Dictamen 289/14

Dictamen 289/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de octubre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrado el día 3 de octubre de 2013 sobre Revisión de oficio del acuerdo de aprobación y del convenio urbanístico C-82 por incurrir en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (expte. 334/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2006, el entonces Alcalde del Ayuntamiento de Totana, x, sujetándose en su intervención a la posterior ratificación del Pleno según se expresa, suscribe un convenio urbanístico con x, representante de la mercantil --, que tiene por objeto el desarrollo urbanístico (sectorización en suelo urbanizable) de unos terrenos sitos en la Diputación de El Raiguero, Paraje del Hinojar (número de referencia convenio C-82, al que aludiremos en lo sucesivo de esta forma abreviada), coincidiendo con la tramitación del nuevo Plan General Municipal de Ordenación (PGMO) de Totana, pendiente en aquel momento del trámite de aprobación provisional por el Pleno Municipal.

Previamente, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Totana de 19 de septiembre anterior, a propuesta del Concejal de Urbanismo, se aprobó el citado convenio.

Entre sus cláusulas, en lo que interesa destacar con motivo de la consulta preceptiva a este Órgano Consultivo, se destacan las siguientes:

- Estipulación Primera. Objeto del convenio.

Se establece que la promotora -- entregará al Ayuntamiento la cantidad de 4.971.963,87 euros, en concepto de aportación complementaria para atender los gastos por la asunción de nuevos costes para el municipio por la necesidad de ejecutar obras de sistemas generales y otras actuaciones exteriores a la actuación (dado que su desarrollo supondrá un incremento de las dotaciones por el nuevo flujo de la población generado por la construcción de las viviendas), conviniéndose su entrega en las siguientes fases:

- A la firma del convenio: un 25%, es decir, 1.242.923,47 euros.

- A la aprobación provisional del Plan General (PGMO): otro 25%, es decir, la cantidad de 1.242.923,47 euros.

- A la aprobación definitiva del PGMO: el 50% restante (2.485.846,94 euros).

Se estipula expresamente que en el caso de que la recalificación no alcanzara los parámetros de edificabilidad concertados se dejaría sin efecto dicho convenio, devolviendo el Ayuntamiento las cantidades entregadas hasta el momento en el plazo máximo de 6 meses.

-   Estipulación Segunda. Aprovechamiento urbanístico del sector que corresponde al Ayuntamiento.

Además de lo anterior, la promotora se obligaba a dar, conforme a los deberes previstos en el TRLSRM (Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio) la cesión del 10% de aprovechamiento lucrativo en parcelas o en metálico, fijándose en este último caso una valoración en el caso de que se optara por la monetarización antes de la aprobación definitiva del PGMO o bien, previo acuerdo de valoración con el Ayuntamiento, antes de la aprobación definitiva del instrumento de gestión urbanística.

- Estipulación Tercera. Parámetros urbanísticos del sector.

El Ayuntamiento de Totana se comprometía a incluir en el PGMO los terrenos objeto de convenio asignando una edificabilidad de 0,28 m2/m2 (aprovechamiento de referencia según el arquitecto municipal), así como las superficies de sistemas generales y dotaciones mínimas para el desarrollo del sector recogidas en el cuadro que se incorpora.

- Estipulación Quinta. Urbanización.

La promotora se obligaba a realizar a su costa el planeamiento de desarrollo asumiendo todos los costes de urbanización, debiendo garantizar tanto su viabilidad mediante la ejecución de las infraestructuras de conexión con los Sistemas Generales del Municipio, como las obras de ampliación y refuerzo de los existentes que fueran requeridas por la dimensión y características previstas en el PGMO en tramitación. Asimismo se establece que serán ejecutados íntegramente por la promotora los sistemas de espacios libres, comunicaciones e infraestructuras y dotaciones de sistemas locales.

- Estipulación Novena. Naturaleza del convenio.

  Se establece que, de conformidad con lo establecido en el artículo 158.4 TRLSRM, el convenio urbanístico tiene a todos los efectos naturaleza y carácter jurídico administrativo.

- Estipulación Décima. Legislación aplicable.

Se establece que en lo no previsto en el convenio se aplicarán, de acuerdo con las normas propias de la legislación urbanística, las normas rectoras de la contratación administrativa y las de régimen local y, supletoriamente, las de Derecho Administrativo y el Código Civil.

- Estipulación Duodécima. Incumplimiento.

Se pacta que para el supuesto de que el convenio no pudiera cumplirse por razones ajenas a la voluntad del Ayuntamiento o por la negativa de otra Administración u Organismo Público, la mercantil únicamente tendrá derecho a que le devuelvan las cantidades entregadas hasta la fecha, debiendo efectuarlo en un plazo de 6 meses siguientes a la imposibilidad legal de poder llevar a cabo el convenio.

De otra parte se infiere del expediente que, mediante acuerdo de 23 de enero de 2007, el Pleno del Ayuntamiento acordó aprobar provisionalmente el PGMO de Totana (si bien como consecuencia de las modificaciones habidas se abrió un trámite de información pública), así como que la promotora -- ingresó en el Ayuntamiento los dos primeros plazos previstos en la Estipulación Primera del convenio por un montante de 2.485.846,94 euros conforme a la certificación del Interventor General que se aportó como documento núm. 2 en la consulta efectuada a este Consejo Jurídico.

SEGUNDO.- El 23 de junio de 2010, x, en representación de -- se dirige al Ayuntamiento de Totana para manifestarle que han transcurrido casi cuatro años desde la firma del convenio sin que el PGMO se haya aprobado definitivamente, expresando funestas consecuencias en el plano económico, debido a que al haberse hundido el mercado inmobiliario considera inviable que aquél pudiera llevarse a cabo, pero en todo caso afirma que no puede desplegar sus efectos si no se aprueba el citado Plan General, circunstancia que no se ha producido ni se prevé cuándo se produzca.

En consecuencia, solicita la devolución de las cantidades entregadas al haber transcurridos todos los plazos previstos en la legislación urbanística para la aprobación del Plan General.

Dicha petición de devolución de las cantidades entregadas fue contestada por el Pleno del Ayuntamiento, a propuesta del Concejal de Urbanismo y previo informe jurídico pertinente, en su sesión de 29 de julio de 2010, acordando denegar la solicitud formulada sobre la base de que el convenio urbanístico no ha sido incumplido por el Ayuntamiento según el clausulado, puesto que ha sido aprobado provisionalmente con la edificabilidad y determinaciones convenidas, y por no existir plazo fijado para la aprobación del Plan General, añadiendo que la petición de la mercantil solicitante sólo prosperaría en el caso de que el convenio no pudiera cumplirse por razones ajenas a la voluntad del Ayuntamiento o por causa de la negativa de otra Administración u Organismo Público, lo cual sólo se produciría una vez recaída la resolución de aprobación definitiva por parte de la Administración regional y siempre que dicha resolución impidiese el cumplimiento de los compromisos adoptados por el Ayuntamiento (Estipulación Duodécima del convenio). En tal caso procedería la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha en el plazo de 6 meses contado desde la imposibilidad legal de poder llevar a cabo el convenio.

TERCERO.- Mediante Orden Resolutoria de 19 de abril de 2011, el titular de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio aprueba definitivamente el PGMO de forma parcial (el suelo urbano consolidado), suspendiendo el resto del Plan hasta tanto se justifiquen o cumplimenten las deficiencias y determinaciones señaladas en la precitada Orden Resolutoria (Boletín Oficial de la Región de Murcia de 24 de mayo de 2011). En relación con el suelo urbanizable sectorizado El Raiguero (convenio C-82 trasladado al PGMO como sector 53) le afectan varias determinaciones según los informes del arquitecto municipal de 21 de enero de 2013, remitido en el anterior expediente, y el de 21 de junio de 2013 (folios 91 a 93) realizado conjuntamente por varios técnicos de Administración General y el arquitecto municipal:

- La delimitación de sectores no responde a los criterios del artículo 32 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, ya que no constituyen unidades integradas homogéneas delimitadas por caminos, elementos reconocibles, sistemas generales, etc., sino que se basa en límites de propiedad, dejándose intersticios de muy difícil desarrollo posterior. Esta observación afecta, entre otros, al sector 53 (El Raiguero).

- Los accesos no están resueltos en las debidas condiciones y los sistemas de comunicaciones que podrían resolverlos no están adscritos o no tienen resuelta su gestión, afectando esta observación, entre otros, al sector 53. También se expresa que la mayoría de los sectores de convenio resuelven el acceso a través de caminos existentes, de sección muy reducida.

- Debe respetarse el límite del aprovechamiento resultante de la categoría (residencial de mínima densidad alcanza hasta 0,25 m2/m2 según la legislación urbanística regional, TRLSRM) y justificarse la diferencia de los aprovechamientos de referencia para los sectores del mismo entorno, en base a criterios de coherencia del modelo territorial y equidistribución de beneficios y cargas.

- Al respecto de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del Plan General Municipal señala que han de desclasificarse algunos ámbitos y mantener el carácter forestal, afectando al sector 53 según el arquitecto municipal, dado que aquélla localiza la presencia de hábitats cartografiados o no, en total, en una cuarta parte del sector situado en la zona sur. También establece la DIA la necesidad de una banda de amortiguación en los suelos colindantes con suelos de protección específica, que afecta, aunque en menor medida, al sector 53.

De todo lo anteriormente expuesto, en ambos informes se extrae una doble conclusión: que si bien la delimitación del sector y sus características están afectadas por varias deficiencias y determinaciones (como ocurre en mayor o menor medida con otros sectores), ello no supondría a la fecha de la emisión de aquéllos la inviabilidad de desarrollo de este suelo, dado que la extensión de suelo afectado por hábitats es menor, sin perjuicio de las justificaciones o ajustes requeridos para subsanar las precitadas deficiencias; no obstante lo anterior, se sostiene que la permanencia del sector 53, afectado por el convenio urbanístico, queda supeditada a la sentencia del denominado "caso Tótem".

