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Dictamen nº 285/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de octubre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Ceutí, mediante oficio registrado el día 4 de septiembre de 2014, sobre resolución del contrato de concesión demanial del uso privativo del local del antiguo Consultorio de Ceutí (expte. 246/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 28 de enero de 2013 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Ceutí adjudicó a la mercantil -- la concesión demanial del uso privativo del local del antiguo consultorio de Ceutí, en el que se llevarían a cabo las siguientes actividades: a) sanitarias: consultas médicas, fisioterapia, farmacias, salas de radiografías, scaner, salas de enfermería, etc.; b) parafarmacéuticas; y c) oficinas administrativas: despachos para abogados, asesorías, sanidad, seguros, mutuas, etc.
El contrato se formalizó el día 20 de febrero de 2013, con una duración prevista de cuatro años y un canon total de 78.000 euros (12.000 euros la primera anualidad; 18.000 euros la segunda; 24.000 euros la tercera; y 24.000 euros la cuarta), fijando el vencimiento de la primera mensualidad el día 20 de marzo de 2013, y estableciendo que el pago del canon debería producirse entre los días 20 y 25 del mismo mes, rigiendo esta misma regla para los meses sucesivos. El retraso en el pago de tres mensualidades consecutivas o cinco alternativas en un mismo año, será por sí solo causa suficiente para la resolución del contrato con incautación de la garantía definitiva depositada por el adjudicatario (cláusula tercera). También se recoge en esta cláusula la obligación de la concesionaria de realizar una inversión en la mejora de las instalaciones por un importe de 56.000 euros.
Al contrato se une Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, de las que interesa destacar las siguientes:
"Cláusula 2. Régimen jurídico.
Este contrato tiene carácter privado y se regirá en cuanto a su preparación y adjudicación por lo establecido en este Pliego, y para lo no previsto en él, será de aplicación el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) en todo lo que no se oponga al TRLCSP; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado, y cualquier otra norma que le sea de aplicación por razón de la materia.
En cuanto a los efectos y resolución del contrato, se regirá por lo establecido en el presente pliego, y en lo previsto será aplicable la legislación patrimonial reguladora del régimen concesional de ocupación de bienes de dominio público, Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), el Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la LPAP, y el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que regula el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL).
El Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con la preparación y adjudicación del contrato; el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimientos y extinción del contrato, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.1 del TRLCSP.
Cláusula 16. Resolución del contrato.
(...)
La resolución del contrato la acordará la Junta de Gobierno Local de oficio o instancia del contratista, mediante procedimiento regulado en el artículo 109 del TRLCSP. En caso se resolución por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios que excedan del importe de la misma. La determinación de los daños y perjuicios a indemnizar se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada y audiencia del contratista.
Para la aplicación de las causas de resolución se estará a lo dispuesto en los artículos 224 del TRLCSP, y para sus efectos a lo dispuesto en los artículos 225 y 288 del mismo cuerpo legal, así como en el artículo 110 del RGLCAP".
De acuerdo con lo establecido en la cláusula 14 del PCAP el adjudicatario prestó garantía definitiva por importe de 3.900 euros.
SEGUNDO.- El 18 de marzo de 2013 la Secretaria de la Corporación Local emite informe en el que indica que "se está produciendo un incumplimiento reiterado del contratista, que sólo ha abonado la primera mensualidad, consistente en el impago del canon mensual establecido en el contrato, a pesar de haberle requerido en distintas ocasiones el pago mediante correo certificado (14/08/2013, 10/10/2013 y 10/03/2014), sin que hasta el día de la fecha hayan sido atendidos esos requerimientos", por lo que entiende que procede se inicie el procedimiento para la resolución del contrato, por el incumplimiento de la obligación contractual esencial consistente en la falta de pago del canon mensual fijado en el contrato.
Se han incorporado, además, al expediente copias de los requerimientos formulados por el Ayuntamiento a la empresa solicitando que realice los ingresos del canon y el pago del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana. Consta también copia de la providencia de apremio.
