el Consejo Jurídico que habría sido oportuno ofrecer el trámite de audiencia, de forma individualizada, a las organizaciones sindicales con presenci a en la Mesa de Negociación del Ayuntamiento.
II. En la formulación de la consulta a este Órgano consultivo se ha omitido incorporar un extracto de secretaría, en contra de lo preceptuado en el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.
III. Una vez incoado el procedimiento revisor por acuerdo de 25 de abril de 2024, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 106.5 LPAC, en cuya virtud el transcurso de seis meses sin que se haya dictado resolución producirá la caducidad del procedimiento.
Con ocasión de la formulación de la consulta a este Órgano Consultivo, se ha acordado la suspensión del cómputo del plazo legalmente establecido para su resolución ex artículo 22.1, letra d) LPAC, y se ha puesto a disposición de la Junta de Personal del Ayuntamiento la notificación del Acuerdo por el que se adopta dicha medida.
IV. La competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio corresponde al Pleno de la Corporación, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núm. 98 y 168 del año 2006 y 268/2020. En igual sentido el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).
TERCERA.- Naturaleza del acto sujeto a revisión: el acuerdo de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos municipales.
Resulta necesario detenerse en la naturaleza eminentemente reguladora del Acuerdo Marco, para afirmar su condición de verdadera disposición administrativa, que no se ve desvirtuada o impedida por el carácter paccionado de su origen.
Así, cabe recordar que en nuestro Dictamen 192/2020 ya analizamos las distintas naturalezas jurídicas que pueden presentar los acuerdos de condiciones de trabajo de los empleados públicos, en atención al ámbito subjetivo de aquéllos. Rechazamos allí que los acuerdos que únicamente afectan a personal laboral y que, en consecuencia, tienen la consideración de convenios colectivos puedan ser objeto de revisión de oficio por parte de la Administración, “dada su naturaleza normativa de origen bilateral en cuya gestación la Administración no actúa investida de las características de imperium y poder público que dotan de fuerza vinculante a las disposiciones emanadas de la misma, y que por ello adquieren la naturaleza de disposiciones administrativas. En el convenio colectivo la Administración actúa en calidad de empleadora y, mediante la negociación con la parte social, se acuerda un texto regulador de condiciones de trabajo que adquiere, ex lege, el valor de fue nte normativa de la relación de trabajo entre los empleados públicos y la Administración y al que no pueden alcanzar las potestades revisoras de la Administración, que quedan limitadas a los actos y disposiciones administrativas”.
Por el contrario, sí admitíamos en el referido Dictamen la vía de la revisión de oficio como forma de declarar la nulidad de un acuerdo que sólo afecte a personal sometido a régimen estatutario funcionarial, como es el caso del supuesto sometido a consulta, conforme al artículo 1 del Acuerdo Marco, cuyo ámbito de aplicación se limita a las condiciones de trabajo que han de regir las relaciones laborales entre el Ayuntamiento de Santomera y su personal funcionario.
Ha de partirse de la caracterización del acuerdo colectivo regulador de las condiciones de trabajo funcionariales como una disposición que puede actuar como fuente normativa secundaria del estatuto funcionarial, sometida en todo caso a los principios de reserva de ley y jerarquía normativa y capaz para desarrollar y complementar las determinaciones legislativas de dicho estatuto. Naturaleza ésta que también le atribuye la jurisprudencia: “el «Acuerdo» impugnado, en la medida en que su contenido plasma una regulación de determinados aspectos de la relación que liga al Ayuntamiento con sus funcionarios, tiene una significación normativa, pues su eficacia no se agota en una o varias concretas aplicaciones, sino que tiene una vocación ordenadora de situaciones futuras desde una previsión abstracta y general. Por tanto, a los efectos de lo que aquí se está analizando, a dicho «Acuerdo» ha de reconocérsele el valor de disposición de carácter general” (STS de 14 de abril de 2000, rec. 535/1996). En idéntico sentido, la STS de 30 de abril de 2014, rec. 1416/2013.