CUARTO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dicta la sentencia núm. 1/2012, de 1 de marzo (Procedimiento Abreviado 3/2011), condenando al ex alcalde de Totana, x, por ser autor responsable del delito continuado de cohecho del artículo 420 del Código Penal, conforme al artículo 28, párrafo primero, del mismo Código, en relación con los Hechos Probados Primeros, entre los que se encuentra la actuación urbanística de El Raiguero-Hinojar (C-82), por los motivos que seguidamente se expresa en aquélla:

"Aprovechándose de que el citado cargo le daba una posición privilegiada tanto por la información de que disponía como por tener a su alcance los mecanismos y elementos que le iban a facilitar el poder influir de forma decisiva, al menos desde el año 2004 centralizó en su persona todas las actuaciones urbanísticas importantes del municipio, y entre ellas destacaba todo lo relacionado con la tramitación del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Totana que conocía a la perfección, asumiendo todas las decisiones sobre la documentación relacionada, entre la que se encontraba los convenios urbanísticos, sobre los que inició una cruzada para conseguir tramitar y firmar el mayor número de los mismos, constando la tramitación de aproximadamente unos sesenta de los citados convenios, interesándose directamente por la gestión y aprobación de un gran número de operaciones urbanísticas relacionadas con aquéllos, movido precisamente por un interés privado que excedía el propio de un alcalde, apercibiéndose el citado acusado que en esta tramitación urbanística del Plan General podría tener un suculento negocio a explotar a nivel particular, lo cual se veía facilitado por la situación privilegiada y de supremacía que disponía como máxima autoridad municipal, sabiendo que en el ámbito urbanístico se estaban dando unas plusvalías muy importantes en una época de bonanza económica como la que se vivía aún en aquellas fechas, teniendo así una vía fácil para la participación personal en las citadas plusvalías a las que en muchos casos se les denomina coloquialmente como "pelotazos urbanísticos", pues como ya se ha apuntado la localidad de Totana era municipio en el que se llegaron a tramitar un número aproximado de sesenta convenios urbanísticos a instancia del citado alcalde acusado, situación idónea que servía como caldo de cultivo de "prácticas" como las que se van a citar a continuación, llegando incluso a utilizar de forma habitual la maniobra de contactar él directamente o a través de terceros tanto con los dueños de los terrenos rústicos o no urbanizables, como con los promotores inmobiliarios interesados en el desarrollo urbanístico, solicitando a muchos de ellos sin pudor alguno compensaciones económicas cuyo destinatario iba a ser él mismo, habiéndose acreditado al menos en las siguientes actuaciones que se van a describir a continuación que tuvo un especial interés para intentar conseguir en las mismas un provecho económico a nivel particular:

A) La actuación urbanística que iba a desarrollar la mercantil con sede en Galicia denominada "--",  en el paraje conocido como "El Raiguero", suelo considerado como rústico y no urbanizable, para la construcción de unas 5.000 viviendas en un terreno de unos 2.000.000 m2, ofreciéndose el alcalde acusado incluso para realizar funciones ajenas a su cargo, como es el convencer, por un lado a los propietarios de los terrenos, la mayoría agricultores, y por otro negociar con la citada empresa para llevar a buen puerto el citado proyecto urbanístico. Pero no solo se ofreció de esa manera, sino que además en tal condición de alcalde y siendo sabedor que ello era contrario a la función pública que ostentaba, "solicitó" en concepto de "peaje" una compensación económica para él mismo en forma de "comisión" a "--", cuyo máximo responsable es el acusado x (...) sin antecedentes penales, el cual fue conocedor desde el principio de tal "solicitud" y aceptó la misma por las ventajas que ello le podía reportar para llevar a buen fin su proyecto.

Por ello x tenía doblemente interés en la tramitación administrativa de la aprobación del Plan General, no solo público sino también privado, ya que a lo largo de esta tramitación es donde ve x "negocio sustancioso", siendo una persona que como alcalde puede decidir políticamente lo que se tramita y cuando se tramita; además por su condición de abogado tiene perfecto conocimiento de todas las fases en la tramitación urbanística de las normas de planeamiento municipal.

(...)

El acusado x mostró especial interés además en incluir el citado proyecto de "El Raiguero" en el mencionado Plan General a través de la firma de un convenio urbanístico que se realizó el día 3 de octubre de 2006, como después se expondrá; trámites en los que ejercía e influía en su condición de alcalde, donde también tenía sus "influencias políticas", conducta que ha mantenido de forma continuada una vez que dejó de ser alcalde en el mes de junio de 2007, ya que desde esta fecha Morales estuvo realizando un seguimiento del estado de tramitación del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Totana, pues desde su nueva posición de Diputado Regional siguió aprovechándose de su condición de servidor público con posibles influencias en la Administración (...) y así seguir haciendo ver al acusado x que aún conservaba gran influencia sobre el particular y sobre la operación urbanística "El Raiguero", buscando obtener así una recompensa económica por sus servicios.

X es el que propicia desde el principio la existencia de esa "comisión ilegal" pues es él el que la solicita, es él quien concreta la cantidad a abonar, él ordena y coordina la operación, él exige la firma de un documento público de reconocimiento de deuda, es él quien lo impulsa todo de una forma insistente y es él quien firma el convenio urbanístico sin cuya "compensación económica" seguramente no hubiese firmado, siendo él igualmente quien una vez que deja de dirigir el consistorio totanero, sigue impulsando toda la operación (...)". Seguidamente se exponen las actuaciones concretas de esta operación, que por su extensión no se reproducen y que constan descritas en la Sentencia precitada.

Por esta actuación también fue condenado en la misma Sentencia el representante y dueño de la promotora, x, por un delito de cohecho en grado de tentativa,  dado que fue conocedor desde el principio de la solicitud de x de una comisión para él de 1.200.000 euros y aceptó la misma por las ventajas que ello le podía reportar para llevar a buen fin su proyecto, aunque no consta que se llegara a cobrar la citada comisión ya que a finales de noviembre de 2007 explotó la operación según se expone en la mencionada Sentencia. También es acusado de un delito de cohecho, en grado de tentativa, el otro representante de la mercantil --, x que firmó el convenio en su representación.

En el fallo (apartado 14) se declara la nulidad del convenio urbanístico denominado Diputación El Raiguero-Hinojar, C-82, al tener una causa ilícita delictiva, como se expone en los Hechos Probados (Primero), que fueron reconocidos por las partes.

QUINTO.- Con fecha 24 de enero de 2013, la Alcaldesa Presidenta del Ayuntamiento de Totana solicita un Dictamen facultativo de este Consejo Jurídico sobre si la Corporación Local debe proceder a la devolución de las cantidades ingresadas por x, en nombre y representación de x, en virtud de lo establecido en el convenio C-82, como consecuencia de la Sentencia 1/2012 del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que declara la nulidad del convenio urbanístico.

Durante dicho trámite de consulta, se personó ante este Órgano Consultivo el representante de la mercantil --, acordándose por la Presidencia de este Consejo la práctica de una audiencia al letrado que actúa en su representación, con vista del expediente y plazo para formular alegaciones, que fueron registradas el 17 de abril siguiente, cuyo contenido se resume de forma abreviada seguidamente:

- Se ha producido un incumplimiento del convenio imputable a otra Administración, por lo que entra en juego la devolución de las cantidades entregadas conforme a la estipulación convenida.

- El 13 de marzo de 2012, x, en representación de la mercantil, solicitó que se declarase de oficio la nulidad del convenio urbanístico, consecuencia del pronunciamiento del orden penal, y que, por extensión, se devuelvan las cantidades que había ingresado en las arcas municipales para el cumplimiento del convenio urbanístico.

- La consulta facultativa a este Órgano Consultivo es una maniobra dilatoria, debiendo emitirse el Dictamen de forma preceptiva.

- La declaración de nulidad por sentencia firme supone que el acto o negocio jurídico carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación, que a su vez comporta una serie de consecuencias: ineficacia inmediata, carácter general de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por prescripción.

- Corresponde al Ayuntamiento de Totana, en cumplimiento de la sentencia firme del orden penal y a petición de la promotora, declarar la nulidad de los actos administrativos, concurriendo las causas previstas en los apartados a) y d) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC): los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, respectivamente.

- En el aspecto de la devolución de las cantidades, se alega el principio del enriquecimiento sin causa por parte del Ayuntamiento.

Tras las referidas actuaciones, se evacuó por este Consejo Jurídico el Dictamen núm. 134/2013, de 20 de mayo, en el que se contienen las siguientes conclusiones:

"PRIMERA.- No procede la emisión del Dictamen sobre el fondo de la consulta facultativa realizada y, en su lugar, se considera procedente que el órgano competente municipal inicie un procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho (artículos 62.1,d y 102 LPAC), a la vista de los motivos esgrimidos en las Consideraciones de este Dictamen. En el seno de tal procedimiento, este Consejo Jurídico emitirá su Dictamen con carácter preceptivo conforme a las normas reguladoras.

SEGUNDA.- El procedimiento de revisión de oficio, que deberá seguir los trámites indicados en el cuerpo de este Dictamen, habrá de iniciarse a instancia de parte interesada, conforme al escrito de alegaciones formuladas por la promotora ante este Órgano Consultivo, cuya copia se trasladará, conjuntamente con el Dictamen, al Ayuntamiento de Totana.

TERCERA.- La propuesta de acuerdo que se someta a Dictamen de este Consejo Jurídico, habrá de pronunciarse sobre las consecuencias económicas y urbanísticas de la declaración de nulidad de pleno derecho".

SEXTO.-  Con fecha 3 de octubre de 2013 (registro de entrada) se ha recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico en el procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del acuerdo de aprobación del convenio urbanístico C-82, y de éste mismo, obrando en el expediente administrativo las actuaciones que se destacan seguidamente.

SÉPTIMO.- El 6 de junio de 2013 se registra en el Ayuntamiento de Totana el escrito presentado por x, en representación de la promotora, solicitando que se inicie el procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del convenio urbanístico C-82 (folios 81 a 89 del Tomo I-II parte 2ª), una vez resuelta la consulta por el Consejo Jurídico y dado que con fecha 12 de marzo de 2012 le fue comunicada por el Tribunal Superior de Justicia al Ayuntamiento la ejecutoria 1/2012 para participarle la declaración de nulidad del convenio urbanístico, expresando que se ha hecho caso omiso a dicha comunicación. También pone de manifiesto que según la propuesta de la Concejala de Hacienda al Pleno Municipal sobre la resolución de alegaciones a los presupuestos de 2013, firmado por la misma y por el interventor municipal, se tiene el ingreso efectuado por la promotora en su día como indebido y debe reconocerse la procedencia de la devolución de dicho ingreso. Finalmente reclama no sólo la cantidad en su día ingresada, sino también la de los intereses desde la firma del convenio urbanístico, habida cuenta de que el ingreso fue indebido y se habría producido un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento, ascendiendo el total reclamado a la cantidad de 4.192.750 euros, incluidos los intereses según la fórmula de interés compuesto que pormenoriza.