TERCERO.- A la vista de dicho informe y del emitido el día 13 de marzo de 2014 por la Tesorería Municipal en el que se detalla la deuda pendiente en esa fecha (10.000 euros), la Junta de Gobierno Local adoptó el día 20 de marzo de 2014 el acuerdo de incoar expediente de resolución del contrato, lo que fue notificado tanto a la contratista como a la entidad avalista.
Mediante escrito de 28 de marzo de 2014 la contratista formula alegaciones en las que, en síntesis, indica que se pretendía ampliar el centro para alquilarlo por despachos, pero que, una vez firmado el contrato, se comprobó que ello era imposible y que, por lo tanto, el proyecto no era viable, circunstancia por la que se paralizó su ejecución. Añade que es conocido de todos que no se ha llevado a cabo actividad alguna "salvo dos meses que se utilizó para otro menester". Finaliza solicitando la resolución del contrato y la anulación del recibo de contribución que se le ha presentado al cobro.
Con fecha 4 de abril de 2014 presenta un nuevo escrito en el que de nuevo manifiesta que el proyecto se paralizó ante la imposibilidad de realizar la actividad prevista, habiéndose devuelto las llaves el mes de abril de 2013, aunque "debido a un mal entendido no se comunicó oficialmente hasta el momento de recibir la notificación del Excelentísimo Ayuntamiento de Ceutí, pues se consideró suficiente que con la entrega de llaves era condición suficiente". Solicita se tengan por satisfechas tres cuotas de la concesión y que se anule el expediente sancionador.
CUARTO.- El 3 de julio de 2014, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acordó declarar la caducidad del procedimiento iniciado el 20 de marzo de 2014, e iniciar uno nuevo para la resolución del referido contrato por incumplimiento del contratista de su obligación de abono del canon contratado, otorgando al contratista y al avalista un plazo de diez para la formulación de alegaciones, sin que ninguno de ellos hiciese uso de esa posibilidad.
QUINTO.- El 24 de julio de 2014, la Técnica de Gestión y Dirección del Ayuntamiento emite informe en el que, en síntesis, expresa lo siguiente:
a) Aunque el contratista no se haya opuesto a la resolución contractual ahora acordada, se ha de considerar que su oposición manifestada en el seno del primer expediente es extrapolable a este nuevo procedimiento.
b) La resolución que solicita el contratista por imposibilidad de llevar a cabo la actividad proyectada no puede acogerse puesto que cuando se produce ya estaba incurso en causa de resolución por incumplimiento de su obligación de abonar el canon pactado.
c) No cabe la anulación del recibo del Impuesto de Bienes Inmuebles de naturaleza urbana (IBI), ya que a tenor de lo establecido en el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, la titularidad de una concesión administrativa sobre bienes inmuebles constituye un hecho imponible de dicho impuesto.
d) No se puede acceder a la solicitada anulación de expediente sancionador, porque nunca se ha iniciado un expediente de esta naturaleza. Parece claro que el contratista lo que pretende es que se deje sin efecto el expediente de resolución contractual, lo que no resulta admisible por las razones antes expuestas.
SEXTO.- El día 4 de agosto de 2014, la Junta Local de Gobierno formula una propuesta de resolución del contrato, así como que se dé traslado del expediente a este Órgano Consultivo para que emita Dictamen, con suspensión del plazo máximo para dictar la resolución, por el tiempo que medie entre la petición y la recepción de dicho Dictamen.
SÉPTIMO.- Mediante oficio registrado de salida el 1 de septiembre de 2014 y de entrada en este Consejo Jurídico el siguiente día 4, el Alcalde del Ayuntamiento de Ceutí solicita nuestro preceptivo Dictamen, acompañando copia del expediente e índice de documentos.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El artículo 211.3,a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), recoge la regla ya establecida por los artículos 195 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que declaran preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, que podrá ser sustituido por el del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en los procedimientos de resolución "cuando se formule oposición por parte del contratista". Este es, como destacan la jurisprudencia y el Consejo de Estado, el único presupuesto determinante de su existencia; de ahí que el único condicionante que excluye su intervención radica en el aquietamiento del contratista. Fuera de estos casos, el dictamen del órgano consultivo es facultativo, como ya reconoció el alto órgano consultivo del Estado en su Dictamen 2470/1999, de 28 de octubre.