Si es una disposición de carácter general, “...cualquier infracción de los principios de jerarquía normativa y de reserva de ley, a que se pueden contraer los supuestos previstos en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, determina su nulidad de pleno derecho” (Dictámenes 671 y 792/2013 del Consejo Consultivo de Andalucía, en respuesta a consultas efectuadas en el seno de procedimientos de revisión de oficio de Acuerdos de condiciones de trabajo de personal funcionario de un Ayuntamiento y de una Diputación provincial, respectivamente).
Por otra parte, y dado que la validez y eficacia de este tipo de acuerdos depende de su aprobación formal y expresa por parte de la Administración (art. 38.3 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, TREBEP), la jurisprudencia también viene apuntando como vía de dejar sin efecto sus previsiones la declaración de lesividad del acto administrativo aprobador y la ulterior revisión ya en vía jurisdiccional. Así se pronuncia la ya citada STS de 30 de abril de 2014:
“Para ello sería preciso que dicho Acuerdo y posterior acto de aprobación tuviesen la naturaleza jurídica de reglamento o disposiciones generales, lo que es el caso.
Entre el Reglamento, fuente normativa de carácter unilateral, emanada exclusivamente de una potestad pública del Gobierno o de la Administración, y el Convenio Colectivo, fuente normativa de carácter bilateral, emanada de una negociación, en este caso entre la Administración y representantes sindicales de los trabajadores, existe una diferencia cualitativa, que impide que las disposiciones legales referibles al primero puedan ser aplicables al segundo.
(...)
Para que la Administración pudiese exonerarse de lo que pactó, debiera, en su caso, comenzar por haber declarado la lesividad del acto unilateral por el que aprobó, después de pactado el convenio regulador, e impugnarlo a continuación ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo...”.
En definitiva, de conformidad con la doctrina citada, y atendida la naturaleza de disposición administrativa de carácter general que corresponde a los acuerdos colectivos reguladores de las condiciones de trabajo de los funcionarios, la Administración puede proceder a la anulación del Acuerdo por sí misma, acudiendo para ello al procedimiento de revisión de oficio; o bien acudir a la declaración de lesividad del acto administrativo por el que se aprobó el acuerdo regulador, si se cumpliera el requisito del plazo que al efecto establece el artículo 107.2 LPACAP. De ambas vías, esta última la hemos considerado en anteriores Dictámenes (por todos, 192 y 268/2020) como la más respetuosa con el carácter paccionado del acuerdo, que podría verse en cierto modo desnaturalizado mediante la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio, sobre todo cuando se pretende de clarar la nulidad de disposiciones afectantes tanto a personal funcionario como laboral, en cuyo caso actuar frente al acto aprobatorio, cuando éste es común a ambas regulaciones, permite extender los efectos de la nulidad a las disposiciones de carácter laboral.
Ahora bien, si, como ocurre en el supuesto ahora sometido a consulta, nos encontramos con un Acuerdo de condiciones de trabajo aplicable sólo al personal funcionario, respecto del que la vía de la declaración de lesividad del acuerdo aprobatorio ya no es posible por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años que para la adopción de dicha declaración prevé el artículo 107.2 LPAC, entiende el Consejo Jurídico que lo procedente es dirigir la revisión de oficio contra el acuerdo regulador, en su condición de disposición administrativa, y no contra el acuerdo aprobatorio. Y ello en atención a los siguientes razonamientos:
a) Hemos considerado en cierto modo preferente la vía de la declaración de lesividad del acuerdo aprobatorio, en la medida en que permite la intervención de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso con la garantía adicional de control ex ante frente a la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración, facilitando la tutela judicial de los derechos de los empleados públicos. Una vez que la declaración de lesividad ya no es posible por razones cronológicas, la revisión de oficio del acuerdo aprobatorio no conlleva mayores garantías que la del acuerdo regulador.
b) El Acuerdo regulador, fruto del pacto entre los representantes de la Administración y del personal, es el cuerpo normativo en el que se contiene el germen primario de la invalidez, pues son sus disposiciones y preceptos los que contravienen en sentido material y sustantivo el ordenamiento estatutario básico de los empleados públicos. De modo que la nulidad originaria cabe predicarla del acuerdo regulador, mientras que la del acuerdo aprobatorio sería en cierto modo derivada, en la medida en que la vulneración del ordenamiento en que incurre emana de la aprobación o sanción de una norma en sí misma ilegal, a la que dota de “validez y eficacia” (art. 38.3 TREBEP).
