Dictamen nº 238/2024

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 10 de septiembre de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Política Social, Familias e Igualdad), mediante oficio registrado el día 30 de julio de 2024, COMINTER 159416, sobre resolución de contrato de Servicio de mantenimiento y conservación de grúas para la movilización de personas, existentes en diferentes inmuebles del IMAS (exp. 2024_280), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El expediente sobre el que versa este Dictamen ya fue objeto de conocimiento por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, que evacuó los números 377/2023 y 78/2024, en sentido contrario a la resolución contractual propuesta, al considerar en el primero de ellos que procedía retrotraer las actuaciones y completar la instrucción del procedimiento, para conferir un nuevo trámite de audiencia a la contratista. En el segundo, se advirtió que el procedimiento había incurrido en caducidad.

 

Cabe remitirse a los antecedentes de aquellos dictámenes, sin perjuicio de destacar ahora los hitos más relevantes del expediente y los trámites llevados a cabo por la Consejería consultante tras el último de nuestros informes.

 

Así, mediante resolución del Director Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS), de 3 de febrero de 2023, se aprueba el expediente de contratación para el servicio de mantenimiento y conservación de grúas para la movilización de personas en diversos centros y servicios del IMAS. Asimismo, se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), y el gasto del presupuesto base de licitación del contrato, por un importe de 46.222 euros (IVA incluido).

 

De conformidad con el PCAP se califica el contrato como de servicios. En la justificación del objeto contractual se indica que “es necesario que se formalice un contrato de mantenimiento de las diferentes grúas de elevación y de bipedestación, de los que es titular el IMAS, suscrito entre dicho Organismo Autónomo y una empresa mantenedora especializada, mediante el cual, dicha empresa se obligue a realizar las comprobaciones y los trabajos que resulten necesarios para garantizar la permanente conservación de las citadas máquinas en las condiciones de funcionamiento y seguridad reglamentarias”.

 

“Las ofertas han de ser formuladas a la totalidad de las grúas existentes en los Centros en la fecha de adjudicación, y a la totalidad de los servicios de mantenimiento incluidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, que son el objeto del contrato”.

 

Se establece una garantía definitiva equivalente al 5% del precio de adjudicación.

 

El contrato se adjudicó mediante procedimiento abierto simplificado ordinario, que utilizó como único criterio de adjudicación el del precio.

 

En la cláusula relativa al pago de los servicios contratados, se establece que “Las facturas irán acompañadas del informe técnico detallado sobre el estado de cada una de las grúas objeto de este pliego. En dicho informe se hará constar cualquier variación que pueda afectar al rendimiento o a la seguridad del aparato” .

 

No precisa el PCAP obligaciones esenciales ni causas de resolución específicas.

 

Se designa como responsable del contrato al Jefe de Sección de Mantenimiento de la Oficina Técnica del IMAS, y, en su ausencia, al Ingeniero Técnico Industrial de dicha unidad.

 

El Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), por su parte, dispone que “La empresa adjudicataria para llevar a cabo el mantenimiento y conservación de las diversas grúas se comprometerá a su realización según normativa especificada anteriormente (reguladora de la contratación administrativa y diversas normas técnicas relativas a los equipos a mantener) y a realizar los siguientes servicios que se consideran incluidos en el precio de dicho contrato:

 

- Realización de, como mínimo, una visita de inspección anual.

 

- Realización de un certificado de aptitud de estado de cada una de las grúas. La empresa adjudicataria deberá subir copia del certificado a la plataforma FACe, como archivo adjunto a la factura del periodo correspondiente,  siendo  este requisito imprescindible para que la Oficina Técnica del IMAS proceda a la validación de la factura.

 

- Atención de averías, incluido desplazamiento‐inspección‐diagnóstico‐presupuesto,  que  se produzcan durante el periodo de vigencia del contrato.  Las averías serán atendidas en un plazo máximo de 24 horas.  El presupuesto relacionado con las averías será presentado al Director del Centro y al Responsable del contrato en el plazo de tres (3) días desde la recepción del aviso por parte de la empresa adjudicataria”.

 

En el apartado 6 y bajo el epígrafe “obligaciones de la empresa adjudicataria”, se establece, entre otras prescripciones, que:

 

“… Cuando por la índole de la avería su reparación exija un plazo superior a 24 horas, la empresa adjudicataria vendrá obligada a notificar de forma inmediata a la Dirección del Centro el plazo de la nueva puesta en servicio del equipo averiado.

 

(…)

 

Cada año se emitirá un informe (para cada grúa), del estado de las mismas (certificado de aptitud) en cada uno de los Centros, y después de cada revisión, con la valoración de la corrección de las anomalías observadas, así mismo, dejará constancia documental en cada uno de los Centros de cada una de las intervenciones que se realicen. Dicho certificado deberá ser entregado al Centro correspondiente y a la Oficina Técnica del IMAS así como una copia del mismo deberá subirse a la plataforma FACe, como archivo adjunto a la factura del periodo correspondiente, siendo este requisito imprescindible para que la Oficina Técnica del IMAS proceda a la validación de la factura”.

 

En el PPT se contiene una relación, por centros, de las grúas existentes, cuyo mantenimiento constituye el objeto del contrato. Son un total de 205 equipos.

 

SEGUNDO.- El 16 de marzo de 2023, se adjudica el contrato a “AGENOR MANTENIMIENTOS, S.A.” (en adelante, el contratista), por un importe de 38.695,75 euros (IVA incluido).

 

El 22 de marzo siguiente se formaliza el contrato y se inicia su ejecución, que habría de extenderse hasta el 31 de marzo de 2025.

 

TERCERO.- Con fecha 3 de octubre de 2023, la Oficina Técnica del IMAS evacua informe en el que consigna que la contratista ya fue adjudicataria de otro contrato, con idéntico objeto, que se ejecutó entre el 29 de diciembre de 2020 y el 31 de diciembre de 2022. La Sección de Mantenimiento del IMAS advirtió, ya en diciembre de 2022, acerca de un incumplimiento de la obligación principal del contrato, por desatención u omisión de los trabajos de mantenimiento sobre algunos de los equipos.