La Corporación consultante somete el expediente de resolución contractual a la consideración de este Consejo Jurídico porque estima que la oposición manifestada en el primer procedimiento de resolución declarado caducado, puede hacerse extensiva al procedimiento que ahora se dictamina, aunque en este último la concesionaria no haya comparecido en el trámite de audiencia otorgado.
Cuándo pueda entenderse que existe oposición del contratista a la resolución a efectos de determinar la necesidad del dictamen del Órgano Consultivo, es algo de lo que se ha ocupado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado, concluyendo ambos en que la necesidad de dictamen constituye un trámite ineludible del que únicamente puede prescindirse en el caso de existir aprobación o asentimiento por parte del contratista, puesto que el ejercicio por la Administración de su potestad de autotutela sobre la resolución del contrato supone una facultad exorbitante, por lo que el citado dictamen es una garantía tanto de los derechos del contratista en el procedimiento como de la legalidad y acierto de la decisión adoptada por la Administración, lo que lleva a mantener que no se debe realizar una interpretación rigurosa y restrictiva respecto de la forma en la que el contratista debe manifestar su oposición a la resolución contractual, sin que quepa exigir en todo caso la existencia de un escrito de oposición a la resolución explícitamente calificable como tal (STS de 23 de julio de 2001), ni que la oposición sea total, basta que se oponga a la causa invocada por la Administración o a alguno de los efectos de la resolución contractual para que se considere que se ha opuesto a ésta en los términos en que la Administración pretender acordarla (Dictamen 602/2013 del Consejo de Estado y Dictámenes 147/2012 y 99/2014, de este Órgano Consultivo).
En el supuesto que nos ocupa si bien es cierto que la mercantil no se ha personado en el trámite de audiencia concedido por la Administración, también lo es que existen en el expediente suficientes elementos de juicio para considerar que la contratista no se opone a la resolución del contrato, es más, puede decirse que mediante el escrito que formuló el 28 de marzo de 2014 insta su resolución. Pero lo que también resulta evidente es su voluntad de que tal resolución no se considere causada por incumplimiento culpable suyo (subyace la imposibilidad de adecuar el inmueble a la actividad que se pretendía desarrollar en él); asimismo es patente su oposición a los efectos negativos que la resolución instada por el Ayuntamiento va suponerle (se desprende tal circunstancia de la petición que formula en su escrito de 4 de abril de 2014 de que "se anule el expediente sancionador incoado"). Lo anterior permite mantener que no existe por parte de la concesionaria un asentimiento a la resolución contractual en los términos en que la Administración pretender acordarla y que, en consecuencia, el Dictamen sea preceptivo (art. 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia).
SEGUNDA.- Naturaleza del negocio jurídico cuya resolución se somete a Dictamen.
La primera cuestión que debe abordarse se refiere a la naturaleza del negocio jurídico que en su día se celebró entre el Ayuntamiento de Ceutí y la concesionaria. En este sentido se ha de indicar que aun cuando el PCAP califique tal negocio como un contrato privado (cláusula segunda), no es ésta su verdadera naturaleza, ya que atendiendo al objeto y contenido del negocio, a la vista de las estipulaciones establecidas, no existe duda de que no se está ante un contrato privado, sino ante una concesión de dominio público, en la que la Administración cede a un tercero el uso privativo de un bien demanial municipal y, en este sentido, como acertadamente se recoge en el citado PCAP cuando se refiere al régimen jurídico aplicable a los efectos y resolución del negocio jurídico, se regirá, esencialmente, por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (RBEL).