La esencia de este razonamiento, mutatis mutandi, puede encontrarse en la base de la previsión contenida en el artículo 112.3 LPAC, cuando prevé que los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de una disposición administrativa se carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó la disposición. Se produce una suerte de vis atractiva de la revisión, que se residencia en el origen de la invalidez: la disposición administrativa pretendidamente ilegal.
c) Si se declarara la nulidad del acto aprobatorio del acuerdo regulador, los efectos de dicha declaración se producirían ex tunc, es decir, desde el momento en que se dictó tal acto anulado, lo que dejaría sin amparo normativo la concesión de los concretos anticipos y premios de jubilación acordados por el Ayuntamiento en los años transcurridos desde que el Acuerdo de 2008 entró en vigor. Es cierto, no obstante, que mediante la aplicación de los límites de la revisión previstos en el artículo 110 LPAC podrían llegar a modularse los efectos de la nulidad, atendiendo a razones cronológicas y de equidad, pero aunque esta posibilidad ha sido aceptada por un cualificado sector de la doctrina administrativista e, incluso, en algún supuesto por el Tribunal Supremo (así, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª, núm. 991/2016 de 4 mayo), la aplicación de dichos límites a estos efectos es rechazada de forma mayoritaria por la jurisprudenci a del Alto Tribunal (por todas, STS, de 26 de junio de 2018, rec. 2011/2016), conforme a la cual la concurrencia de las circunstancias expresadas en el artículo 110 LPAC permiten excluir la revisión y, en consecuencia, la declaración de invalidez del acto; pero, una vez declarada la nulidad, no habilitan para limitar los efectos de ésta, despojándola de sus consecuencias jurídicas.
Sin embargo, de conformidad con el artículo 106.4 LPAC, declarada la nulidad de una disposición, los actos firmes dictados en aplicación de ella subsisten, de modo que las resoluciones adoptadas por el Ayuntamiento por las que desde el año 2008 ha concedido las cantidades previstas en el precepto a sus empleados jubilados, una vez firmes, no se verían afectadas por la declaración de nulidad de los preceptos del Acuerdo en que aquéllos se ampararon.
Corolario de lo expuesto es que, en el supuesto sometido a consulta, la revisión de oficio debe tener por objeto el Acuerdo regulador y no el acto aprobatorio del mismo.
CUARTA.- De la naturaleza de los incentivos a la jubilación anticipada.
Como ya apuntábamos en nuestro Dictamen 245/2020, el Consejo Consultivo de Castilla y León, en su Dictamen 228/2020, efectúa una excelente síntesis de la evolución jurisprudencial y doctrinal de estos conceptos. Señala el citado Órgano Consultivo que con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), los incentivos económicos a la jubilación anticipada de funcionarios se consideraron por algunas Administraciones como recompensas o premios en metálico amparados por el artículo 66 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero.
La jurisprudencia inicial fue vacilante sobre el carácter de estos incentivos. Algunas sentencias negaban la naturaleza retributiva de las mencionadas indemnizaciones y defendían que constituyen “medidas asistenciales”, que no retribuyen la prestación de servicios, sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2006 indica que “se trata de aportaciones económicas (...) que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica. Por lo cual, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de “retribuciones” y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales”.