 

En relación con el contrato en vigor, el informe concluye que el contratista habría incumplido la obligación principal del contrato, por lo que propone su resolución.

 

 CUARTO.- El 9 de octubre de 2023, el órgano de contratación (Directora Gerente del IMAS), con fundamento en el informe de la Oficina Técnica del indicado organismo, acuerda iniciar el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de la obligación principal del contrato, ex artículo 211.1, f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

 

QUINTO.- Conferido, el 10 de octubre de 2023, el preceptivo trámite de audiencia al contratista, éste presenta alegaciones el 20 de octubre para oponerse a la resolución del contrato, al considerar que no ha incumplido la obligación principal del mismo, habiendo contraargumentado y justificado las acusaciones de negligencia y descuido de sus obligaciones contractuales, que le imputa la Administración.

 

SEXTO.- El 14 de noviembre de 2023, la Oficina Técnica del IMAS evacua informe de contestación a las alegaciones del contratista.

 

En él se ponen de manifiesto nuevos incumplimientos del contrato que, en síntesis, son los siguientes:

 

- No realización del mantenimiento preventivo de una grúa en el CSPM Roldán.

 

- Efectuar los mantenimientos en fechas no programadas y con prácticamente 2 meses de retraso.

 

- Omitir la evacuación de los certificados de aptitud de diversas grúas incluidas en el objeto del contrato.

 

- Reitera los incumplimientos sobre plazos de presentación de presupuestos y de reparación de averías ya puestos de manifiesto con anterioridad.

 

No consta que de este informe se diera traslado en trámite de audiencia al contratista.

 

SÉPTIMO.- El 23 de noviembre de 2023, el Servicio Económico-Contable y de Contratación formula propuesta de resolución del contrato por incumplimiento de su obligación principal, así como de incautación de la garantía. Del mismo modo, propone que se indemnice al IMAS por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. 

 

OCTAVO.- Con fecha 27 de noviembre, la propuesta de resolución es informada en sentido favorable por el Servicio Jurídico del IMAS.

 

NOVENO.- Solicitado, el 29 de noviembre de 2023, el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico, se evacua el 27 de diciembre de 2023, con el número 377/2023. El Dictamen, tras valorar los incumplimientos que se imputan al contratista y la acreditación que de ellos obra en el expediente, no aprecia la existencia de causa de resolución contractual. 

 

Advierte, además, que hay algunos de estos incumplimientos, los puestos de manifiesto en el informe de la Oficina Técnica del IMAS de 14 de noviembre de 2023, que no han sido comunicados al contratista en el trámite de audiencia, para que pueda manifestar lo que convenga a sus intereses. De ahí que, en evitación de una eventual indefensión, se dictaminó en sentido desfavorable la propuesta de resolución, para que se procediera a retrotraer actuaciones y completar la instrucción del procedimiento, al objeto de conferir un nuevo trámite de audiencia al contratista.

 

DÉCIMO.- Con fecha 2 de enero de 2024, se ordena la retroacción de las actuaciones y se confiere trámite de audiencia al contratista, dándole traslado del informe de 14 de noviembre de 2023.

 

UNDÉCIMO.- El 12 de enero presenta el contratista escrito de alegaciones en el que da contestación a las imputaciones de incumplimiento formuladas en el informe de la Oficina Técnica del IMAS de 14 de noviembre de 2023, conforme al siguiente detalle:

 

- Sobre la no realización del mantenimiento preventivo de una grúa en el CSPM Roldán, se afirma que sí se llevó a cabo conforme al plan de mantenimiento anual, y así se acredita mediante la oportuna pegatina identificativa.

 

- Sobre la realización de los mantenimientos en fechas no programadas y con prácticamente 2 meses de retraso, se acepta que hubo retrasos (se justifican en una descoordinación entre la empresa y los centros), pero estos no superaron los 15 días.

 

- Sobre la no remisión de la totalidad de los certificados de aptitud de las grúas incluidas en el PPT. Admite el contratista que no ha remitido los certificados de 29 grúas, pero alega que si no se ha realizado la revisión de dichos equipos ello se ha debido a que cuando se acudió a los centros en los que se encontraban no pudieron ser localizadas, al no contar con la ayuda del personal del IMAS. Afirma, además, que en el momento en que se sepa dónde están las indicadas grúas, el mantenimiento y expedición del correspondiente certificado se hará a la mayor brevedad posible.

 

- Sobre la reiteración de que AGENOR ha incumplido plazos de presentación de presupuestos y de reparación de averías, el contratista se remite a su primer escrito de alegaciones.

 

En cualquier caso, manifiesta que “de las 205 grúas del PPT sobre las que había que hacer el mantenimiento, no ha realizado 29 de ellas por las causas indicadas, y, al encontrarse aun dentro del plazo de ejecución del mismo, quiere subrayar su interés en solventar todas las incidencias en el menor plazo de tiempo posible para cumplir con las obligaciones del contrato dentro del plazo de ejecución de este”.

 

Alega el contratista, finalmente, que no se ha incurrido en causa de resolución contractual al amparo del artículo 211 LCSP, pues ni hay una demora en el cumplimiento por plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato (art. 211, letra d, LCSP), ni se ha incumplido la obligación principal del contrato (art. 211, letra f, LCSP), estando aún en plazo para cumplir con la obligación de mantenimiento anual, cuyo plazo de ejecución no expira hasta abril de 2024.

 

El contratista aporta, junto a las alegaciones, el plan de mantenimiento preventivo anual de 2023 y escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores otorgada por la empresa contratista, en la que consta como administrador solidario de la sociedad la persona que ha presentado las alegaciones en nombre de la mercantil.       