En este orden de cosas conviene recordar que el artículo 4.1,o) TRLCSP, establece que las concesiones demaniales están excluidas de la aplicación de dicho texto legal, y se rigen por su legislación específica (LPAP y RBEL, en este caso), salvo en aquellos aspectos en que la legislación patrimonial se remita expresamente a la de contratos, todo ello sin perjuicio de que, según señala el apartado 2 de dicho artículo, los principios de dicha ley sean aplicables a la concesiones demaniales en caso de existir dudas y lagunas en la legislación patrimonial primeramente aplicable.
Sobre la posibilidad de articular una concesión administrativa a través de un contrato administrativo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 16/2012, de 27 de septiembre, en relación con un negocio jurídico por el que se cedía el uso privativo de una parcela de dominio público para destinarla a la instalación y puesta en funcionamiento de equipos de telecomunicaciones, afirma que aunque determinados usos del dominio público requieren título habilitante (autorización o concesión, según el caso), ello no implica que la LPAP "determine que el título de concesión haya de ser siempre un acto unilateral, y no pueda ser también contractual, lo que indudablemente es posible, no solo porque la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, no lo excluye, sino también porque está vigente el citado RBCL", en el que se establece que "las concesiones se otorgarán previa licitación con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales" (art. 78.2) y que "constituida la garantía definitiva y, en su caso, pagado o consignado el valor del proyecto, se formalizará la concesión con arreglo a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales" (art. 90.4).
Lo anterior lleva a concluir a dicha Junta Consultiva que, en el supuesto que analiza (similar al que ahora nos ocupa), se estaría ante un contrato administrativo que tiene por objeto regular la constitución de un derecho real administrativo de uso del dominio público y el ejercicio y contenido de la relación jurídica establecida entre el titular demanial y el adjudicatario interesado en el uso del dominio público local.
Lo hasta ahora expuesto confirma el hecho de que la naturaleza jurídica de la concesión no constituye una cuestión pacífica, de modo que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de junio de 1979 afirmaba en relación con esta controversia que "(...) lo mejor será superar las elucubraciones hechas sobre la naturaleza jurídica de la concesión, en cuyo tema todo se cuestiona").
Centrándonos en el caso que ahora nos ocupa, el PCAP prevé, en relación con la resolución de la concesión, que, en todo lo no establecido en él, se aplicará la LPAP y el RBEL, sin que en ninguna de estas dos normas se recoja procedimiento alguno para dicha resolución, por lo que, con base en la argumentación de la Junta Consultiva del Estado antes reseñada, resulta acertado seguir el procedimiento y atenerse a los efectos que para la resolución de los contratos establece la normativa de contratación administrativa (así lo viene entendiendo este Consejo Jurídico en diversos Dictámenes entre los que cabe destacar los números 59/2011, 146/2012, 147/2012 y 129/2013).
Por otro lado, también el PCAP en su cláusula 16 indica que la resolución del contrato se acordará, en su caso, mediante el procedimiento y con los efectos previstos tanto en el TRLCSP como en el RCAP.
TERCERA.- Normativa aplicable a la resolución y procedimiento seguido.
1. Normativa aplicable.
El momento de adjudicación del contrato determina el régimen sustantivo aplicable en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción (Dictamen núm. 22/2009 de este Consejo Jurídico), por lo que si en el supuesto sometido a consulta la adjudicación se produjo el 28 de enero de 2013, la norma aplicable será el TRLCSP cuya entrada en vigor se produjo el día 16 de diciembre de 2011.
Por otra parte, y como ha señalado este Consejo Jurídico en diversos Dictámenes (por todos el núm. 66/12), de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es también el TRLCSP, toda vez que el procedimiento de resolución contractual se inicia el 3 de julio de 2014. Asimismo se aplicará el RCAP en lo que no se oponga a dicho Texto Refundido.
2. Procedimiento seguido.
El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe jurídico de la Corporación, la audiencia a la adjudicataria y a su avalista, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de la adjudicataria.