Un fiel reflejo de este criterio no pacífico sobre la cuestión se encuentra en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 29 de diciembre de 2014 y de 13 de febrero de 2015 (esta última casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, a la que se aludirá después), que modificaron el anterior criterio de la misma Sala -que atribuyó naturaleza retributiva a dichos premios-, y consideraron que se trataba de medidas asistenciales ante la pérdida de ingresos derivada de la jubilación voluntaria y forzosa; y también la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 7 de julio de 2016 (casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, que se analiza con posterioridad).
Del mismo modo, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de diciembre de 2013 (rec. 7064/2010), al analizar la naturaleza de una batería de medidas incluidas en un Acuerdo de condiciones de trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento de Valencia, entre las que se encontraban ciertos incentivos a la jubilación anticipada, sostiene que éstos son medidas de acción social y niega que gocen de naturaleza retributiva, con los siguientes argumentos:
“2.- Toda medida de acción social, como lo son las previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario impugnados por el Abogado del Estado, tiene un coste económico, pero ello no conlleva la necesidad de considerarlas retribuciones porque su razón de ser y su régimen de devengo es muy diferente.
Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado , por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.
Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse”.
No obstante, en la actualidad la jurisprudencia contenciosa considera que estos incentivos a la jubilación anticipada tienen carácter retributivo y, por ello, son conceptos no permitidos por la normativa en materia de retribuciones de los funcionarios, e incluso que son prestaciones del ámbito de la Seguridad Social, por lo que las entidades locales carecerían de competencia para regularlas, ex artículo 149.1,17ª de la Constitución.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, que anuló el convenio regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de un Ayuntamiento por haber vulnerado la normativa estatal que regula la materia, señala que “la percepción personal de (...) para los funcionarios con hijos disminuidos o minusválidos, la contratación de determinados seguros para cobertura de concretos riesgos, con prima a cargo del Ayuntamiento y la previsión de un Fondo Social para compensar económicamente al personal funcionario en los supuestos que determine en el futuro la Mesa General de Negociación, son preceptos que introducen conceptos retributivos nuevos al margen de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al que remite el art. 153 del R.D. Legislativo 781/1986, respecto de las remuneraciones a percibir por los funcionarios Locales; o son -disposición adicional 5ª- un modo de participación funcionarial en la distribución de fondos, o una percepción indirecta de retribuciones -el art. 28-, que contradicen el precepto citado del texto refundido. Por lo que es claro que se está ante una vulneración del art. 149.1.18 de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas. Sin que sean atendibles las consideraciones del recurrente acerca de que los conceptos o percepciones citadas no son otra cosa que ayudas sociales, fundadas en los preceptos legales que cita -el art. 28- al ser claro el carácter retributivo directo o indirecto de las percepciones cuestionadas, según los términos en que se manifiestan las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, para fundar la desestimación de este motivo. De modo que no cabe la invocación de la libertad negocial del art. 32 de la Ley 9/87, que en estos aspectos ha de mo verse dentro de las limitaciones legalmente impuestas”.
En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2010 señala que “El artículo 32 establece premios por jubilación voluntaria con arreglo a la siguiente escala (...). Dichos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley 7/85 y no se puede amparar en el artículo 34 de la Ley 30/84 porque no atienden a los supuestos que se contemplan en el precepto ya que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 y como subraya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 no son un complemento retributivo definido en el artículo 5º del Real Decreto 861/84 (sic, en realidad 861/86) y no se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley 7/85 LBRL, por lo que procede su anulación”.
Más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ratificado que estos premios de jubilación tienen naturaleza retributiva, no asistencial, y, por tanto, no son conformes a Derecho. Así, la STS, de 20 de marzo de 2018, (al tratar de un premio por jubilación incluido en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos) concluye que los premios de jubilación son remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las Corporaciones Locales por la legislación básica del Estado y no se dirigen a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales, aclarando que se trata de una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y que vulnera, por tanto, el ordenamiento jurídic o.
En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se argumenta que, ya antes, la propia Sala 3ª declaró la ilegalidad de dichos premios de jubilación: “... con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 ( sic, en realidad 861/1986) y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local”.