 

DUODÉCIMO.- El 5 de febrero de 2024, la Oficina Técnica del IMAS evacua nuevo informe de contestación a las alegaciones del contratista.

 

Reitera que la empresa no realizó el mantenimiento preventivo de la grúa del CSPM Roldán y que la pegatina que, según el contratista, acreditaría la realización del trabajo no es prueba suficiente, pues debería haberse entregado albarán o parte de trabajo sellado por el centro conforme a lo establecido en el PPT. Al no efectuar el contratista este mantenimiento, hubo de contratarse con otra mercantil que lo realizó el 1 de diciembre de 2023.

 

Sobre los retrasos en la realización de las inspecciones correspondientes a seis centros, frente a la previsión contenida en el plan de mantenimiento de que dichos trabajos se realizarían el 1 de junio de 2023, de forma efectiva se llevaron a cabo en la primera quincena del mes de julio. Sobre la alegación de que estos retrasos se debieron a la descoordinación de agendas entre los centros y la contratista, se afirma que aquéllos contactaron telefónicamente a la empresa para realizar los mantenimientos.

 

Sobre la ausencia de mantenimiento de 29 grúas, se pone de relieve que éstas suponen el 14% del total de equipos objeto del contrato. Frente a la alegación de que no pudo la contratista localizar las grúas, se recuerda que, de conformidad con el PPT, el contratista ha de avisar de la visita de inspección con una antelación mínima de 24 horas a cada centro y que, durante la misma, el técnico ha de estar siempre acompañado de personal de mantenimiento del centro, su director o persona en quien delegue. “Parece lógico que cuando los técnicos de la empresa adjudicataria giran visita a un centro, deben llevar consigo el listado del anexo I del PPT, en el que se relacionan las grúas existentes en cada centro y, de no localizar alguna de ellas, soliciten información sobre su ubicación al personal del IMAS presente en el centro”, que está a su disposición para indicarles la ubicación, el estado, el funcionamiento y cualquier otra aclaración que precisen sobre las grúas.

 

Reitera, además, las incidencias que ya fueron objeto de consideración en el primer informe técnico, y aporta nueva documentación sobre las correspondientes a los CSPM de San Javier y de Mazarrón.

 

El informe concluye como sigue:

 

“Esta Oficina Técnica considera que AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. sí que ha incumplido la obligación principal del contrato por los motivos que se exponen a continuación y que ya fueron recogidos en los informes de 3/10/2023 y 14/11/2024:

 

- Emitió el certificado de aptitud de la grúa WINNCARE ELEV-UP E-150 del CSPM Roldán sin haber realizado la correspondiente inspección previa de la grúa.

 

- No ha revisado ni ha emitido los certificados de aptitud correspondientes a 29 grúas, lo que supone un 14% de las grúas incluidas en el contrato. Sobre este extremo, la empresa adjudicataria alega que “…no habría incumplido el plazo del contrato al aun estar vigente el plazo de ejecución del primer año, dado que este vencería el próximo 01 de abril de 2024”. Sin embargo, debemos aclarar que el PPT, sobre este extremo, indica en su aptdo. 6 que “Cada año se emitirá un informe (para cada grúa), del estado de las mismas (certificado de aptitud) en cada uno de los Centros…”, por lo que la obligación de la empresa es revisar la totalidad de las grúas y emitir los certificados de aptitud.

 

- No ha girado visita al CSPM puerto de Mazarrón para realizar la revisión de la grúa del centro, tampoco ha emitido el preceptivo certificado de aptitud, ni han atendido un aviso de avería con el presupuesto aceptado previamente por la dirección del centro.

 

En el IMAS, las grúas de elevación y bipedestación suponen una herramienta fundamental en el trabajo diario de los centros, ya que permiten atender a personas con problemas de movilidad, en algunos casos muy importantes. Al mismo tiempo, la utilización de grúas para movilizar a personas supone un riesgo, tanto para la persona atendida como para el personal que atiende, más aún en el caso de las grúas no estén adecuadamente revisadas y mantenidas. De hecho, en el pasado, se han producido accidentes con consecuencias muy graves como consecuencia de fallos en grúas sobre las que se había realizado un mantenimiento deficiente. Por todo ello, desde la Oficina Técnica del IMAS creemos que este servicio, tanto en lo referente al mantenimiento, como en la atención y subsanación de averías, debe prestarse adecuadamente y ajustándose a lo estipulado en el contrato y, a juicio de esta Oficina Técnica, AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. actualmente no está cumpliendo”. &#x a0;   

 

DECIMOTERCERO.- El 9 de febrero de 2024, el Servicio Económico-Contable y de Contratación efectúa propuesta de resolución contractual por incumplimiento de la obligación principal del contrato, con incautación de la garantía e indemnización al IMAS por los daños ocasionados al organismo en lo que excedan de la garantía incautada

 

DECIMOCUARTO.- El 12 de febrero de 2024, el Servicio Jurídico de la Consejería de Política Social, Familias e Igualdad informa en sentido favorable la propuesta de resolución. 

 

DECIMOQUINTO.- El 15 de febrero, la Directora Gerente del IMAS acuerda la suspensión del procedimiento de resolución contractual.

 

DECIMOSEXTO.- Efectuada nueva consulta al Consejo Jurídico el 16 de febrero de 2024, se evacua el Dictamen 78/2024, de 21 de marzo, que dictamina en sentido desfavorable la propuesta de resolución, toda vez que el procedimiento había caducado. De modo que procedía dictar resolución que así lo declarara, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento de resolución contractual. 

 

DECIMOSÉPTIMO.- Según se desprende del expediente, por resolución de la Directora Gerente del IMAS, de 16 de abril de 2024, se declaró la caducidad del procedimiento (no consta dicha resolución entre la documentación remitida al Consejo Jurídico). 

 

DECIMOCTAVO.- El 19 de abril, la Oficina técnica del IMAS solicita la incoación de un nuevo procedimiento de resolución contractual, a lo que se accede mediante resolución de la Directora Gerente del IMAS, de 22 de mayo de 2024.