No obstante, cabe formular las siguientes observaciones:
1.ª Carece de sentido que la Junta de Gobierno Local haya formulado propuesta de resolución del procedimiento, pues dicho órgano es el competente para resolverlo (por delegación del Alcalde). Como hemos señalado en reiteradas ocasiones sobre casos análogos al presente, la propuesta de resolución, en cuanto acto que culmina la instrucción del procedimiento, debe ser formulada por un órgano distinto del que, según las normas de distribución de competencias aplicables al caso, deba resolver el fondo del asunto, pues carece de lógica que un órgano se formule a sí mismo una propuesta de resolución, y ello por más que antes de la resolución final deba intervenir este Consejo Jurídico. El órgano instructor municipal competente para formular tal propuesta de resolución ha de ser el funcionario que a tal efecto se designe (el Secretario municipal, en su defecto), o bien el Concejal Delegado en la materia, si existiere.
Sin perjuicio de lo anterior, los términos en que viene formulada la ya reseñada "propuesta" de resolución denota que la voluntad del órgano que la formula no es resolver en tal momento el fondo del asunto (pues de ser así habría que declararlas nulas por falta de nuestro previo y preceptivo Dictamen), sino sólo la de contener la pretensión municipal que se somete a la consideración de este órgano consultivo, previamente al dictado de la resolución propiamente dicha. Desde tales premisas se analizará más abajo el fondo del asunto.
2.ª La propuesta de resolución contractual contiene la intención del Ayuntamiento de resolver el contrato concesional, pero no se indica la causa en la que se basa dicha pretensión. Es cierto, que la misma viene profusamente descrita tanto en el expediente declarado caducado (incorporado a este nuevo procedimiento), como en el acuerdo de iniciación del expediente que ahora se somete a la consideración de este Órgano Consultivo, por lo que resulta viable la emisión del Dictamen sobre el fondo del asunto, pero la Corporación consultante ha de tomar debida nota que si finalmente se adopta el acuerdo resolutorio del contrato deberán indicarse los preceptos legales y las cláusulas del PCAP que lo amparan.
3.ª Aunque resulta evidente la voluntad de la Corporación Local de anudar a la resolución contractual propuesta la incautación de la garantía (así se recoge en el acuerdo de iniciación del procedimiento y en la cláusula del PCAP en la que se apoya el motivo de resolución, habiéndose concedido, además, audiencia al avalista lo que carecería de sentido si no se pretendiese dicha incautación), tal circunstancia no se explicita en la propuesta de resolución, lo que conjuga mal con el artículo 225.4 TRLCSP que establece que "en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida".
4.ª En el mismo Acuerdo por el que se propone resolver el contrato se decide suspender el cómputo del plazo con ocasión de recabar el presente Dictamen, amparándose para ello en el artículo 42.5,c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Esta posibilidad ha sido admitida por el Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, el 90/2009). No obstante, también venimos advirtiendo que, aun considerando que el Dictamen de este Consejo Jurídico, por provenir de un órgano consultivo al que la ley ha dotado de una especial cualificación e independencia, fuera de los calificados por dicho precepto como "preceptivos y determinantes" para la resolución de estos procedimientos (entendiendo tal expresión como referida a informes que el órgano competente debe recabar y tener necesariamente a la vista para resolver, aun cuando no sean estrictamente vinculantes, como viene a entender el Consejo de Estado en su Dictamen 2.072/1999, de 8 de julio), la efectividad de la suspensión del citado plazo de caducidad parece razonable referirla al momento en que la solicitud del Dictamen adquiere una trascendencia externa al propio órgano solicitante, pues ello otorga unas mayores garantías de control, pudiendo fijarse tal momento en la fecha en que la solicitud de Dictamen es registrada de salida en el correspondiente registro público (Dictamen 223/2014 de este Consejo Jurídico). Será preciso, pues, acreditar que la petición de Dictamen y consiguiente suspensión del plazo son comunicadas al interesado, no para demorar la eficacia de la suspensión acordada a la fecha en que se notifiquen tales acuerdos, como se razona en nuestro Dictamen 181/2009, pero sí a fines informativos del hecho de la solicitud y recepción del Dictamen (aunque en tal comunicación deban consignarse las fechas en que se entienda suspendido y reanudado el plazo de resolución del procedimiento, claro está), como exige el artículo 42.5,c) LPAC, al establecer que tanto la petición del informe como su recepción, deberán comunicarse al interesado, lo que, a pesar de venir acordado expresamente, no aparece documentado en el presente expediente.