Un poco más adelante, en el mismo fundamento de derecho cuarto, la Sala desecha el carácter asistencial de esos premios de jubilación y reitera su ilegalidad en los siguientes términos:
“Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.
Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986. Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada”.
En la STS de 14 de marzo de 2019 se anula una recompensa de jubilación de cinco mensualidades integras incluida en el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera para los años 2013, 2014 y 2015, pese a que había sido incluida en un capítulo titulado “acción social”. En ella se vuelve a mantener la naturaleza retributiva de dicha recompensa, cita el precedente de la STS de 20 de marzo de 2018, cuyos argumentos, relativos a la ilegalidad de esta retribución, reitera, y se argumenta, para alcanzar la misma conclusión que en ésta:
“...aunque dicho precepto se ubica en el Capítulo IV cuya rúbrica es “acción social”, lo cierto es que de lo convenido se deduce, conforme a lo dicho por esta Sala en la sentencia antes glosada, que no compensa una circunstancia sobrevenida propia de las que se atienden acudiendo a medidas asistenciales en el sentido antes expuesto, sino que se vincula el premio o recompensa a un “hecho natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento sino común a toda la función pública, una gratificación”.
En dicha sentencia de 2019 se desecha el criterio contrario deducido de la argumentación que se esgrimía en la ya citada STS de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación 7064/2010), en la que se había declarado la conformidad a Derecho de una ayuda a la jubilación anticipada acordada en el Ayuntamiento de Valencia. Y se desecha el criterio de esa sentencia de 2013 porque en ella no se hacía una consideración separada de dicha ayuda a la jubilación anticipada, sino que se analizaba junto con extremos “como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno”.
La misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que la expuesta en las sentencias de 2018 y 2019 es la jurisprudencia existente en la actualidad y, de hecho, rechaza, por falta de interés casacional objetivo, recursos dirigidos a determinar la legalidad de este tipo de incentivos a la jubilación, al considerar “que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala” (Auto de 18 febrero de 2019).
De forma más reciente aún, el mismo Tribunal Supremo, en su sentencia 1527/2023, de 22 de noviembre de 2023, tras reproducir los fundamentos jurídicos de la ya citada sentencia de 2018, y remitirse a lo señalado en otras muchas sentencias posteriores (entre otras, sentencias n.º 347/2019, de 14 de marzo, y 1183/2021, de 29 de septiembre, que se pronunciaron sobre los incentivos a la jubilación previstos por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera y por el de Alcantarilla) concluye que las gratificaciones por jubilación anticipada previstas en acuerdos de las entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local, y dado que no existe ninguna norma de cobertura, el Alto Tribunal considera -como también lo hace el Consejo Jurídico- que dichos acuerdos son nulos. En el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia 219/2024, de 15 mayo.
Cabe concluir, por tanto, que la naturaleza retributiva de estos incentivos o premios a la jubilación anticipada y recompensas por jubilación en el ámbito estatutario funcionarial, es en la actualidad generalmente admitida, no sólo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también entre los órganos consultivos (Dictámenes 190 y 684/2019 y 65/2020, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 228/2020 del Consejo Consultivo de Castilla y León; Dictámenes 107/2020 y 230/2023, del Consejo Consultivo de Andalucía, etc.). Cabe reseñar, no obstante, que surgió alguna voz discrepante, como el Dictamen 63/2020 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que discute la caracterización retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada, calificándolos como prestaciones sociales en la forma de mejoras voluntarias de la acción protectora del artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, añadiendo un < em>tertius genus a la dicotomía recíprocamente excluyente -si no es una medida de acción social ha de ser una retribución- que utiliza la jurisprudencia y considerando que resultan viables jurídicamente tales estipulaciones convencionales.
En cualquier caso, hoy por hoy, la concepción dominante y abrumadoramente mayoritaria es la que califica a los incentivos y premios de jubilación del personal funcionario de las Administraciones Públicas como retribuciones, con las consecuencias que ello conlleva en forma de límites a la negociación colectiva e ilegalidad de estos conceptos retributivos, que no son reconducibles a los que establece la normativa funcionarial.