 

Dicha resolución acuerda incorporar al nuevo procedimiento los informes de la Oficina Técnica del IMAS y los escritos de alegaciones del contratista emitidos durante la tramitación del anterior procedimiento iniciado en fecha 09/10/2023 y finalizado en fecha 16/04/2024 mediante resolución de caducidad y archivo de actuaciones. Asimismo, se acuerda conferir trámite de audiencia al contratista. 

 

  DECIMONOVENO.- Notificado, el 22 de mayo de 2024, el trámite de audiencia al contratista, presenta alegaciones el 31 de mayo, para contestar al informe de deficiencias advertidas por la Oficina Técnica del IMAS en informe de 5 de febrero de 2024, sin perjuicio de remitirse al escrito de alegaciones de 12 de enero de 2024, en el que ya se contestaban algunas de ellas.

 

- En relación con la emisión de certificado de aptitud sin realizar inspección previa de la grúa en el CSPM Roldán, niega que esto fuera así. Afirma que se realizó la inspección en presencia de la Directora del centro en mayo 2023 y envió el informe de revisión el 7 de julio de 2023. Manifiesta que quedó pendiente de realizar el ensayo de carga, “dada la falta de disponibilidad de las pesas por parte de AGENOR” y que la grúa se dejó operativa en los plazos más breves posibles.

 

- Sobre la falta de revisión de 29 grúas, señala el contratista que el procedimiento de resolución contractual se inició apenas seis meses después de iniciada su ejecución y que todos los informes de la Oficina Técnica que señalan deficiencias se han evacuado antes del transcurso del primer año de vida del contrato. Insiste en que si no se han emitido los 29 informes de aptitud fue porque cuando se realizó la visita de inspección los equipos no estaban operativos. En cualquier caso, considera que esta falta de cumplimiento parcial no justifica la resolución del contrato, que sería una medida desproporcionada

 

- Sobre las incidencias puntuales relativas a presentación de presupuestos y reparación de averías en los centros de Molina de Segura, Las Torres de Cotillas, Roldan y San Javier, afirma que han sido resueltas. En relación con otra incidencia de San Javier, no se le ha llegado a comunicar a la empresa.

 

- Acepta que no ha realizado el mantenimiento de la grúa del CSPM de Puerto de Mazarrón.

 

- Insiste en que la demora en la realización de los mantenimientos preventivos del mes de junio de 2023 relativos a los centros de salud mencionados es de apenas 15 días con relación a la fecha fijada y está justificada por la imposibilidad de, en su día, cuadrar agendas en fechas de vacaciones con el personal de los centros. En cualquier caso, los retrasos no darían lugar a la resolución del contrato, sino, en todo caso, a la imposición de penalidades.

 

VIGÉSIMO.- El 18 de junio de 2024, la Oficina Técnica del IMAS se reitera en sus informes anteriores, indicando que la imposición de penalidades no sirve adecuadamente al interés público y que, por ello, se opta por la resolución del contrato.  

 

VIGESIMOPRIMERO.- El 26 de julio de 2024, el Servicio Económico-Contable y de Contratación eleva al órgano de contratación (Dirección Gerencial del IMAS) propuesta de resolución del contrato, por incumplimiento de la obligación principal del mismo, con incautación de la garantía e indemnización al IMAS por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

 

Se propone, asimismo, la suspensión del plazo de resolución del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición y la recepción de este Dictamen.

 

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2024, el Servicio Jurídico del IMAS informa en sentido favorable la propuesta de resolución.

 

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo extracto de secretaría y un índice de documentos, se remite de nuevo el expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior del pasado 30 de julio de 2024.

 

Tras la solicitud de dictamen, se recibe en este Órgano consultivo resolución de la Directora Gerente del IMAS, de 30 de julio de 2024, por la que se acuerda la suspensión del plazo de resolución del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de Dictamen y su recepción.

 

Se acuerda, asimismo, dar traslado de dicha suspensión a la contratista. No consta documentación que acredite la comunicación efectiva a la empresa del acuerdo suspensivo. 

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento.

 

I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes, el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable la LCSP y el RGLCAP.

 

II. La vigencia de la LCSP al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 22 de mayo de 2024, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.

 

Sin embargo, conviene reiterar lo que se dijo en nuestro Dictamen 78/2024 (y se repite, por ejemplo, en los núms. 245/2021, 169/2022, 260/2022 y 36/2024) y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón contra diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.

 

En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias por tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, aclara, no precisa pronunciar su nulidad dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].

 

La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38.Uno que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021.

 

De ahí que, a los procedimientos de resolución contractual iniciados por las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha, no les resulta aplicable el plazo de ocho meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de tres meses que se prevé en el artículo 21.3 LPAC. Así se advirtió ya en nuestro Dictamen 377/2023, sobre el mismo procedimiento de resolución contractual que es objeto del presente.

 

Corolario de lo expuesto es que, iniciado el procedimiento por resolución de 22 de mayo de 2024, se habría producido su caducidad tres meses después, el 22 de agosto de 2024. No obstante, ha de considerarse que, al amparo de lo establecido en el artículo 22.1.d) LPAC, se acordó la suspensión del procedimiento el 30 de julio de 2024, por el tiempo que medie entre la petición de este dictamen y su recepción, suspensión que no podrá ser superior a tres meses. En cualquier caso, cabe recordar que el efecto suspensivo solo puede reconocerse cuando esté acreditado en el expediente administrativo que se ha llevado a cabo la comunicación a los interesados de la resolución por la que se acuerda la suspensión, lo que en el supuesto sometido a consulta no consta. No resulta necesario reiterar que la notificación del acuerdo de suspensión constituye un requisito formal exigido por el citado artículo 22.1,d) LPAC para que pueda operar, por lo que, de no haberse producido tal no tificación, la resolución del contrato sería nula de pleno derecho.