También consta que con anterioridad (el 13 de marzo de 2012 según el índice de documentos cuyo registro no es visible) el mismo representante había solicitado la devolución de la cantidad entregada a partir de que se dictó la Sentencia de 1 de marzo anterior, por la que se anulaba dicho convenio, recordando que el dinero entregado sólo podía utilizarse para la ejecución del convenio, y no a otro fin, pues en caso contrario se estaría ante una apropiación indebida o estafa. De otra parte, solicita que se incluya en el mecanismo de financiación de pago a proveedores de las Corporaciones Locales correspondiente a aquel año para su efectivo pago (en aquel momento sólo solicita la cantidad de 2.485.846,94 euros correspondiente a las cantidades entregadas).

OCTAVO.- Mediante Auto de 20 de junio de 2013 en relación con la pieza de ejecución instada por x (núm. 5/2012), la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia desestima el recurso de súplica interpuesto por el Procurador x en nombre de x, confirmando íntegramente el Auto de 22 de mayo anterior al ser ajustado a Derecho, entendiendo que aquel Tribunal ya decretó la ejecución de la Sentencia 1/2012, consistiendo, en lo que concierne a la declaración de nulidad del convenio formalizado, en su comunicación al Ayuntamiento de Totana, constando la copia del oficio librado a dicha Corporación y el acuse de recibo.

El Auto recurrido, que es reproducido en los antecedentes y que entiende ajustado a derecho, contiene el siguiente razonamiento jurídico:

"Por tanto, la sentencia como bien dice el escrito del penado x "se ha ejecutado en todos sus extremos", salvo lo concerniente a la nulidad del convenio, y efectivamente se han ejecutado todos los pronunciamientos condenatorios, incluso el de condenar en concepto de responsabilidad civil al acusado x a que indemnice al Ayuntamiento de Totana en la cantidad de 2.945,24 euros por las facturas del teléfono; pero obviamente el único pronunciamiento declarativo que contiene la sentencia que "es declarar la nulidad de actos" no ha sido ejecutado porque el pronunciamiento declarativo es inejecutable en esta jurisdicción penal, de ahí que el Ministerio Fiscal a diferencia de los otros pronunciamientos de condena en que fijó cantidad a pagar en responsabilidad civil, en ningún momento en sus escritos de acusación contiene respecto a la declaración de nulidad de documentos civiles y convenio urbanístico petición de cantidad alguna de condena a resultas de dichos documentos, pues lo único que se pidió fue una declaración de nulidad, sin efectos de resarcimiento, condena o devolución alguna, porque el alcance que tengan dichos documentos, bien sea en la vía jurisdiccional civil o contenciosa administrativa, no es competencia de esta jurisdicción, sino de las citadas jurisdicciones".

En su Fundamento de Derecho Segundo el indicado Auto de 20 de junio de 2013 expresa:

"La Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1984 ya dejó dicho con claridad mediana en el Fundamento Jurídico núm.2 que el artículo 24 número 1 de la Constitución establece el derecho de las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Este derecho comprende el de obtener la ejecución de las Sentencias, naturalmente dejando a salvo el caso de las meramente declarativas. Por ello el Auto del Tribunal Constitucional 662/1986, de 16 de julio, incide en que el presupuesto indispensable para proceder a su ejecución consiste en que la resolución judicial controvertida sea en efecto susceptible de tal ejecución, pues en caso contrario será preciso una actividad adicional de las partes, tendente a lograr un título suficiente que conduzca a la ejecución en el caso de que el demandado no diera cumplimiento de forma voluntaria a lo decidido por el Juez (...)".

NOVENO.- Tras la emisión de informes por los técnicos de la Concejalía de Urbanismo y por la Secretaria de la Corporación Local, la Alcaldesa suscribe una propuesta de 21 de junio de 2013 que contiene los siguientes acuerdos:

Primero. Iniciar el procedimiento de revisión de oficio del convenio urbanístico denominado Diputación Raiguero-Hinojar (C-82), así como del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de septiembre de 2006 por el que se aprobó el convenio urbanístico, por encontrarse incursos en la causa de nulidad de pleno derecho contenida en el artículo 62.1,d LPAC (los actos constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de ésta).

Segundo. Dar trámite de audiencia al interesado durante el plazo de quince días hábiles para la presentación de alegaciones, a contar a partir del día siguiente a la notificación fehaciente, dándole traslado del Dictamen núm. 134/2013 emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Tercero. En el caso de ser presentadas alegaciones por el interesado deberán ser resueltas por el Pleno, remitiendo copia íntegra del expediente al Consejo Jurídico para que emita informe preceptivo exigido por el artículo 102.1 LPAC.

Dicha propuesta de la Alcaldía para iniciar el procedimiento de revisión de oficio fue asumida por el Pleno del Ayuntamiento, en su sesión de 27 de junio de 2013.

DÉCIMO.- Con fecha de certificación en la Oficina de Correos de Vigo de 18 de julio de 2013, x, en representación de --, presenta escrito de alegaciones en las que, en síntesis, manifiesta:

1ª) Todo el proceso que está llevando a cabo el Ayuntamiento es una burda treta encaminada, de forma dolosa, a la dilación del pago de las obligaciones que tiene contraídas con su representada, ya que el Ayuntamiento fue notificado de la Ejecutoria del TSJ Región de Murcia núm. 1/2012 el 12 de marzo del mismo año, en la que se le comunicaba la firmeza de la Sentencia y de la nulidad del convenio, habiendo estado un año totalmente inactivo, no dándose por enterado de la misma, y sólo cuando este Consejo Jurídico recomienda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio es cuando la adoptan, aunque no remitieron a aquel Órgano toda la información, dado que no consta la Ejecutoria en el expediente.

2ª) Realiza una cronología de los hechos, entre los que cita que el 10 de octubre de 2012 fue solicitado el reintegro de las cantidades depositadas en el Ayuntamiento, concretamente los 2.485.846,94 euros, no obteniéndose respuesta a esta petición pese a que la Estipulación Duodécima del convenio avalaba la devolución, dado que establece que si por razones ajenas a la voluntad del Ayuntamiento o por causa de la negativa de otra Administración no se pudiera cumplir el convenio, procedería la devolución de las cantidades.

3ª) La problemática que surge y que el Ayuntamiento no aborda y sólo se afana en buscar tortuosos caminos para dilatar el cumplimiento de la obligación, es el reintegro del dinero depositado a consecuencia del convenio y en virtud de la nulidad declarada el pago de los intereses desde la fecha en la que fueron depositadas las cantidades en el Ayuntamiento a fin de evitar un enriquecimiento injusto y por así contemplarlo la Ley, concretamente el artículo 1303 del Código Civil. Pone de manifiesto la existencia de una serie de irregularidades notables, al disponer el Ayuntamiento de un dinero que tenía un fin concreto, y cuya disposición estaba únicamente adscrita a la aprobación del convenio y su inserción en el Plan, habiéndolo usado para otros usos no aprobados en el convenio, considerando lo anterior como un ilícito penal. Señala que en el caso de que el Ayuntamiento hubiera operado conforme a la Ley en su momento, no existiría ningún problema para su devolución y considera que la prueba más palpable de la ilegalidad denunciada es la certificación de la Tesorera General del Ayuntamiento, de fecha 18 de junio de 2013, en la que se da cuenta del uso indebido del dinero ingresado por su representada. En la línea indicada, cita la propuesta de la Concejala de Hacienda al Pleno sobre la resolución de alegaciones a los presupuestos de 2013, publicados en el BORM de 10 de enero de 2013, en la que se expresa: "(...) y en el caso de la sentencia sobre la devolución del ingreso procedente el convenio urbanístico firmado con la mercantil --, en este caso no procede tener en cuenta una partida presupuestaria concreta, ya que en este caso se corresponde con un ingreso indebido y procede su devolución como ingreso indebido (...)". Manifiesta que pese a dicho reconocimiento, y a que lo que procede es su devolución, se ha gastado el ingreso indebido con lo que evidencia la ilegalidad del uso de ese dinero para gasto corriente del Ayuntamiento.

4ª) Al ser nulo el convenio urbanístico, no se pueden ignorar los efectos económicos de dicha declaración de nulidad, debiendo devolverse las cantidades entregadas sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, que recoge el principio restitutio in integrum, debiendo devolverse las cantidades principales entregadas más los intereses que se han generado, citando a este respecto diversas sentencias del Tribunal Supremo (de 23 de junio y de 4 de diciembre de 2008 y de 22 de junio de 2006) en cuanto al alcance de la restitución en supuestos de nulidad de pleno derecho.

5ª) Deja constancia que se adeuda a su representada al día de la fecha la cantidad de 4.579.061,03 euros en concepto de principal y de intereses, según las fórmulas que reproduce en su escrito.

A tales efectos aporta una serie de pruebas documentales que cita en los folios 152 del expediente para que sean incorporadas al procedimiento de revisión de oficio y remitidas a este Órgano Consultivo.

UNDÉCIMO.- El 23 de septiembre de 2013 se emite un informe conjunto por tres técnicos de Administración General adscritos a la Concejalía competente en materia de urbanismo (folios 233 a 236) sobre las alegaciones presentadas por el representante de la promotora, en el que, en síntesis, expresan lo siguiente:

Primero. Normativa aplicable.

Se relaciona la normativa que entienden aplicable, integrada por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), la LPAC, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS), el TRLSRM, el Código Civil y el Plan General Municipal de Ordenación (PGMO), aprobado definitivamente de forma parcial por Órdenes Resolutorias del Consejo de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 19 de abril y 22 de julio de 2011, para el suelo urbano.

Segundo. Naturaleza del convenio.

Se expresa que el convenio urbanístico C-82 tiene, a todos los efectos, naturaleza y carácter jurídico administrativo, conforme al artículo 158.4 TRLSRM y a la Estipulación Novena de aquél y conforme a la Estipulación Décima del mismo, en lo no previsto, será de aplicación, de acuerdo con las normas propias de la legislación urbanística, las normas rectoras de la contratación administrativa, las de régimen local y, supletoriamente, las de derecho administrativo y el Código Civil.