QUINTA.- De la causa de nulidad invocada: el artículo 47.2 LPAC (62.2 LRJPAC).
I. Por el Ayuntamiento consultante se pretende la revisión de oficio del artículo 24 del Acuerdo, al amparo de lo establecido en el artículo 106.2 LPAC, al entender que incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la misma Ley, esto es, tratarse de una disposición administrativa que vulnera la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
De forma particular, estima el Ayuntamiento que dicho precepto del Acuerdo Marco establece una retribución no contemplada en el artículo 22 TREBEP ni en el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, careciendo la Corporación Local de competencia para establecer dicha retribución sin la cobertura de una norma legal. De modo que, al prever la gratificación como incentivo a la jubilación anticipada, el Ayuntamiento vulnera la ley, incurriendo el Acuerdo en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 LPAC. La propuesta de resolución reproduce la fundamentación de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 y 14 de marzo de 2019.
La Administración considera que, de acuerdo con tales sentencias, los incentivos a la jubilación tienen un carácter retributivo y, en consecuencia, son contrarios a Derecho al no hallarse previstos en la normativa aplicable, de modo que sólo se pueden percibir como partidas retributivas las expresamente previstas en tal normativa. Y así es, en efecto, pues la normativa que se dice infringida dispone que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública (93.1 LBRL), mientras que las complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos (art. 93.2 LBRL); y que los funcionarios de Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reform a de la Función Pública (LMRFP), prohibiendo de forma expresa la percepción de remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha Ley (art. 153.1 y 2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, TRRL), reiterando estas prescripciones el artículo 1 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril. La referencia a todas estas normas reguladoras de los empleados públicos locales anteriores al Estatuto Básico, deriva de lo establecido en la Disposición final cuarta TREBEP, que salvaguarda la vigencia y efectos de aquéllas hasta que entren en vigor las leyes de función pública y las disposiciones reglamentarias que se dicten en desarrollo del indicado Estatuto Básico.
Por otra parte, la inserción del precepto que se pretende revisar en el Capítulo VIII del Acuerdo, bajo el epígrafe “Condiciones sociales” podría dar pie a plantearse si la naturaleza que corresponde a estos incentivos a la jubilación es la de medidas de acción social y no la de conceptos retributivos. No obstante, ya se ha concluido en la Consideración cuarta de este Dictamen que, en el ámbito del estatuto funcionarial, tales previsiones sobre percepciones económicas ligadas a la jubilación anticipada de los funcionarios, como incentivos, o premios de jubilación por alcanzar la edad de jubilación forzosa, han de ser consideradas de naturaleza retributiva y someterse, en consecuencia, al régimen jurídico de las retribuciones de los funcionarios públicos de la Administración Local. Así se interpreta por la última jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a la que se suma la mayor parte de la doctrina emanada de lo s órganos consultivos de las Comunidades Autónomas que han tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza de los premios e incentivos a la jubilación, con argumentos que reiteran lo señalado por el Alto Tribunal.
Pues bien, de acuerdo con las sentencias referidas y no sólo con ellas (como esas mismas sentencias recuerdan), no es posible considerar que se trate de medidas de acción social, corrigiendo la Sala de forma expresa las vacilaciones apreciables en anteriores pronunciamientos, para lo que procede incluso a hacer una crítica expresa de su Sentencia de 20 de diciembre de 2013, que había calificado a estas medidas, junto a otras, como de acción social.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, el Consejo Jurídico considera que los incentivos a la jubilación anticipada regulados en el artículo 24 del Acuerdo, no tienen naturaleza asistencial, pese a la ubicación sistemática de los mismos dentro del capítulo denominado “Condiciones sociales”. Además, como precepto que se inserta en el régimen estatutario o administrativo de los funcionarios del Ayuntamiento, ha de ser interpretado con arreglo a la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que califica tales medidas como retributivas, ya que no estarían destinadas a paliar “contingencias o infortunios sobrevenidos” determinantes de situaciones de desigualdad, sino que parecen estar claramente vinculados, como si de una gratificación se tratara, a “un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial”, como es el de alcanzar la edad para la jubilación.