CUARTA.- El incumplimiento contractual. Existencia.
En lo que respecta al fondo del asunto, es decir, a la existencia o no de un comportamiento por parte de la concesionaria que justifique la adopción por parte de la Administración de una medida tan drástica como es la de la caducidad de la concesión o la de la resolución del contrato a través del cual se formalizó aquélla, resulta que el Ayuntamiento consultante considera que procede dicha resolución por incumplimiento culpable del contratista habida cuenta de la falta de pago del canon concesional, citando en apoyo de tal pretensión la cláusula 24 del PCAP que contempla tal comportamiento como una infracción muy grave, ante la que la Administración podrá optar entre la resolución del contrato o la imposición de una sanción que oscile entre los 12.000 y los 24.000 euros. Aunque no se cite por la Corporación consultante, la pretensión resolutoria encontraría también apoyo en la cláusula tercera del contrato en la que se prevé que "el retraso en el pago (del canon concesional) de tres mensualidades consecutivas o cinco alternativas en un mismo año, será por si solo causa suficiente para la resolución del contrato con incautación de la garantía definitiva depositada por el adjudicatario".
A dicha disposición del PCAP cabe añadir la aplicación del artículo 100 LPAP, que establece como causa de extinción de las concesiones "la falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión".
De este modo, dicho impago se configura en causa de caducidad de la concesión o de la resolución del contrato y se equipara a un incumplimiento grave.
El impago aducido por la Administración contratante ha quedado debidamente acreditado en el expediente, tanto por el informe de la Tesorería de 3 de julio de 2014, en el que se señalan las cantidades que se encuentran pendientes de pago (10.000 euros en vía ejecutiva y 7.000 euros en vía voluntaria), como por la propia concesionaria que admite no haber hecho efectivo el canon, aunque esgrime como justificación para ello el no haber podido llevar a cabo la actividad prevista al resultarle imposible ejecutar las obras que hubiesen resultado necesarias para ello.
Por otro lado, tal como se ha narrado en los Antecedentes, figuran en el expediente copias de los requerimientos formulados por el Ayuntamiento a la empresa solicitando que realice los ingresos del canon y el pago del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana. Consta también copia de la providencia de apremio debidamente notificada al interesado. Tales circunstancias resultan relevantes porque acreditan que se ha seguido la vía de apremio para cobrar la deuda; así como que la concesionaria ha puesto de manifiesto una deliberada voluntad de incumplir la obligación de pago del canon que le corresponde a tenor lo establecido al efecto en el contrato concesional formalizado con el Ayuntamiento de Ceutí.
En relación con este concreto incumplimiento el Consejo de Estado ha señalado en varias ocasiones que el impago del canon concesional no constituye por sí mismo causa automática de caducidad de la concesión (Dictamen 2206/1995, entre otros muchos). Ahora bien, el alto Órgano Consultivo en su Dictamen 713/2004 afirma que "esta doctrina, ampliamente acogida, ha de ser objeto de ponderación, tanto en atención a las circunstancias para la que se pronunció, como a la vista de la legislación actual. El Consejo la sentó para casos en los que el concesionario estaba satisfaciendo el interés público y había incumplido ora de forma parcial, ora por incurrir en mora, la obligación de pagar el canon. Ahora bien, que en tales circunstancias el impago del canon no determinara la declaración de caducidad de la concesión no quiere decir que la obligación de satisfacerlo sea irrelevante en el negocio jurídico sino sólo que, en principio, forma parte de lo que, en términos propios de la doctrina civil, se ha dado en llamar 'cortejo de deberes accesorios de la prestación principal'; en el caso de las concesiones, la satisfacción del interés público. El incumplimiento de un deber accesorio in abstracto, cuando denota una deliberada voluntad de incumplir o cuando en sí mismo tiene grave entidad es bastante para determinar la extinción del negocio jurídico. En este sentido es en el que hay que entender el artículo 79.1. c) de la Ley de Costas que previene que el impago del canon durante un período de un año determina la caducidad del otorgamiento".