Se destaca que pueden calificarse los convenios de contratos administrativos especiales, conforme al artículo 19.1,b) TRLCSP, al tener naturaleza contractual y carácter administrativo por declararlo así una Ley (artículo 47 TRLS).

En suma, en opinión de los informantes, las fuentes legales aplicables al convenio serían las siguientes: 1º) Sus propias normas específicas; 2º) el TRLCSP y su normativa de desarrollo; 3º) el resto de normas de derecho administrativo; y 4º) el derecho privado.

Tercero. Efectos de la nulidad del convenio declarada por sentencia judicial.

Tras expresar que en términos generales se entiende que un acto jurídico es nulo de pleno derecho, o está viciado de nulidad absoluta, cuando su ineficacia es intrínseca y por ello no produce efectos jurídicos ab initio (desde su nacimiento), se considera que los efectos de la nulidad del convenio serían los previstos en el artículo 35.1 TRLCSP, cuya redacción es idéntica a la prevista en el artículo 65 TRLCAP, aplicable en el momento de la formalización del convenio:

"La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación cuando sea firme, llevará en todo caso la misma del contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las costas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si no fuera posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable debería indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".

Es decir, se sostiene que la nulidad del convenio será la total ausencia de efectos del mismo, que se concretan en los términos recogidos a continuación.

Cuarto. Consecuencias de la nulidad.

Sobre los efectos de la declaración de nulidad, los citados técnicos parten del examen de las obligaciones estipuladas en el convenio:

- El Ayuntamiento de Totana tenía que asegurar la clasificación de los terrenos objeto del convenio como suelo urbanizable sectorizado, conforme a los parámetros urbanísticos convenidos.

- La mercantil --, además de las obligaciones generales inherentes a la gestión urbanística de cualquier sector de suelo urbanizable, se comprometía a entregar (en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías generadas a favor de los propietarios de la acción urbanística) la cantidad total de 4.971.693,87 euros, que se harían efectivos de la siguiente forma:

- Un 25% a la firma del convenio, por importe de 1.242.923,47 euros.

- Otro 25% a la fecha de la aprobación provisional del Plan General, por importe de 1.242.923,47 euros.

- El 50% restante a la fecha de la aprobación definitiva del Plan General por importe de 2.485.846,94 euros.

Seguidamente expresan que la total ausencia de efectos del convenio que significa la declaración de nulidad de pleno derecho, implicaría las siguientes consecuencias:

- Urbanísticas: tras expresar los criterios urbanísticos de las sucesivas aprobaciones en relación con los terrenos afectados por el convenio, se decantan porque la consecuencia inmediata de la nulidad debe ser la no incorporación del sector objeto del convenio a las determinaciones del Plan General en tramitación.

- Económicas: al conllevar la nulidad la ausencia de efectos jurídicos desde el principio supone la obligación de restitución de las prestaciones que se hubieran entregado como consecuencia del acto jurídico anulado, en coherencia con lo estipulado en el artículo 35 TRLCSP, lo cual supone que procede el reintegro de las cantidades entregadas hasta el momento al Ayuntamiento por --, así como la improcedencia de reclamar a dicha mercantil el pago del importe restante a abonar según convenio.

Quinto. Otras consideraciones.

No obstante lo anterior, a la vista de que la nulidad del convenio sometido a examen deriva de un ilícito penal declarado mediante sentencia firme, en la que resultan condenados los representantes de las dos entidades suscribientes del convenio declarado nulo (x, y), consideran los técnicos que, puesto que el objeto de dicho convenio sigue siendo viable a fecha de hoy desde el punto de vista urbanístico, se solicita que se eleve el expediente a quien corresponda para que valore si es posible aplicar lo establecido en el artículo 1305 del Código Civil.

DUODÉCIMO.- La Secretaria del Ayuntamiento de Totana emite un informe el 19 de septiembre de 2013 sobre las alegaciones presentadas por el representante de -- (la mercantil seguidamente) en el que, frente a sus conclusiones que encabezan los distintos apartados, ofrece las siguientes respuestas:

A este respecto contesta la Secretaria de la Corporación:

"Efectivamente, pero la misma contiene un pronunciamiento declarativo y por tanto inejecutable, siendo necesario el inicio del correspondiente procedimiento de revisión de oficio, en base a lo establecido en el art. 62.1,d (LPAC) por ser un acto constitutivo de infracción penal, determinando las consecuencias de esa nulidad no establecida en la sentencia penal".

2ª) Dice la mercantil: "El ayuntamiento fue notificado de dicha Sentencia y de la nulidad consabida el 12 de marzo de 2012 mediante la comunicación de la Ejecutoria núm. 1/2012".

La contestación de la Secretaria es la siguiente:

"Así, con objeto de actuar con la máxima seguridad jurídica realizó una consulta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el cual emitió el Dictamen n° 134/2013, donde se determinaba, en sus conclusiones, la necesidad de iniciar un procedimiento de revisión de oficio, siendo la causa de nulidad la contemplada en el art. 62.1,d (LPAC) por ser constitutivo de infracción penal, dando cumplimiento el Ayuntamiento, en sesión ordinaria de Pleno de 27 de junio de 2013, notificándose al interesado (el 9/07/2013) siendo presentadas dichas alegaciones el 24 de julio de 2013".

3ª) Dice la mercantil: "El Ayuntamiento ha quebrantado la legalidad por cuanto hizo uso de un dinero que tenía un fin determinado y lo dedicó a otros menesteres, pese a que se le había apercibido, y que la Secretaría Municipal, pese a serle solicitado un dictamen al respecto por la oposición, nunca lo llevó a efecto. Son evidentes las contradicciones del Ayuntamiento en cuanto a manifestaciones y los hechos que lleva a cabo, y lo más palmario es el escrito del 23 de mayo de 2013, en su apartado 3°-3, que era la propuesta de la Concejala de Hacienda al Pleno sobre resolución de alegaciones a los presupuestos de 2013, firmado por esta y el Interventor. Además, el Alcalde, en el Pleno de 25 de noviembre de 2010, manifestó que se habían gastado en calles los dineros de los Convenios; mayor declaración de ilegalidad no existe".

A este respecto señala el informe de la Secretaria:

"En cuanto a la actuación de la Secretaria General, vuelve el interesado a incurrir en error al afirmar que la Secretaria no llevó a efecto el informe solicitado por el Grupo municipal Socialista, pues a la solicitud formulada le dí cumplimiento mediante la emisión del correspondiente informe de 18 de enero de 2007, en el que informé desfavorablemente a la posibilidad de que partidas presupuestarias de gastos corrientes fueran sufragadas con ingresos procedentes de los convenios urbanísticos. No obstante el Sr. Interventor emitió su informe con ocasión del examen de las alegaciones presentadas por el Grupo Municipal Socialista frente al acuerdo de aprobación inicial del presupuesto 2007, las cuales fueron desestimadas por el Pleno en base al informe del Sr. Interventor. Respecto al manejo y custodia de fondos, valores y efectos del Ayuntamiento y la realización de todos los cobros y pagos es responsabilidad de Tesorería, debiendo ser firmados por el Alcalde/Interventor y Tesorera, cualquier orden de pago o de ingreso, en virtud de lo establecido en los art 4 y 5 del Real Decreto 1174/87, y el art 196 y 214.2 C del TRLHL.

(...)

En cuanto al destino del dinero hay un informe de la Sra. Tesorera que establece que son funciones de Tesorería la de servir al principio de unidad de caja mediante la centralización de todos los fondos y valores generados por operaciones presupuestarias o extrapresupuestarias.

De las alegaciones presentadas se deduce que el mismo interpreta que no se le ha devuelto el dinero porque el Ayuntamiento se ha gastado el dinero. Esta conclusión es errónea. No es lo determinante que el Ayuntamiento se haya gastado el dinero o no. Lo importante es determinar si como consecuencia de la declaración de nulidad, contenida en la Sentencia del TSJ, debe el Ayuntamiento proceder a devolver el dinero, y es en un momento posterior, a través del procedimiento de revisión de oficio donde se determina el alcance de la nulidad, es decir, qué ocurre con las obligaciones ya realizadas, las consecuencias económicas, así como su incidencia en PGMO, con independencia de que el Ayuntamiento haya gastado el dinero o no".

4ª) Dice la mercantil: "Es notorio que por parte del Ayuntamiento se viene llevando a cabo una dilación indebida para hacer frente a sus obligaciones "ex lege" y que derivan de la declaración de nulidad de pleno derecho del convenio urbanístico citado, entendiendo que no solo se están perjudicando los intereses de mi representada, sino los del mismo Ayuntamiento que se ve compelido al pago de unos intereses notables por la falta de cumplimiento de la obligación principal".

Y contesta la Secretaria de la Corporación:

"El interesado afirma que la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad es la devolución del dinero, en base a lo establecido en el art. 1303 del Código Civil, olvidando el interesado que la causa de nulidad viene determinada porque el convenio fue el instrumento que sirvió para cometer el delito de cohecho al que fue condenado, tanto él como el Alcalde de ese momento, x, por el TSJ de Murcia, no siendo aplicable el art 1303 sino el art 1305 del Código Civil".

5^a) Dice la mercantil: "Que se ha producido una importante suma respecto a los intereses, pero debemos consignar que el Ayuntamiento lleva siete años lucrándose del dinero que mi representada depositó ante el mismo para un fin concreto".

Contesta a este respecto la Secretaria: "Dado que no es aplicable el art 1303 del Código Civil sino el art. 1305 del mismo texto legal no hay obligación de devolver el dinero y no se ha generado intereses".

6^a) Afirma la mercantil: "Que la declaración de NULIDAD ABSOLUTA conlleva la "restitutio in integrum", en este caso será la devolución del principal entregado más los intereses que se han generado desde la fecha de entrega del principal, todo ello de acuerdo con el art 1.303 del Código Civil".

Responde la Secretaria de la Corporación que "No es aplicable a este supuesto el art. 1303 del Código Civil".

7ª) Afirma la mercantil: "Mi representada tiene dudas razonables de que el Ayuntamiento pretenda cumplir sus obligaciones, sino que tratará de demorarlas, inclusive no teniendo en cuenta la resolución que se produzca por parte del Consejo Jurídico Consultivo, al que usó como excusa para dilatar, fundamentalmente por los largos plazos de resolución, y, como se ha manifestado de forma reiterada por portavoces municipales, pretenderán acudir a la vía contencioso-administrativa a fin de seguir demorando el cumplimiento de sus obligaciones, aunque sea a costa del erario público, por el coste que suponen los intereses de demora".