Tampoco pueden ampararse los incentivos a la jubilación en el artículo 34 LMRFP, puesto que la indemnización contemplada en dicho precepto se refiere a la jubilación anticipada voluntaria de los “funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo”; supuestos que son distintos al recogido en el artículo 24 del Acuerdo.
Del mismo modo, estas medidas de incentivo a la jubilación voluntaria no se incluyen en un instrumento de planificación de los recursos humanos del Ayuntamiento consultante, al que la Disposición adicional vigesimoprimera LMRFP habilitaría para incluir estímulos a la jubilación anticipada en el contexto de una racionalización de los recursos humanos de la Corporación Local. En cualquier caso, tales medidas resultarían contrarias a las actuales políticas públicas en materia de jubilación, que persiguen alargar el período de actividad laboral de los trabajadores (públicos y no públicos). Cabe remitir a nuestro Dictamen 245/2020, en el que se efectúa un excursus acerca de la evolución de tales políticas y de la normativa de Seguridad Social, de modo que, si en tiempos pretéritos los objetivos de política de empleo podían buscar acortar el periodo laboral incentivando la jubilación anticipada, hoy en cambio, la finalidad es la inversa y se persigue el mantenimiento en actividad de los empleados mayores, favoreciendo la prolongación de la vida activa y alargar así el periodo de cotizaciones para permitir la sostenibilidad del sistema.
En definitiva, ha de concluirse la naturaleza retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada de los funcionarios municipales, sin que sean retribuciones o complementos retributivos contemplados en la normativa vigente citada, por lo que resulta claro que, en los términos en los que se encuentran previstos en el Acuerdo, no son conformes a Derecho, incurriendo en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.2 LPAC, norma vigente en el momento de aprobarse el Acuerdo que se revisa.
II. En relación con el resto de prescripciones del artículo 24 del Acuerdo Marco, cuya nulidad de conjunto se pretende, han de ser analizadas por separado, pues no todas ellas pueden ser declaradas nulas.
En efecto, dispone el primer párrafo del artículo 24 del Acuerdo Marco, que “los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente antes de cumplir la edad de 65 años, de conformidad a lo dispuesto en el Real Decreto 1.194/85, de 17 de Julio, asumiendo el Ayuntamiento las obligaciones impuestas al efecto por dicho texto legal”.
El citado Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, regulaba una modalidad de jubilación anticipada especial como medida de fomento del empleo, que obligaba a los empleadores a sustituir al trabajador prejubilado con otro de diversos colectivos desfavorecidos en materia de empleo. Dicho reglamento fue derogado, con efectos de 1 de enero de 2013, por la Disposición derogatoria en relación con la final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. De modo que la jubilación anticipada especial como medida de fomento del empleo que regulaba el referido Real Decreto desapareció el 1 de enero de 2013.
La propia Ley 27/2011, de 1 de agosto, introdujo diversas modificaciones en materia de jubilación anticipada en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que a su vez sería derogado por el hoy vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo artículo 208 regula la jubilación anticipada por voluntad del trabajador, en términos sustancialmente diferentes a los establecidos en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.
La vigencia de dicho Real Decreto al momento en que se aprobó el Acuerdo Marco, en 2008, impide declarar su nulidad, pues la norma paccionada se ajustaba, al tiempo de su adopción, al régimen legal de la jubilación anticipada especial para fomento del empleo. La derogación, años después, de la norma a la que se remite el precepto objeto de revisión no conlleva la declaración de nulidad de éste, sino meramente su inaplicación, al entenderlo derogado de forma tácita. De hecho, la fundamentación jurídica de la propuesta de resolución no argumenta acerca de la eventual nulidad de este primer párrafo, aunque sí propone su declaración de nulidad pues ésta se pretende del artículo 24 en su totalidad.