 

III. En cuanto a la instrucción realizada, se observa que se ha dado cumplimiento a los trámites legalmente exigibles (artículos 191.1 y 195.1 LCSP y 109 RGLCAP, apartados 1 y 2), por lo que se entiende que ha sido correcta. Así, consta la audiencia del contratista, el informe del Servicio Jurídico del organismo contratante, y se ha solicitado este dictamen preceptivo. No cabe audiencia del avalista, toda vez que consta en el expediente que la garantía definitiva, por importe de 1.599 euros, se constituyó mediante ingreso directo en la Caja de Depósitos.  

 

TERCERA.- De los incumplimientos del contratista.

 

I. El artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa extinción contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato.

 

Las causas de resolución de los contratos administrativos se establecen, con carácter general, y sin perjuicio de las que de forma específica se prevén en otros artículos de la referida Ley para cada tipo de contrato administrativo, en el artículo 211 LCSP.

 

II. En su aplicación al caso, y en atención a las causas de resolución invocadas por el Órgano consultante, ha de atenderse a la establecida en el apartado 1, f) de dicho precepto, que previene como causa de resolución el incumplimiento de la obligación principal del contrato o de las restantes obligaciones que revistan carácter esencial y se hayan calificado así en los pliegos.

 

En el supuesto sometido a consulta, el contrato que se pretende extinguir de forma anticipada es un contrato de servicios que, además de las causas generales establecidas en el referido artículo 211 LCSP, tiene fijadas causas específicas de resolución en el artículo 313 de dicha Ley, como son el desistimiento, o la suspensión en la iniciación o en la ejecución del contrato decididas por o imputables a la Administración; causas éstas que no resultan aplicables al caso que nos ocupa.

 

En cuanto al PCAP, la cláusula 19 del mismo, referida a la “resolución del contrato", se limita a efectuar una remisión a las causas de resolución establecidas en la LCSP.

 

III. Los incumplimientos que el responsable del contrato imputa a la contratista.

 

Las incidencias puestas de manifiesto en el informe de la Oficina Técnica del IMAS de 3 de octubre de 2023 y que dieron lugar a la incoación del primer procedimiento de resolución contractual, ya fueron objeto de consideración por este Consejo Jurídico en el Dictamen 377/2023, para señalar que no constituían la causa de resolución del contrato invocada, la del 211.1, f) LCSP. No cabe sino remitirse a lo allí expresado.

 

Tras la caducidad del indicado procedimiento, acordada el 16 de abril de 2024, el 22 de mayo se incoa el nuevo procedimiento para poner fin de forma anticipada al contrato. En este nuevo expediente se acuerda la incorporación de los informes de la Oficina Técnica del IMAS emitidos durante la tramitación del ya caducado y, en consecuencia, también el de 3 de octubre de 2023, en que se basaba la anterior propuesta de resolución.

 

 Comoquiera que los pretendidos incumplimientos que se imputaban al contratista en ese informe de octubre de 2023 ya fueron objeto de consideración por este Consejo Jurídico, y que en los nuevos informes de la Oficina Técnica no se insiste en aquéllos ni se ofrecen nuevos datos sobre los mismos que pudieran llevar a su reconsideración, no han de ser objeto de nuevo análisis en el presente Dictamen, que se centrará en las nuevas imputaciones al contratista efectuadas a partir del informe de 14 de noviembre de 2023.

 

1. Emitir el certificado de aptitud de la grúa WINNCARE ELEV-UP E-150 del CSPM Roldán sin haber realizado la correspondiente inspección previa de la grúa.

 

Afirma la Oficina Técnica del IMAS que en el CSPM Roldán no se ha realizado el mantenimiento preventivo de la grúa, a pesar de los reiterados avisos desde el centro para que lo hicieran. Además, consta que la contratista emitió el certificado de aptitud de la grúa con fecha 3 de mayo de 2023, de donde se deduce que el certificado se ha redactado sin efectuar la correspondiente inspección.

 

La contratista, sin embargo, afirma que sí se realizó el mantenimiento preventivo de la grúa, como prueba la existencia de una pegatina azul de la empresa colocada sobre la máquina, con la fecha de la revisión “05/23”. Afirma que, si no se hubiera realizado la visita al centro, no podría haberse dejado este distintivo y que la visita se realizó en presencia de la administradora del centro.

 

Entiende la Oficina Técnica, sin embargo, que la mera presencia de la pegatina no demuestra que la revisión se haya realizado ni la fecha del mantenimiento, y que el PPT (apartado 6) exige que la empresa “deje constancia documental en cada uno de los centros de cada una de las intervenciones que se realicen”. Informa, asimismo, que la directora del centro, en correo electrónico de 3 de octubre de 2023, afirma que la contratista no realizó el mantenimiento de la grúa y, al no realizarla, tuvo que contratar la revisión anual con otra empresa, que expidió el certificado de inspección correspondiente el 1 de diciembre de 2023.

 

La contratista insiste en que realizó la inspección de la grúa en mayo de 2023 y que envió el informe de revisión de la grúa al IMAS el 7 de julio de 2023.

 

Según el correo electrónico de la directora del centro, la contratista arregló una avería del aparato, para lo cual tuvo que hacer un contrato menor. Se reparó el 3 de julio de 2023 y en octubre aún no se había pasado la factura del arreglo. Sin embargo, manifiesta expresamente que “el mantenimiento no lo han hecho, me dicen que les faltan las pesas, los he ido llamando cada mes pero aún no se han personado para hacerlo”.

 

La contratista reconoce que no disponía de pesas y que la prueba de carga era un ensayo pendiente de realizar, por lo que optó por no facturar la intervención hasta no completar dicha prueba de carga.