En el supuesto que nos ocupa, el adjudicatario ha dejado de cumplir su obligación de pago del canon durante más de tres meses, a pesar de ser requerido en sucesivas y reiteradas ocasiones para que lo hiciese, lo que constituye un incumplimiento esencial y deliberado de una condición contractual esencial.
A ello no obsta la alegación del concesionario de la imposibilidad de llevar a cabo la actividad concesional, no sólo porque tal afirmación carece de toda base y argumentos que la sustenten, sino también porque la contratista conocía cuales eran las características y condiciones del local objeto de la concesión, asumiendo al licitar la carga de habilitar el mismo para el fin al que pretendía destinarlo.
A esta circunstancia se suma, por otra parte, que la adjudicataria dejó de cumplir una obligación esencial del contrato cual es la puesta en marcha del objeto de la concesión, frustrando así el interés público que dicha actividad representaba para el municipio. Tal incumplimiento viene admitido por la concesionaria en las alegaciones evacuadas en el primer expediente resolutorio, al afirmar que es conocido de todos que no se ha llevado a cabo actividad alguna "salvo dos meses que se utilizó para otro menester", lo que no sólo supone un reconocimiento de no haber destinado el local para la finalidad con la que se le atribuyó su uso, sino también haberlo hecho, al menos durante dos meses, para otra diferente, lo que, careciendo de autorización para ello (nada consta en este sentido en el expediente), constituiría también un incumplimiento contractual. También se desprende del expediente, aunque nada se alegue expresamente por ninguna de las partes, que la adjudicataria no llevó a cabo la inversión que, por importe de 56.000 euros, debía ejecutar para mejorar las instalaciones (cláusula tercera in fine del contrato).
En consecuencia, habiéndose producido un incumplimiento imputable a la concesionaria, considera este Consejo Jurídico que procede declarar la resolución del contrato.
QUINTA.- Consecuencias jurídicas de la resolución de la concesión por incumplimiento grave del concesionario.
Como se desprende de lo expuesto hasta ahora el PCAP resulta bastante incongruente a la hora de señalar los preceptos normativos que resultan de aplicación a la resolución del contrato concesional. Así se remite a la LPAP y al RBEL en la cláusula 2, en tanto que en la cláusula 16 lo hace a los artículos 225 y 288 TRLCSP y al 110 RCAP.
Pues bien, en lo que se refiere a la primera norma, es decir a la LPAP, ni en el artículo 100 ni en ningún otro se establece regulación alguna en relación con las consecuencias jurídicas de la extinción concesional.
El RBEL tampoco contiene un precepto expreso al efecto, si bien debe repararse en que su artículo 90.2 establece que la "garantía se devolverá al concesionario, si hubiere de realizar obras revertibles a la Entidad local, cuando acreditare tenerlas efectuadas por valor equivalente a la tercera parte de las comprendidas en la concesión". A sensu contrario, y complementado dicho precepto a la luz de lo establecido en el artículo 102.1 TRLCSP, que establece que "la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista", se concluye que no procede la devolución de la garantía prestada ex artículo 90.2 RBEL, sino acordar su incautación y pérdida, cuando la concesión se resuelva por incumplimiento grave imputable al concesionario, y éste, por causa de dicho incumplimiento, no hubiera realizado obras concesionales por al menos un tercio del valor de las previstas, como es el caso.