Considera el Consejo Jurídico que, aun cuando la permanencia de este primer párrafo en el Acuerdo, con su actual redacción, no es adecuada, pues no se corresponde con el régimen actual de la jubilación anticipada, no procede declarar su nulidad, pues no se advierte que, a la fecha de aprobación del Acuerdo Marco, este apartado del precepto contraviniera el régimen legal de la jubilación anticipada entonces vigente, toda vez que no hacía otra cosa que remitirse a él.
Del mismo modo, tampoco estaría incurso en nulidad el tercer párrafo del precepto, en cuya virtud “Se estudiará la fórmula para que el trabajador prejubilado no pierda ningún porcentaje en su pensión, siempre de acuerdo con la legislación vigente”. Si bien esta previsión podría considerarse contraria a la regulación general de la jubilación anticipada, que tanto a la fecha de aprobación del Acuerdo Marco como en la actualidad, preveía y prevé la minoración de la pensión mediante la aplicación de coeficientes de reducción (artículos 161 bis TRLGSS de 1994, y 208 TRLGSS de 2015), lo cierto es que existen determinados colectivos de personal de las Administraciones locales que no sufren esa reducción en la pensión por así disponerlo su regulación específica. Es el caso del personal de extinción de incendios al servicio de entidades públicas y los Policías Locales, que en atención a las especiales características de la labor que tienen atribuida , reciben un tratamiento singular en materia de jubilación anticipada, pues pueden jubilarse antes de los 65 años sin reducción de la pensión, conforme establecen los Reales Decretos 383/2008, de 14 de marzo, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los bomberos al servicio de las administraciones y organismos públicos, y 1449/2018, de 14 de diciembre, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los policías locales al servicio de las entidades que integran la Administración local.
En cualquier caso, los términos en los que se expresa el párrafo, que no deja de ser la manifestación de un deseo o intención de evitar la minoración de la pensión del trabajador prejubilado, y que parece llamado al fracaso, salvo en el caso de los colectivos indicados, impiden considerarlo contrario al régimen legal de la jubilación anticipada, toda vez que la fórmula que se estudie siempre habrá de ser acorde a la legislación vigente. No procede, en consecuencia, la declaración de nulidad de este párrafo tercero.
Finalmente, el cuarto párrafo del artículo 24 del Acuerdo Marco establece que las medidas previstas en el resto del precepto se adoptarán “una vez que se haya hecho efectiva la jubilación. Sin que transcurra más de dos meses desde la jubilación, hasta que perciba la gratificación y lo permita o haya disponibilidad de Tesorería”. Esta previsión resulta meramente instrumental del establecimiento de los estímulos económicos a la jubilación anticipada cuya nulidad ya se ha justificado supra, y que cabe extender a este párrafo, que impone a la Corporación Local un plazo para hacer efectiva una medida ilegal, y cuya permanencia en el Acuerdo carecería de sentido una vez declarada la nulidad de las gratificaciones a que se refiere.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- El artículo 24 del Acuerdo Marco sobre condiciones de trabajo 2008-2011, entre el Ayuntamiento de Santomera y su Personal Funcionario, es contrario a los artículos 93 LBRL, 153 TRRL y 1 RD 861/1986, de 25 de abril, en la medida que establece en su párrafo segundo gratificaciones por jubilación anticipada sin el adecuado amparo legal, por lo que procede declarar su nulidad al incurrir en la causa establecida en el artículo 62.2 LRJPAC.
La declaración de nulidad ha de extenderse al párrafo cuarto del artículo 24 del Acuerdo Marco, en tanto que precepto íntimamente vinculado al párrafo segundo, cuya nulidad ya se ha justificado, y del que es meramente instrumental, en la medida en que establece un plazo al Ayuntamiento para abonar la ilegal gratificación por jubilación anticipada.
SEGUNDA.- No procede declarar la nulidad de los párrafos primero y tercero del artículo 24 del Acuerdo Marco, pues no están incursos en la causa de nulidad del artículo 62.2 LRJPAC.
No obstante, V.S. resolverá.