 

De lo expuesto se deduce lo siguiente:

 

a) Que la contratista sí efectuó una visita al CSPM Roldán en mayo de 2023, aunque no haya quedado constancia documental de dicha visita, más allá de la pegatina sobre la máquina. Se aprecia aquí un incumplimiento del PPT, apartado 4.1, in fine, en cuya virtud, la contratista viene obligada a “conservar la documentación justificativa de las operaciones de mantenimiento que se realicen, sus fechas de ejecución, resultados e incidencias, elementos sustitutivos, informes de revisiones y cuanto se considere digno de mención para conocer el estado de operatividad de las grúas cuya conservación se realice”.

 

b) Que no pudo completar los ensayos que requerían las labores de inspección por una circunstancia (falta de disponibilidad de pesas para realizar pruebas de carga) totalmente imputable a la empresa y que, aún así, emitió certificado de aptitud de la grúa, sin que advirtiera en el mismo acerca de la falta de realización de los ensayos de carga.

 

A tal efecto, cabe recordar que el apartado 4.1 PPT establece, entre las pruebas de inspección visual y operativa a realizar sobre cada una de las grúas incluidas en el contrato, la “prueba de carga”. Luego este ensayo era obligatorio.

 

El apartado 7 PPT, por su parte, establece que “al objeto de poder hacer frente al compromiso del correcto funcionamiento de las grúas, efectuando las operaciones de mantenimiento necesarias según la normativa vigente, la empresa adjudicataria del contrato deberá disponer de medios materiales adecuados para tal fin”. De ahí que se afirme que la falta de disponibilidad de las pesas necesarias para realizar la prueba de carga es plenamente imputable a la contratista.

 

Finalmente, la expedición de un certificado de aptitud de la grúa cuando todavía no se había realizado una de las pruebas obligatorias y que podía afectar a la seguridad de los usuarios del servicio público, en quienes, además, concurren circunstancias de especial sensibilidad, por tratarse de personas mayores o discapacitadas, de modo que un eventual percance con la grúa sería susceptible de generar graves consecuencias en su integridad física, hace especialmente grave este incumplimiento de la obligación asumida por la contratista en el apartado 6 PPT, de emitir un informe anual por cada grúa, y después de cada revisión, del estado de la misma (certificado de aptitud). La expedición de este certificado es requisito necesario para poder facturar el trabajo, facturas que habrán de venir acompañadas, según el apartado 12.1 PPT, de “la documentación justificativa de las operaciones de mantenimiento que realice, sus fechas de ejecución, resultados e incidenci as, elementos sustitutivos, informes de revisiones y cuanto se considere digno de mención para conocer el estado de operatividad del aparato, equipo o sistema cuya conservación se realice”. La no facturación del trabajo no enerva la obligación de no emitir un certificado de aptitud de un equipo, cuando no se ha podido completar el estudio de seguridad de aquél.

 

 Entiende este Consejo Jurídico que expedir un certificado de aptitud de un equipo sin haber realizado todas las pruebas exigibles para garantizar su uso en condiciones de seguridad, y sin advertir a la Administración contratante acerca de dicha omisión, que puede afectar al estado de operatividad del aparato, es incumplir una de las finalidades del contrato, como es la de garantizar un uso seguro de las grúas, tanto para los usuarios del servicio como para los empleados públicos del IMAS, mediante su mantenimiento preventivo y de seguridad.      

 

2. Retrasos en la realización de los trabajos de mantenimiento en seis centros.

 

Señala la Oficina Técnica del IMAS que, frente a la previsión contenida en el plan de mantenimiento de que dichos trabajos se realizarían entre el 1 de mayo y el 1 de junio de 2023, se realizaron los días 10 y 14 de julio de 2023, dando lugar a retrasos que, en algún caso, rozó los dos meses.

 

El contratista, por su parte, insiste en que la demora en la realización de los mantenimientos preventivos del mes de junio de 2023 relativos a los centros sociales mencionados es de apenas 15 días con relación a la fecha fijada y está justificada por la imposibilidad de, en su día, cuadrar agendas en fechas de vacaciones con el personal de los centros. En cualquier caso, los retrasos no darían lugar a la resolución del contrato, sino, en todo caso, a la imposición de penalidades.

 

Aporta el contratista el plan de mantenimiento con el calendario de trabajos a realizar. Respecto a los seis centros indicados por la Oficina Técnica, el mantenimiento preventivo estaba fijado no a lo largo del mes de junio, como alega el contratista, ni entre el 1 de mayo y el 1 de junio, como afirma la Administración, sino el 1 de junio de 2023.

 

Aun cuando los retrasos se refieren sólo a seis centros, lo cierto es que son aquellos que cuentan con mayor número de grúas, pues entre los seis, el número de dispositivos a revisar asciende a 92 y suponen casi la mitad de las 205 grúas que constituyen el objeto del contrato. Del mismo modo, el calendario establece que las grúas del resto de centros, en número de 113, serían revisadas el 1 de mayo de 2023.

 

De ahí que, aunque el plan de mantenimiento establece un día preciso para la realización de los trabajos, parece evidente que dichas fechas son orientativas, de modo que el conjunto de las revisiones habrían de realizarse entre los meses de mayo y junio, como se aprecia en el “Resumen del Plan  de Mantenimiento preventivo por árbol funcional equipos electromédicos”.

 

En consecuencia, como afirma el contratista, el retraso sería de un máximo de 15 días para las visitas realizadas el 14 de julio y menor en relación con las efectuadas el 10 de julio.

 

En cualquier caso, tal demora no es susceptible de producir por sí misma un efecto resolutorio del contrato al amparo de la única causa de resolución invocada por la Administración, pues no impidió la realización de la prestación principal del contrato, toda vez que no se ha puesto en cuestión que el mantenimiento preventivo se realizó de forma efectiva , aunque con unos días de retraso.

 

3. Falta de revisión y, en consecuencia, de expedición de los correspondientes certificados de aptitud de 29 grúas, ubicadas en distintos centros.