A lo que responde la Secretaria:

"Esta alegación debe ser desestimada ya que el Ayuntamiento ha llevado a cabo el inicio del procedimiento de revisión de oficio, conforme a lo establecido en el Dictamen del Consejo Jurídico, no obstante el interesado formula por escrito esta sospecha que como tal sospecha sin base alguna ha de ser desestimada".

8^a y 9ª) Dice la mercantil: "Que mi representada, --, nunca tuvo ni tiene, en virtud de la firma del Convenio, relación como proveedor, sino que la relación es puramente comercial y derivada de un contrato, que fue la firma del Convenio, hecho determinante a la hora de hallar los intereses que ha devengado el principal entregado en su día al Ayuntamiento y es evidente, notorio y fehaciente que el Ayuntamiento ha usado indebidamente, de forma dolosa, fraudulenta y con engaños el dinero de mi representada, y me remito a la Certificación de la Tesorera, de fecha 18 de junio de 2013".

Frente a lo anterior responde la Secretaria:

"En el expediente hay un Informe de la Sra. Tesorera de 18 de junio de 2013, en el que afirma que la disposición de fondos se ha llevado conforme al principio de unidad de caja reflejado en art 196 del TRLHL: La Tesorería debe de servir al principio de unidad de caja, mediante la centralización de todos los fondos y valores generados por operaciones presupuestarias y extrapresupuestarias, en el sentido de que todos los fondos públicos han de afluir a una caja única, de donde han de salir todos los pagos que se realicen, es decir, que la liquidez de la entidad local configura una masa de tesorería única".

Finalmente, el informe contiene las siguientes conclusiones:

"1. Desestimar las alegaciones presentadas por x frente al acuerdo de Inicio del Procedimiento de Revisión de Oficio del Convenio Urbanístico C82.

2. Dado que el Convenio Urbanístico se ajusta a la Normativa Urbanística y Medio Ambiental considero que no es aplicable el art 35 TRLCSP ni el art. 1.303 del Código Civil (previstos para los supuestos de incumplimiento de la Normativa Administrativa y Urbanística).

3. Dado que el convenio ha sido declarado NULO por la sentencia del TSJ que afirma que el convenio Urbanístico fue utilizado por los firmantes del mismo como instrumento para cometer el delito de Cohecho debemos acudir al art. 1.305 el Código Civil que regula el supuesto en el que la Nulidad es consecuencia de la comisión de un delito o falta estableciendo: que cuando la Nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí y se procederá contra ellos, dándose además a las cosas o precio que hubiese sido materia del contrato la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta".

DECIMOTERCERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Totana sobre la base de los informes precitados y a propuesta de la Alcaldía, adopta los siguientes acuerdos en su sesión de 26 de septiembre de 2013:

Primero. Desestimar las alegaciones presentadas por x, proponiendo la declaración de nulidad del convenio urbanístico C-82, así como del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de septiembre de 2006 (en el cual se llevó a cabo su aprobación) en base al artículo 62.1,d) LPAC, por ser constitutivos de infracción penal o como consecuencia de la misma, estableciendo como efectos de tal declaración los siguientes:

- Económicos: no procede la devolución de las cantidades ingresadas en virtud de dicho convenio, en base a lo establecido en el artículo 1305 del Código Civil.

- Urbanísticos: no se incorporará el sector objeto del convenio a las determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación de Totana (PGMO).

Segundo. Remitir las actuaciones al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y solicitar la emisión del correspondiente Dictamen para llevar a cabo la resolución definitiva del procedimiento de revisión de oficio.

Tercero. Suspender la tramitación del procedimiento de revisión de oficio sobre la base de lo dispuesto en el artículo 43.5 LPAC, al haberse solicitado un informe preceptivo al Consejo Jurídico por el tiempo que media entre la petición y la recepción del mismo.

Consta la notificación del referido acuerdo Plenario al representante de la mercantil --.

DECIMOCUARTO.- Con fecha de registro de entrada de 3 de octubre de 2013, la Alcaldesa del Ayuntamiento de Totana recaba el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando las precitadas actuaciones administrativas.

DECIMOQUINTO.- El 8 de octubre de 2013, --, en representación de --, presenta escrito ante este Consejo solicitando ser oído en trámite de audiencia por la condición de interesada de su representada, que fue concedido por Resolución de la Presidencia de 10 de octubre de 2013, formulado alegaciones el 12 de noviembre de 2013 (registro de entrada) de las que destacamos:

1) Tras citar las disposiciones normativas que considera aplicables al supuesto, expone que al objeto de evitar ociosas repeticiones, da por reproducidas las alegaciones realizadas el 17 de abril de 2017 ante este Consejo Jurídico, con motivo de la petición de la consulta facultativa por parte de la Alcaldía (Dictamen núm. 134/2013), siempre y cuando no contradigan la exposición que aquí se realiza, señalando, en síntesis, que su argumentación pilotaba sobre las siguientes cuestiones: enriquecimiento sin causa de la Administración y la necesidad de devolución de las cantidades ingresadas por --.

2) Sobre las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de pleno derecho, se interesa la completa devolución de la cantidad entregada más los intereses legales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.4 LPAC. Para el cálculo de los intereses toma como referencias el interés legal y la fecha de entrega de las dos cantidades: el 3 de octubre de 2006 (firma del convenio) y el 25 de mayo de 2007 (aprobación provisional PGMO), conforme a los datos que acredita el certificado del interventor accidental del Consistorio. Según expresa, con el segundo método aplicando únicamente el interés legal, resultaría la cantidad de 733.324,85 euros en concepto de intereses, que arrojarían un saldo global a favor de su representada de 3.219.171,79 euros.

3) Sobre las consecuencias urbanísticas de la declaración de nulidad de pleno derecho, sostiene que existe una pacífica doctrina jurisprudencial que destaca que cuando una resolución -sentencia- es declarativa de la existencia de tales vicios sus efectos son ex tunc, retrotrayéndose a la fecha del propio acuerdo o acto administrativo con la ineficacia de los ulteriores actos que traen causa del que se declara nulo. Añade en su razonamiento que la nulidad del convenio C-82 arrastraría la de todos los actos posteriores y de imposible subsanación, llevados a cabo por el Ayuntamiento de Totana, como así ha venido admitiendo el Tribunal Supremo en supuestos similares (cita, entre otras, las Sentencias de 13 de febrero y de 18 de marzo de 2003). De otra parte, expone que el problema podría surgir si el Ayuntamiento hubiera destinado la cesión en metálico del dinero a los fines de interés social que recoge el artículo 198 TRLSRM en el ámbito afectado por el convenio (sistemas generales, dotaciones urbanísticas), en cuyo caso podría sostenerse que ha sufrido un daño efectivo, evaluable económicamente  e individualizado; sin embargo tal hipótesis se "disuelve como el azucarillo" (sic) pues no fue así y se destinaron dichos fondos al pago de nóminas. También expresa que la declaración de nulidad del convenio también arrastraría la Estipulación Duodécima del mismo, que establece la devolución de las cantidades recibidas, debiéndolo hacer en el plazo de 6 meses. Por último, en este aspecto, expone que cuando el Ayuntamiento haya devuelto estas cantidades, más los intereses legales, habrá cumplido con el principio de confianza legítima y con abuso de derecho y evidente mala fides.

4) Sostiene que no resulta aplicable el artículo 1305 del Código Civil. A este respecto señala que por primera vez, y después de insistir en la posibilidad de cumplir el convenio, se acude por el Ayuntamiento a una norma sustantiva civil -que no administrativa- para justificar apropiarse de la cantidad entregada por su representada. Frente a ello, esgrime que al tiempo de celebrarse el convenio urbanístico se encontraba vigente el TRLCAP, y como contrato administrativo se regirá en sus efectos y extinción por dicha normativa de contratación y, supletoriamente, por las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por  normas de derecho privado. No obstante, añade, en el caso de contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b, del precitado Texto Refundido, se regirán por sus propias normas con carácter preferente.

Sobre las resoluciones del Alto Tribunal que se citan considera que se han extraído unas consecuencias un tanto extravagantes, cuya aplicación se rechaza por tratarse de otro orden jurisdiccional ajeno al contencioso administrativo, haciendo un breve comentario sobre la primera de las Sentencias citadas en el sentido siguiente: "La primera de las resoluciones a que alude el Ayuntamiento de Totana, la Sentencia núm. 21/2013, de 25 de enero, apunta -Fundamento de Derecho Quinto- que el legislador introduce una sanción civil en los casos de que la nulidad provenga de la comisión de un delito (art. 1305) o por causa torpe (art. 1306), ambos del Código Civil, siempre que el delito sea común a ambos contratantes y cuando las partes fueran conscientes de la comisión de una actividad reprochable penalmente".

Seguidamente expone que ni el Ayuntamiento de Totana, ni la compañía -- fueron parte en el procedimiento abreviado núm. 3/2001, ni resultaron condenados en la Sentencia. Y añade "Tampoco era consciente la compañía -- que por parte de su apoderado x, que sí resultó condenado, se estuviese cometiendo una actividad reprochable penalmente al momento de la firma del convenio".

En relación con la Sentencia núm. 449/2013 también citada, se indica que en la instancia de aquel procedimiento resultó condenado un ciudadano por un delito continuado de estafa (con ánimo de lucro había engañado a terceros que realizaron actos de disposición en su perjuicio). Tras exponer las particularidades del caso, señala que el acusado fue condenado en materia de responsabilidad civil a indemnizar a una de las víctimas con la cantidad defraudada más la suma de intereses y posibilita que los prestamistas puedan reclamar en el ámbito civil las cantidades entregadas al responsable del delito. Añade a continuación que "no hace falta recordar que en el caso que nos ocupa, en primer lugar, la cuantía no ha salido de las arcas municipales, sino de mi representada. Y en segundo, que el Ayuntamiento, actuando con absoluta "mala fides" no dio a los fondos el destino marcado ipso iure. Por último, que se niega a ejecutar una sentencia y desarrolla maniobras dilatorias. Lo establecido en el artículo 1305 del Código Civil se refiere a responsabilidad civil sobre la que ya se pronunció, de modo prejudicial, el TSJ en la sentencia de 1 de marzo de 2012 y por consiguiente no procede aceptar la tesis del Ayuntamiento de Totana".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

La preceptividad del presente Dictamen viene regulada en el artículo 102.1 LPAC, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) y, específicamente en materia de urbanismo, en el artículo 46 TRLS, que establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdo en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 LBRL, que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

Y, finalmente, el artículo 232.1 TRLSRM reitera que en los supuestos de nulidad de los actos o acuerdos en materia de urbanismo se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Sobre  el procedimiento y su origen.