Por otro lado si nos atenemos a la normativa contractual, conviene aquí reproducir lo que en relación con la incautación de la fianza, como efecto derivado de la resolución del contrato por culpa del contratista, razonó este Consejo Jurídico en su Dictamen 223/2014:
"Determinada la procedencia de resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista, al negarse, sin justa causa frente a la Administración, a ejecutar la obra objeto de adjudicación, para establecer los efectos jurídicos anejos a dicha resolución culpable no ha de acudirse sólo al artículo 225.3 TRLCSP, como parece deducirse de la propuesta de resolución, sino también al 102.1, interpretado "a sensu contrario", en relación con el previo artículo 100, c) de dicho texto legal. De estos dos últimos preceptos se desprende que en la resolución del contrato por culpa del contratista no procede devolver la garantía (a reserva de los supuestos, excepcionales, en que por razones de equidad hubiere de moderarse tal determinación, según ha indicado la jurisprudencia y este Consejo Jurídico), sino su incautación, como así se desprende asimismo del artículo 225.4, último párrafo. Y ello sin perjuicio de que el importe de la garantía incautada pueda aplicarse también al resarcimiento de los concretos y específicos daños y perjuicios que dicha resolución contractual hubiere causado a la Administración contratante y que se determinasen, en su caso, en un procedimiento al efecto, única determinación que se desprende del tenor del citado artículo 225.3, que no excluye en modo alguno la operatividad de otros preceptos de la ley, como el mencionado artículo 102.1".
Por otro lado, la cláusula 16 del PCAP establece la incautación de la garantía cuando el contrato se resuelva por causa imputable al contratista); en el mismo sentido la cláusula tercera del contrato anuda a la resolución de la concesión por impago del canon dicha incautación.
De lo anterior cabe colegir que procede la incautación de la fianza constituida en su día por la contratista, cuyo importe se aplicará en primer lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios que la resolución contractual cause a la Administración contratante, a cuyo efecto deberá tramitarse un procedimiento autónomo conforme a la reiterada doctrina del Consejo de Estado (por todos, Dictamen 822/1993), de la que es tributaria la de este Consejo Jurídico (entre otros, Dictamen 185/2009). Es decir, se requiere un específico procedimiento contradictorio en el que se oiga al contratista y se permita que éste exponga adecuadamente las razones que considere convenientes en defensa de su derecho, procedimiento que, normalmente, será ad hoc y posterior al de la resolución, con la finalidad de fijar con la mayor exactitud posible el importe de los daños, incluyendo todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato, aunque en su determinación se ha de tener en cuenta lo que en el Dictamen 129/2013 dijo este Consejo Jurídico sobre la improcedencia de exigir a la concesionaria, en concepto de lucro cesante, la cantidad total que, en concepto de canon concesional por la duración del contrato (en este caso, 4 años), dejaría de percibir el Ayuntamiento por haberse resuelto la concesión, y ello debido a que, como se razona en dicho Dictamen, el canon tiene el carácter de tasa (art. 80.7 RECL), es decir, de una exacción fiscal o tributaria vinculada ineludiblemente al hecho imponible que justifica su devengo, que no es otro que la vigencia del título concesional habilitante para la ocupación del dominio público, de forma "que lo que habilita el devengo de dicho canon o tasa es el otorgamiento mismo de la concesión, que ya produce, 'per se', la atribución de un derecho al concesionario (STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1998), que es lo que justifica su exigibilidad aun cuando no haya ocupación material del demanio; pero, en el reverso de la figura, ello implica asimismo que deje de estar justificada la percepción del tributo cuando se extingue la concesión (aún por causa imputable al concesionario, como en el caso), pues se extingue el derecho que justificaba su exacción".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución de la concesión de dominio público de referencia, por incumplimiento culpable del contratista, con incautación automática de la garantía definitiva y, en su caso, indemnización al Ayuntamiento de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de dicha garantía, todo ello en los términos que se indican en las Consideraciones Cuarta y Quinta del presente Dictamen.
No obstante, V.S. resolverá.