 

Informa la Oficina Técnica del IMAS que la contratista no ha enviado los certificados de aptitud de las siguientes grúas:

 

- CSPM Puerto de Mazarrón. 1 grúa. La dirección el centro informa que no se ha realizado la inspección y que no se atendió un aviso de avería. El contratista reconoce, de forma expresa, en su escrito de alegaciones de 31 de mayo de 2024, que “este mantenimiento aún no se ha realizado”.

 

- RPM Obispo Azagra. Dispone de 19 grúas. Sólo se han enviado 8 certificados de aptitud.

 

- RPM Alhama. Dispone de 10 grúas. Sólo se han enviado 6 certificados.

 

- RPM Virgen del Valle. Dispone de 19 grúas. Sólo se han enviado 16 certificados.

 

- CPD EL Palmar. Dispone de 17 grúas. Sólo se han enviado 9 certificados.

 

- CPD Churra. Dispone de 19 grúas. Se han enviado 18 certificados.

 

- CPD Canteras. Dispone de 16 grúas. Se han enviado 15 certificados.

 

Afirma el contratista que los informes de la Oficina Técnica que ponen de manifiesto este incumplimiento, de 14 de noviembre de 2023 y 5 de febrero de 2024, se emitieron antes del transcurso de un año desde el comienzo de la ejecución del contrato, el 22 de marzo de 2023, de modo que no resultaba exigible la realización de todas las inspecciones anuales y la expedición de los correspondientes certificados antes de cumplirse el primer año de vigencia del contrato.

 

Sin embargo, esta afirmación pierde su fundamento cuando el propio contratista, en escrito de alegaciones fechado el 31 de mayo de 2024, reconoce de manera expresa que “esos certificados de aptitud de las 29 grúas están pendientes de emitir”. Es decir, cuando ya ha transcurrido en exceso el primer año de duración del contrato, siguen sin expedirse los certificados de aptitud de un 14% de las grúas cuyo mantenimiento es objeto de aquél, a pesar de que ya en otro escrito de alegaciones del contratista, de 12 de enero de 2024, se afirmaba que dicho mantenimiento se realizaría a la mayor brevedad posible, en cuanto se conociera la ubicación de las grúas.

 

 La justificación que ofrece el contratista para este incumplimiento es que, cuando los técnicos acudieron a los centros a efectuar la revisión, fue imposible realizarla al desconocer si estos equipos estaban operativos o no, al ser incapaces de localizarlos sin la ayuda del personal de los centros. Esta dificultad parece fácilmente salvable mediante el simple recurso de avisar con antelación suficiente al centro de la visita del técnico, como por otra parte exige el apartado 12.1 PPT, en cuya virtud, “para la realización de los servicios de mantenimiento incluidos en el presente PPT la empresa adjudicataria deberá avisar de forma fehaciente al centro correspondiente con, como mínimo, 24 horas de antelación. En la visita debe estar siempre presente el personal de mantenimiento del centro el/la directora/a o persona en quien delegue”. De modo que, si los técnicos de la empresa no consiguieron localizar las grúas y determinar si estaban operativas, sólo a ellos resulta imputable, pues desatendieron su obligación de preavisar de la visita y de realizarla acompañados de personal del centro.

 

En cualquier caso, esta incidencia, es decir, la no localización de las grúas o la imposibilidad de determinar si estaban operativas, debió quedar documentada por la contratista y ser comunicada de forma inmediata a la dirección o administración de cada centro y al responsable del contrato, para solventarla, lo que tampoco consta que se hiciera.

 

Además, de las justificaciones del contratista se deduce que no sólo no se expidió el certificado de aptitud de las 29 grúas, sino que, en realidad, tampoco se llegó a efectuar labor alguna de revisión, mantenimiento o inspección sobre ellas, pues mal podían hacerse estos trabajos sobre dispositivos cuyo paradero se desconocía.

 

En consecuencia, junto al reconocimiento explícito del contratista acerca de que no se ha girado visita de inspección al CSPM de Puerto de Mazarrón y que no se ha expedido certificado de aptitud de la grúa allí ubicada, existe un reconocimiento, ahora implícito o tácito, de que tampoco se han realizado las tareas de mantenimiento objeto del contrato sobre otras 28 grúas.

 

4. No cabe efectuar consideración alguna acerca del anterior contrato que, con idéntico objeto que el actual, ligó al IMAS y a la actual contratista, pues la causa de resolución invocada por la Administración se refiere a la prestación que es objeto del contrato vigente, sin que las genéricas imputaciones de eventuales incumplimientos de un contrato ya fenecido puedan tener virtualidad resolutoria en la actualidad.

 

CUARTA.- De la causa de resolución invocada: el incumplimiento de la obligación principal del contrato.

 

I. La propuesta sometida a consulta entiende que los incumplimientos del contratista son reconducibles a la causa de resolución contractual establecida en el artículo 211.1, letra f) LCSP, es decir, el incumplimiento de la obligación principal del contrato.

 

Reza el aforismo clásico pacta sunt servanda, esto es, que los pactos y contratos deben cumplirse y, en el ámbito de la contratación pública, es sabido que el interés general que subyace en ella impone, como regla general, que los contratos deban mantenerse y que se aplican para ello los principios, también clásicos, favor contractus y favor negotii.

 

Además, como ya señaló el Consejo de Estado en su lejano Dictamen núm. 41.941, de 1 de marzo de 1979, “La facultad de resolución constituye una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo en los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una medida que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura”.

 

No puede olvidarse que el ejercicio de la resolución es una prerrogativa administrativa, una facultad exorbitante que constituye una excepción al principio de igualdad de las partes en el contrato. Y que se configura como una potestad administrativa de la que la Administración puede hacer uso de manera unilateral, si bien de forma reglada, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la LCSP.