I. El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1 de aquella Ley.

Nada que objetar al procedimiento seguido por el Ayuntamiento, que ha dado audiencia a la mercantil interesada, y examinado y valorado sus alegaciones a través de los informes técnicos municipales.

Al haberse iniciado el presente procedimiento a solicitud de parte, iniciativa a la que hizo referencia el Dictamen núm. 134/2013 anteriormente recaído sobre este mismo asunto, el transcurso de los tres meses desde su inicio sin dictarse resolución produce el efecto de entender desestimada la acción de nulidad por silencio administrativo por disponerlo así el artículo 102.5 LPAC, si bien ha de destacarse que durante el trámite de emisión del presente Dictamen, cuya petición tuvo entrada en este Consejo el 3 de octubre de 2013, un representante de la mercantil peticionaria ha comparecido para tomar vista del expediente y formular las alegaciones que se detallan en el Antecedente Decimoquinto.

Sobre la competencia para resolver, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes 98 y 168 del año 2006.

II. Se debe partir de que el convenio objeto de esta revisión de oficio ya ha sido anulado por la Sentencia de 1 de marzo de 2012 de la Sala de lo Penal del TSJ. Del expediente resulta que después dicha Sala se ha inhibido para resolver sobre la ejecución de la Sentencia, al considerar que ésa es una cuestión administrativa que excede de su jurisdicción, correspondiendo a la contencioso-administrativa.

El Ayuntamiento consultante se encuentra, pues, en fase de resolver en vía administrativa sobre los efectos en tal sede de la anulación decidida por la jurisdicción penal, todo ello sin perjuicio de una eventual intervención posterior de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En ese sentido son los razonamientos de los Autos de 22 de mayo y de 20 de junio de 2013, de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, emanados de la Ejecutoria 1/2012 (pieza de ejecución de x núm. 5/2012), que afirman, entre otros aspectos, que el procedimiento declarativo de la nulidad del convenio de que se trata es inejecutable en la jurisdicción penal, porque el alcance de la declaración de nulidad de dicho convenio es competencia de otra jurisdicción, en este caso, como ha quedado dicho, la Contencioso Administrativa en virtud del régimen jurídico aplicable a los convenios por la legislación urbanística, así como, según se razona en el último de los Autos citados, para el caso de que el responsable no diera cumplimiento a dicha declaración, sería necesario una actividad adicional de las partes tendente a lograr un título suficiente que conduzca a la ejecución, a lo que se dirige, en definitiva, el presente procedimiento de revisión de oficio.

III. Si el origen del asunto consultado resulta infrecuente en procedimientos de revisión de oficio, y es escaso el número de expedientes en los que la nulidad del acto o contrato se ha resuelto en vía penal, es éste el primer Dictamen que aborda la ilicitud de una actuación administrativa ocasionada por un delito de cohecho. Al tipificar tal delito, el bien jurídico que el Código Penal quiere proteger es el buen funcionamiento de la Administración mediante la evitación de influencias del interés privado en el ejercicio de las funciones públicas, preservando su imparcialidad. Se protege el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y la eficacia del servicio público encomendado, protección debida al correcto funcionamiento de los órganos de la Administración, así como la imagen misma del Estado de Derecho, en el sentido de preservar la confianza de los ciudadanos en que los servidores públicos ejerzan sus funciones sometidos al imperio de la ley, imagen que se vería fuertemente afectada si tales funciones son retribuidas al margen -y además- de los presupuestos públicos, directamente por los particulares, pues con ello se cuestiona de forma grave en la sociedad la seriedad y probidad del ejercicio de la función pública (SAP, Las Palmas, de 10 de diciembre de 2001). Al margen, pues, de las consecuencias meramente administrativas que este procedimiento trata de determinar, el efecto causado por la ilicitud delictiva del Convenio es socavar la confianza de los ciudadanos en su Administración.

TERCERA.- Los convenios urbanísticos.

Una cuestión preliminar que ha de ser abordada en el presente Dictamen, como han destacado algunos informes de los técnicos municipales, es la determinación de la naturaleza y de la normativa aplicable a los convenios urbanísticos y a los supuestos de invalidez, de los que derivará una primera conclusión sobre el sistema de fuentes a tener en cuenta en los supuestos de nulidad de pleno derecho y en los efectos consiguientes de su declaración por el Ayuntamiento.

I. Finalidad.

En nuestro Dictamen núm. 255/2010 indicamos que los convenios urbanísticos han sido definidos por la doctrina jurisprudencial como instrumentos de acción concertada entre la Administración y los particulares que pueden asegurar a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés público (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 15 de marzo de 1997 y del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 1 de marzo y de 15 de noviembre de 2000). Se ha destacado también por la doctrina y la jurisprudencia  que el convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuación urbanística que, en modo alguno, puede implicar derogación -ni en beneficio de la administración ni a favor de los particulares- de las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de facultades urbanísticas de la Administración por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable.

Por su objeto, con independencia de otras clasificaciones al uso que se omiten, se distinguen por la jurisprudencia los convenios de planeamiento y de gestión (STS, Sala 3ª, de 9 de marzo de 2001), distinción que está positivada en la legislación de diferentes Comunidades Autónomas, entre las que se encuentra la de Murcia, como puede apreciarse en el artículo 158 TRLSRMU, cuando dice que "las administraciones públicas (...) podrán suscribir convenios entre sí o con particulares (...) con la finalidad de establecer condiciones detalladas para la ejecución del planeamiento urbanístico o bien para la formulación o modificación de éste".

Los convenios en materia de planeamiento contienen las bases a las que ha de ajustarse el planeamiento futuro o sus modificaciones, siendo este el contenido del convenio objeto de revisión de oficio, dado que tiene  como finalidad procurar y asegurar en el nuevo Plan General Municipal de Ordenación (PGMO) de Totana la clasificación como suelo urbanizable sectorizado, con destino a usos residenciales, terciarios, servicios y deportivos, de los terrenos pertenecientes a la promotora -- con las condiciones y parámetros urbanísticos que se contenían en él.

II. Naturaleza.

El término convenio urbanístico abarca una realidad compleja y variada, difícilmente reconducible a una sola categoría, pues su objeto y contenido puede abarcar desde la mera declaración de intenciones por las partes suscribientes, hasta prestaciones propias de los contratos (de permuta, arrendamiento de inmuebles, etc.), con compromisos recíprocos, o no, entre la Administración y los particulares de difícil caracterización, al afectar al ejercicio de potestades administrativas propias de la ordenación urbanística.

Sobre la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos, la STS, Sala 3ª, de 21 de febrero de 2006, recogiendo otra anterior del mismo Tribunal y Sala, de 30 de octubre de 1997, transcribe el siguiente párrafo: "el convenio impugnado no es una mera declaración de intenciones, sino un auténtico contrato (...) no hay, pues, acto de trámite alguno, sino un contrato decidido en firme que (cree o no derechos u obligaciones para terceros) los produce para las partes contratantes, que es lo lógico y esencial de los contratos, según el artículo 1.257 del Código Civil".

Particularmente sobre los convenios de planeamiento como el que nos ocupa, la jurisprudencia ha destacado que participan de la naturaleza de un contrato-convención, señalando, por todas, la STS, Sala 3ª, de 3 de febrero de 2003:

"El Convenio Urbanístico aquí enjuiciado ostenta la naturaleza de los llamados convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación de una modificación del planeamiento en vigor, y como tal simple convenio no integra la figura de una disposición de carácter general, de la que, por el contrario, sí participa la naturaleza de la normativa del planeamiento derivado de ese Convenio.

Por otra parte, los convenios de planeamiento participan de la naturaleza de un contrato-convención, al no existir solamente un conjunto de obligaciones recíprocas, sino sobre todo, compromisos paralelos de la Administración y de la entidad que lo concierta, tendentes a un fin que tiende al aseguramiento futuro de la materialización de la modificación futura del Plan, contemplado en el Convenio, el que en definitiva viene a ser un acto preparatorio de la modificación del planeamiento contemplado.

Por supuesto, que los citados convenios urbanísticos no pueden incidir válidamente sobre competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto".

También la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza de los convenios de planeamiento, destacando que constituyen la manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas, que la misma puede tener por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor y que aunque el convenio o acto convencional se dirija a preparar y a poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una realidad o un acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan (por todas, la Sentencia núm. 844/2013, de 15 de noviembre, que cita a la STS de 3 de febrero de 2003, ya referida, y a la de 28 de febrero de 2011). También interesa destacar en este sentido la Sentencia núm. 239/2011, de 6 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Murcia, que señala que lo importante es que el convenio urbanístico vincula a las partes que lo han concertado.

A partir del reconocimiento de la naturaleza de contrato-convención de los convenios de planeamiento, conforme a la doctrina expresada, sobre el particular convenio urbanístico objeto de controversia deben hacerse consideraciones que concreten su último carácter, dada la relevancia que ello tiene en la ulterior calificación del mismo determinante de su régimen jurídico. La aludida genérica condición de los convenios como contratos de la Administración, ya expuesta, no ha impedido a la doctrina y al derecho positivo establecer distinciones entre unos y otros, llegando incluso a cuestionarse que a los de planeamiento, como el anulado, convenga inscribirlos en la categoría de los contratos. Tal planteamiento obedece al hecho de que dependen de un procedimiento administrativo para su aprobación, lo cual, en realidad, los aproxima más bien a la categoría de los actos de terminación convencional del procedimiento a que se refiere el artículo 88.2 LPAC, es decir, más que a un contrato-convención, a un acto que pone fin al procedimiento preparatorio de la modificación de un plan, incluso "sin necesidad de llegar a la construcción del denominado «acto-convención» (STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 1997, ya citada), ya que la posibilidad de terminación de un procedimiento en forma negociada resulta posible, como también antes se expuso, a través del artículo 88.2 LPAC.

Esta aproximación a la categoría del acto encuentra también su explicación a través de la indisponibilidad de las potestades urbanísticas, cuestión abordada de forma unívoca por la jurisprudencia que, con reiteración, viene declarando que no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, pues la potestad de planeamiento ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento de la Administración de lo contenido (entre otras, la STS, Sala 3ª, de 30 de junio de 2008), incluso con el ejercicio de la acción de resolución de contrato prevista en el artículo 1.124 del Código Civil (STS, Sala 3ª, de 29 de noviembre de 1989).

III. Régimen jurídico.

Los convenios urbanísticos se regulan en la legislación urbanística, tanto en la estatal como en la autonómica, reconociéndose su naturaleza jurídica administrativa. Así el vigente artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS) establece que tendrán "carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados, o promotores de actuaciones de transformación urbanística, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar". El artículo 303 del Texto Refundido de la Ley de Suelo (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio), vigente en el momento de la celebración del convenio por mor de la Disposición derogatoria única, 1, de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, también establecía que tendrían carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los convenios regulados en la legislación urbanística aplicable.

En el ámbito regional, el artículo 158 TRLSRM es el que regula los convenios urbanísticos, en cuyo apartado 4 se establece que tendrán, a todos los efectos, naturaleza y carácter jurídico-administrativo.

El artículo 3.1,d) del texto refundido de la ley de contratos de las Administraciones públicas, en vigor a la fecha de la aprobación y celebración del convenio, disponía que quedaban excluidos de la misma "los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales (...) Añade el párrafo 2 de ese artículo que  "los supuestos contemplados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse".

Bajo la vigencia de dicha Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se ha venido entendiendo por la doctrina -con algunas excepciones- que los convenios urbanísticos de planeamiento, con carácter general, son subsumibles en esta regla que los excluye de la misma. Así, pues, el objeto de los convenios que la Administración celebre con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado no podrá ser el de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público o en normas administrativas especiales. La voluntad del legislador es, en consecuencia, no permitir que bajo la figura jurídica del convenio se lleven a cabo ninguno de los contratos onerosos que pueda celebrar la Administración. Pero, al mismo tiempo, cuando el contenido del convenio esté al margen de los contratos regulados, el acuerdo convencional entre la Administración y los privados queda fuera del ámbito de aplicación de la legislación de contratos públicos, salvo en la incidencia de sus principios.

Con la expresión "normas específicas que los regulen" el legislador no incluye en el precepto a todos los convenios de colaboración, sino sólo a los previstos en normas, es decir, a los típicos. Así es con carácter general para los convenios con particulares (Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 42/1998, de 16 de diciembre, y 46/98, de 17 de marzo de 1999) y en concreto para los convenios urbanísticos de planificación, como se deduce claramente de la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de julio de 2012.

Por tanto, al convenio anulado son aplicables, después de las normas urbanísticas, los principios de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse y, finalmente, las normas del derecho administrativo y del derecho común, habiendo señalado al respecto la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 de febrero de 2007, que cuando se produce una quiebra del convenio en aspectos que no alcanzan a la esfera jurídico administrativa, ningún obstáculo se aprecia para que se aplique la doctrina del derecho común en materia de contratos, tal como hace la misma Sala en la Sentencia de 24 de marzo de 2003, en la que, tras la anulación por la jurisdicción civil del consentimiento dado por una comunidad de propietarios a un convenio urbanístico, considera que es consecuencia insoslayable la aplicación de lo establecido en los artículos 1303 y siguientes del C.c.

Puede servir para ilustrar este sistema de fuentes la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 7 de febrero de 2003, que expresa:

"Dado el diverso objeto de los mismos, no se puede reconducir a unidad su régimen, pero en cualquier caso deben someterse a los preceptos imperativos de la legislación urbanística, a la normativa contractual administrativa en cuanto sea de aplicación al caso por las prestaciones que de los mismos se deriven, e incluso a las disposiciones de derecho privado (...)".

Debe señalarse que la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a los convenios de colaboración excluidos de la misma por lo dispuesto en su artículo 3.1, d) sólo puede llegar, según lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 3, a los principios de la misma para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, siendo muy distinto la aplicación de principios de la aplicación concreta de preceptos (Informe 42/1998, Junta Consultiva de Contratación Administrativa).

CUARTA.- Los actos y acuerdos cuya revisión se insta y los vicios de nulidad de pleno derecho que concurren.

El acuerdo que se somete a Dictamen de este Consejo Jurídico, adoptado por el Pleno el 26 de septiembre de 2013, propone la nulidad de pleno derecho tanto del convenio urbanístico C-82 (en ejecución de la declaración de nulidad de la Sentencia número 1/2012 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia), como del acuerdo de aprobación del citado convenio y de su contenido (que se recoge íntegramente) adoptado por la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 19 de septiembre de 2006, por encontrarse ambos incursos en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,d) LPAC, es decir, por ser constitutivos de infracción penal o dictarse como consecuencia de ésta.

El presupuesto habilitante de la revisión de oficio con fundamento en la indicada causa de nulidad ha de ser la existencia de una sentencia penal condenatoria que, poniendo fin al proceso, declare la existencia del delito y quién fue su autor o participó en su comisión, como se indicó en el Dictamen 69/2002, y se recordó en el 134/2013 emitido sobre el mismo asunto (Dictámenes del Consejo de Estado 1741/2011, y de este Consejo Jurídico 152/2012).

No cabe duda de que tanto el convenio urbanístico, declarado nulo por el órgano jurisdiccional por tener causa ilícita delictiva, como el acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se aprueban sus estipulaciones, por tratarse en este caso de un acto que tiene como presupuesto una conducta delictiva, se subsumen de forma indubitada en el vicio de nulidad señalado y deben ser eliminados y expulsados del ordenamiento jurídico.

El presente procedimiento de revisión de oficio tendría como objeto, únicamente, la declaración de nulidad de pleno derecho del acto de aprobación del convenio urbanístico, pero en realidad ambos se encuentran entrelazados, siendo el uno consecuencia del otro y, además, es necesario ejecutar la sentencia penal, por lo que es adecuado que el procedimiento comprenda la declaración de nulidad de ambos, si bien a efectos declarativos y con el fin de ejecutar tal sentencia, ya que los efectos constitutivos de la nulidad han sido resueltos por la misma.

QUINTA.- Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho del convenio urbanístico: efectos de la invalidez absoluta.

Una vez advertida la causa de nulidad propuesta por el Ayuntamiento, ha de centrarse este Órgano Consultivo en las consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho, motivo que suscitó en su momento una consulta facultativa totalmente justificada -por la complejidad jurídica del asunto- por parte de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Totana. En este sentido, en el Dictamen núm. 134/2013 se indicó el procedimiento a seguir por el Ayuntamiento para la revisión de oficio, lo que se ha cumplimentado, así como se señaló que la propuesta que se sometiera a Dictamen debía extenderse, igualmente, sobre las consecuencias económicas y urbanísticas de dicha declaración de nulidad.

De acuerdo con tal Dictamen, el acuerdo Plenario de 26 de septiembre de 2013 propone las siguientes consecuencias:

- Urbanísticas: no se incorporará el sector objeto del convenio a las determinaciones del Plan General de Ordenación Municipal de Totana (PGMO).

- Económicas: no procede la devolución de las cantidades ingresadas por la mercantil promotora en virtud de dicho convenio en base a lo establecido en el artículo 1305 del Código Civil.

Partiendo del concepto elaborado por el derecho común, la nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta de un acto tiene efectos ex tunc, es decir, priva de efectos al acto desde el momento en que se produjo, no siendo posible la subsanación, puesto que "quod nullum est, nullum producit effectum". El contrato sin causa o con causa ilícita no produce efecto alguno (artículo 1275 Código Civil), siendo esta la consecuencia derivada de la declaración de nulidad contenida en la Sentencia núm. 1/2012.

En los supuestos de nulidad de convenio urbanístico, la STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 2006, recoge la doctrina de la Sala 1ª y 3ª del Tribunal, expresando lo siguiente:

"Como hemos podido comprobar -tras dejar clara constancia de la nulidad del Convenio- la sentencia de instancia, en el último párrafo de su Fundamento Quinto se desplaza a la regulación que de las relaciones contractuales se contiene en el ámbito privado del Código Civil y, en concreto, a la obligación que se impone en el artículo 1303 del citado CC en relación con la restitución. Efectivamente, en el mismo se establece que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio de los intereses, añadiendo el artículo 1307, del mismo Código para el supuesto en que no resultara posible la devolución de la cosa (...).

Por otra parte, la citada doctrina, en la que la sentencia de instancia se fundamenta, resulta plenamente de recibo tanto para la jurisprudencia de esta Sala como para la Sala Primera de este Tribunal.

Así en nuestra STS de 24 de marzo de 2003 dijimos -también en un supuesto de nulidad de convenio urbanístico- que consecuencia insoslayable de ello es la devolución de las cantidades recíprocamente entregadas, a tenor de lo establecido en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil".

En definitiva se trata de que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior a la celebración del contrato, teniendo en cuenta que el citado artículo 1303 finaliza expresando que tal efecto es "salvo lo dispuesto en los artículos siguientes".

Pero, en todo caso, para determinar los efectos restitutorios ha de considerarse que la mercantil entregó al Ayuntamiento de Totana a la firma del convenio y a la aprobación provisional del PGMO (Estipulación Primera) las cantidades estipuladas, por un montante de 2.485.846,94 euros en concepto de participación de la comunidad en el rescate de plusvalías.

La consecuencia urbanística de la propuesta de declaración de nulidad es la no incorporación del sector objeto del convenio a las determinaciones del nuevo Plan General, lo que resulta plenamente coherente con la nulidad resuelta por el juez penal, pero ello no significa que el Ayuntamiento no deba otorgar a los terrenos propiedad de la mercantil la clasificación y calificación adecuada conforme al modelo territorial escogido por el Plan, a los requisitos legales previstos en el TRLSRM y a las determinaciones derivadas de la Orden de la Consejería precitada relativa a la aprobación definitiva parcial, pues conviene recordar la doctrina antes expresada sobre la potestad de planeamiento de los Ayuntamientos, que han de actuar siempre en aras del interés general para lograr la mejor ordenación urbanística posible (STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 1997). Por tanto, ha de matizarse dicho efecto en la propuesta elevada en el sentido expresado.

SEXTA.- Sobre los efectos económicos: la propuesta municipal de no devolución de las cantidades ingresadas en virtud del convenio.