 

Cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial y consultiva, el incumplimiento que puede amparar una resolución contractual por la causa contemplada en el artículo 211.1, letra f) LCSP, es aquel que impide al contrato alcanzar su fin, que reviste un carácter esencial o nuclear y desvela una voluntad rebelde del contratista a cumplir con las obligaciones que le impone el contrato, lo que descarta que un mero incumplimiento puntual respecto del conjunto del objeto del contrato pueda justificar, de ordinario, su resolución, la cual, de acordarse, podría resultar contraria al principio de proporcionalidad.

 

Como indica la STS de 21 de junio de 2004 (recurso 4589/1999), “el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Primera del mismo Tribunal, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fi n del contrato”.

 

En Sentencia de 25 de junio de 2002, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª) ha destacado además que “el incumplimiento ha de ser grave y de naturaleza sustancial”.

 

Como recuerda el Consejo Consultivo de Aragón en Dictamen 43/2017, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, centra la esencialidad del incumplimiento contractual en el plano satisfactivo del cumplimiento de las obligaciones y en función de los intereses que para cada una de las partes subyacen en la base del negocio. Así, en la STS 638/2013, de 18 de noviembre, recurso 2150/2011, vino a decirse:

 

“la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, más bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor, en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual , sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la f ormulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas. 6. En este marco, conviene señalar que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual".

 

(...)

 

O, si se quiere, en las más breves palabras de la Sentencia 266/2013, de 3 de mayo de 2013 (recurso 1465/2010) "como señala la STS de 3 de diciembre de 2008 (recurso 2919/2002 y las que allí se citan), la exigencia de una "voluntad deliberadamente rebelde del deudor" se ha matizado para determinar cuando se produce un caso de incumplimiento por el hecho de la frustración del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" (SSTS 18 de octubre de 2004, 3 de marzo 2005 y 20 septiembre, 31 octubre 2006, entre otras). Como se invoca en la propia STS de 3 de diciembre de 2008: "Modernamente los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales co nstituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra", o como se indica en la STS 13 de febrero de 2009, rec. 1416/2004, "... a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del Código Civil, la Sala ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato”.

 

A diferencia de lo que sucede en el ámbito de la contratación civil, en la que cualquiera de las dos partes puede declarar unilateralmente resuelto el contrato (ex artículo 1124 del Código Civil) sin necesidad de acudir a los tribunales, la LCSP atribuye dicha prerrogativa en exclusiva a la Administración, concretamente al órgano de contratación. Por tanto, se debe ser especialmente escrupuloso en el ejercicio de esta facultad resolutoria.

 

II. En aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a consulta, ha de partirse de señalar que los incumplimientos del contratista que han quedado acreditados afectan a la obligación principal del contrato, en la medida en que su objeto es el mantenimiento preventivo de las grúas de movilización de personas ubicadas en los centros del IMAS, y puede considerarse probado en el expediente que dicho mantenimiento no se ha realizado sobre 29 grúas, de las 205 que se incluyen en el objeto del contrato. Del mismo modo, se ha acreditado que se llegó a expedir un certificado de aptitud de uno de los dispositivos, sin haberse completado la realización de todas las pruebas o ensayos parciales que resultaban exigibles para la revisión del aparato, en contra de lo previsto en los pliegos y en las normas técnicas y de seguridad a que aquéllos remiten.

 

A pesar de las justificaciones expuestas por el contratista, su ejecución de las obligaciones contractuales respecto a las indicadas máquinas se caracteriza por una actitud poco diligente y proactiva en la ejecución de estos trabajos, hasta el punto de que, aun siendo conocedor de la incoación de un procedimiento de resolución contractual, no ha llegado a realizar actuaciones tendentes al cumplimiento de las revisiones o inspecciones que estaban pendientes del primer año de vida del contrato. 

 

Es cierto que los incumplimientos advertidos sólo alcanzan a un número reducido de dispositivos y que su subsanación no parece que hubiera revestido mayor dificultad, si la actitud del contratista hubiera sido  proclive al cumplimiento; pero, como decimos, a pesar del tiempo transcurrido desde que se inició el primer procedimiento de resolución del contrato, no consta que por el adjudicatario se llegara a realizar la inspección de las 29 grúas de constante referencia, a pesar de las manifestaciones del contratista acerca de su disposición a completar las revisiones omitidas.

 

Por otra parte, la circunstancia de emitir un certificado de aptitud de la grúa del CSPM de Roldán, sin haber completado las revisiones necesarias según las normas técnicas aplicables, reviste una especial gravedad, toda vez que afecta a la propia confianza de la Administración en el leal y adecuado desempeño de su labor por parte de la empresa contratista, al tiempo que socava la propia finalidad perseguida con la contratación, como es garantizar que el uso de los dispositivos que la Administración utiliza para la prestación de sus servicios es seguro, tanto para los usuarios de los centros sociales como para los empleados públicos que en ellos trabajan.   

 

En consecuencia, entiende el Consejo Jurídico que puede el órgano de contratación resolver el contrato por estar incurso en la causa de resolución contenida en el artículo 211.1, letra f) LCSP, al haber incumplido el contratista la obligación principal del contrato, al omitir, por motivos sólo a él imputables, la realización de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, sin perjuicio de tener en cuenta lo dicho sobre la caducidad en la Consideración Segunda, II, párrafo final.  

 

QUINTA.-Efectos de la resolución contractual.  

 

En cuanto a los efectos de la resolución, con carácter general, el incumplimiento culpable del contratista provoca la incautación de la garantía constituida, en los términos previstos en el artículo 110,d) de la LCSP, y la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo 213.3 de la LCSP.

 

El mencionado artículo 213.3 de la LCSP ha de ponerse en relación con el 113 del RGLCAP, que dispone que “En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración”.

 

Para su fijación, si procede, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en sentencia de 9 de diciembre de 1980 declaró que debe “(…) tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto estima procedente la resolución del contrato en aplicación de lo establecido en el artículo 211.1, f de la LCSP, con pérdida de la garantía depositada, y el inicio del procedimiento contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios causados a la Administración.

 

No obstante, V.E. resolverá.