La propuesta sometida a Dictamen, previos los informes pertinentes, sustenta la no restitución de las cantidades ingresadas por la mercantil -- en virtud del convenio, en primer lugar por no resultar aplicables los artículos 35 TRLCSP y 1303 del Código Civil (ambos contienen la obligación de restitución recíproca para los contratos nulos), porque el convenio urbanístico se ajusta a la normativa urbanística y medioambiental y aquellos artículos se encuentran previstos para los supuestos de incumplimiento de aquella normativa. En segundo lugar, se sustenta en que si el convenio fue declarado nulo por la Sentencia núm. 1/2012, que afirma que fue utilizado por los firmantes para cometer el delito de cohecho, se debe acudir al artículo 1305 del Código Civil, precepto de carácter supletorio en la materia, cuyo contenido es el siguiente:

"Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia de contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido".

En este sentido, el informe jurídico de la Secretaria General, que considera que no procede la devolución de las cantidades entregadas por la mercantil --, se fundamenta en que "el artículo 1305 del Código Civil se ocupa del caso en el que el hecho constituye delito o falta, ya que el contrato nulo por ilicitud de la causa u objeto (en nuestro supuesto por la comisión de un delito de cohecho por ambas partes) no nace ninguna pretensión a su cumplimiento y en términos tan tajantes se expresa el art. 1305 del Código Civil "carecerán de toda acción entre sí" (...) La aplicación del art. 1305 del Código Civil presupone la condena en juicio criminal de los contratantes en razón de hechos constitutivos de delito y que en nuestro supuesto se produce por la Sentencia del TSJ de 12 de marzo de 2013, que condena a los firmantes del convenio, a ambos, por un delito de cohecho. En el supuesto regulado en el art. 1305 el contrato es nulo e impide a los contratantes repetir lo que cada uno hubiera dado en virtud del contrato. Se excluye por ello la aplicación del art. 1303, pero también toda hipotética acción fundada en el cobro indebido o en el enriquecimiento injusto. Sólo así alcanza la ley el efecto sancionador que se propone". A este respecto hace referencia a dos pronunciamientos para sustentar la aplicación de este precepto, concretamente a la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 21/2013, de 25 de enero, relativa a una nulidad contractual por comisión de delito por alzamiento de bienes, en la que se reconoce la imposibilidad de ejercicio de acción alguna por los contratantes condenados, y a la Sentencia núm. 449/2013, de 22 de mayo, de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal en un supuesto de nulidad de los contratos de préstamo que sirvieron para consumar delitos de estafa.

Interesa traer a colación lo señalado por la citada STS, Sala 1ª, núm. 21/2013, sobre el alcance del precepto:

"Esta Sala debe declarar que el artículo 1305 del Código Civil establece una excepción al principio restitutio in integrum establecido en el artículo 1303 del Código Civil en los casos en que la nulidad radical de los contratos se funde en causa ilícita por ser el hecho que la sustenta un delito o falta común a ambos contratantes.

El legislador introduce una sanción civil en los casos de que la nulidad provenga de la comisión de un delito (art. 1305) o por causa torpe (art. 1306), ambos del CC, siempre que el delito o culpa sea común a ambos contratantes.

El reprochable proceder de los contratantes es sancionado por el ordenamiento jurídico con la imposibilidad de ejercer cualquier acción entre sí, independientemente de los efectos que pudiera haber causado la nulidad".

La interpretación municipal sobre la utilización del artículo 1305 del Código Civil para oponerse a la restitución no es en modo alguno irrazonable o carente de justificación, si nos encuadramos en el ámbito del derecho civil y en las consecuencias del régimen de invalidez de los contratos, por otra parte nada ajena a la nulidad de los convenios urbanísticos, en tanto que para la restitución en supuestos de nulidad de pleno derecho de convenios urbanísticos la jurisprudencia ha acudido al artículo 1303 del Código Civil (SSTS, Sala 3ª, de 24 de marzo de 2003 y de 10 de octubre de 2006 que señalan que consecuencia insoslayable de la nulidad es la devolución de las cantidades recíprocamente entregadas, a tenor de lo establecido en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil), lo que no parece excluir a priori su remisión a otros preceptos de este bloque del derecho común relativos a las excepciones de restitución, entre ellos el artículo 1305 del mismo Código, que contiene una privación de la pretensión resarcitoria como sanción por la culpabilidad en el caso de nulidad por causa ilícita.

Siguiendo con este razonamiento de la propuesta municipal, el contratante condenado (en este caso el máximo representante de la mercantil y único accionista de la misma) no puede exigir al Ayuntamiento, que no es causante de la nulidad, las cantidades entregadas en virtud del convenio urbanístico declarado nulo. En suma, la propuesta se sustenta en la imposibilidad de pedir la restitución por el contratante que ha sido causante de la ilicitud, teniendo en cuenta ahora que, a pesar de la intervención de diferentes personas en representación de --, ésta es una sociedad unipersonal de la que el administrador y socio  único es x, hecho determinante que hace coincidir en una persona la condición de condenado por cohecho en la sentencia penal, firmante del convenio y solicitante de la restitución de las cantidades entregadas.

En este caso, el solicitante de la restitución era consciente de la comisión de una actividad reprochable penalmente, lo que asumió libremente en aras de unas rentabilidades satisfactorias (expectativas de hasta 60 millones de ingresos, según se recoge en la sentencia), por lo que debe asumir las consecuencias sancionatorias que el ordenamiento civil impone y que pudo prever, según dice la STS, Sala Primera, de 25 de enero de 2013, la cual añade: "sobre la interpretación del art. 1305 del CC, y concordantes, tiene declarado esta Sala que no procede restitución ni ejercicio de acción ( SS. TS de 31 de mayo de 2005 y 2-4-2002; REC. 4639 de 1998 y 3547 de 1996). En ello se ratifica la sentencia de 2-2- 2012 (REC. 1664 de 2008), en un supuesto de causa torpe común a los contratantes y concluyendo con la de 14-7-2009 (REC. 325 de 2005) que rechaza el enriquecimiento injusto cuando concurre justa causa para el mismo, cual es una disposición legal que así lo establezca, como es el art. 1305 del CC".

Sobre la recepción de este precepto del Código Civil en el orden contencioso administrativo se destacan, también, dos pronunciamientos que incluyen en sus fundamentos la cita al artículo 1305 de aquél, aunque no referidas a la nulidad de un convenio urbanístico ni a la excepción de restitución de las cantidades entregadas, sino para justificar la desestimación de la indemnización de daños y perjuicios cuando ambas partes han sido culpables (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de enero de 2012, y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Barcelona, de 7 de enero de 2008).

En cualquier caso, la propuesta de poner en práctica el artículo 1305 del C.c. tiene justificación en que la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a los convenios de colaboración excluidos de la misma por lo dispuesto en su artículo 3.1, d), sólo puede llegar, según lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 3, a los principios contenidos en ella, y con una finalidad, que es la de resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, siendo muy distinta la aplicación de principios de la aplicación concreta de preceptos (Informe 42/1998, Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Es decir, los concretos preceptos y reglas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no son aplicables a este Convenio, siéndolo los del C.c. en cuanto derecho común, a no ser que a estos particulares hechos sea aplicable algún principio extraíble de la indicada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Podemos entender que los principios de la contratación administrativa son la causa primitiva, así como las máximas o ideas que deben regir la contratación pública de acuerdo con la normativa y jurisprudencia europea, cualquiera que sea el objeto, el sujeto o la cuantía del contrato. Existe dificultad en la formulación de tales los principios, pero se obtiene certeza a partir del artículo 11 del citado texto refundido, que señala como principios de los contratos administrativos los de publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación. La Ley de Contratos del Sector Público, que ha de servir igualmente de referencia, señala en el artículo 1 que dicha Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Se ha destacado por la doctrina que tales principios, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. En el Libro III de la LCSP (Selección del contratista y adjudicación de los contratos), Título I (Adjudicación de los contratos), Capítulo I (Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas), se recogen los principios de igualdad y transparencia, indicando el artículo 123, que "los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia". También en la Sección 2ª (Normas aplicables por otros entes, organismos y entidades del sector público") del citado Capítulo I del Título I del Libro III, se somete la adjudicación de los contratos de estos entes y organismos que no tengan según la ley la consideración de poderes adjudicadores a "los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación". Por su parte, el artículo 124 reconoce el principio de confidencialidad del contratista.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993 que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que proporcionen a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas.

Siendo que todo principio encierra un mandato y, por tanto, es de aplicación obligatoria, resulta que de los principios que se pueden extraer de la legislación de contratos públicos no se deduce una regla aplicable a los efectos de la anulación del Convenio, y, en sentido opuesto, la propuesta sometida a Dictamen en nada conculca tales principios.

Debe advertirse también que la privación de efectos del Convenio una vez declarado nulo por la Sentencia penal al considerar que su causa es ilícita, tiene como primer fundamento el artículo 1275 del C.c. ("Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno"), siendo tal ilicitud, por tanto, una causa de nulidad del Derecho civil (art.6.3 C.c.), por lo que es lógico que encuentre en tal sede normativa la consecuencia subsiguiente, que es la aplicación de los artículos 1300 a 1314 del C.c.

SÉPTIMA.- Consideraciones adicionales.

A lo hasta ahora dicho es necesario añadir algunas notas que deben ser tenidas en cuenta por el Ayuntamiento. La primera es que, de acuerdo con lo que dispone el inciso final del primer párrafo del artículo 1305 C.c., ("...dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia de contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta...") el destino sería el propio de los bienes decomisados, lo que remite al artículo 127 del Código Penal.

De otra parte, el Ayuntamiento debe adoptar la máxima prudencia financiera y contable hasta que el acto de revisión de oficio sea firme.

Finalmente, quedarían por determinar los daños y perjuicios que ha sufrido el Ayuntamiento de Totana, que se ha visto afectado por la actuación delictiva de los representantes de --, siendo ésta otra de las consecuencias que han de valorarse tras la declaración de nulidad de pleno derecho del convenio.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta del Pleno del Ayuntamiento de Totana de 25 de febrero de 2013, por la que, en ejecución de la sentencia 1/2012, de 1 de marzo, del TSJRM, Sala de lo Civil y Penal, se declara la nulidad de pleno derecho del acuerdo de aprobación del convenio urbanístico y de este mismo, por encontrarse ambos incursos en la causa prevista en el artículo 62.1,d) LPAC, con los efectos económicos y urbanísticos allí recogidos.

No obstante, V.S. resolverá.