Dictamen nº 64/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de marzo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 30 de mayo de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otra, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 172/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 30 de julio de 2009, x, letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial en nombre y representación de x y de su esposa x, que a su vez actúan en su propio nombre y derecho y en el de su hijo x.

En dicho escrito, el representante de los interesados explica que x quedó embarazada en el mes de diciembre de 2007 y manifiesta que en el curso del embarazo, cuyo seguimiento figura reflejado en la cartilla maternal, y en el que se realizaron seis visitas prenatales, no se detectó ninguna patología ni alteración fetal.

Además, también expone que consta en dicho documento la realización de dos ecografías. La primera de ellas se realizó el día 12 de marzo de 2008, durante la semana 12 de embarazo.

La segunda ecografía se llevó a cabo el día 12 de mayo de 2008, cuando la paciente se encontraba en la semana 21 de gestación. En la anotación que figura en la cartilla de la embarazada se hace constar que se corresponde con una ecografía de nivel II, por lo que, según se apunta en la reclamación, no es una ecografía de diagnóstico prenatal. También se señala que existe un informe de ecografía en el que se especifica que se trata de una "exploración ecográfica obstétrica de nivel básico" y que el médico que la realiza efectúa la siguiente anotación: "Es necesaria nueva valoración cardiaca. Resto anatomía fetal normal". Asimismo, se indica repetir la ecografía en dos semanas.

De igual forma, el representante pone de manifiesto en su escrito que, aunque ya no se efectuó anotación al respecto en la cartilla maternal, se realizó otra tercera ecografía el día 27 de mayo de 2008, en la semana 23 + 5 de embarazo; que en el informe que se refiere a dicha prueba no se hizo referencia a la realización de ninguna exploración cardiaca, y que, de nuevo, la ecografía era de nivel básico.

Más adelante, la parte reclamante apunta en su escrito que, en atención al tamaño del pliegue nucal objetivado en la primera ecografía, se realizó el día 13 de marzo de 2008 -es decir, el día después de la primera ecografía- un "screening" bioquímico que arrojó el resultado de que el riesgo de que el hijo de la reclamante pudiese sufrir síndrome de Down era muy bajo (1/2454). El representante señala que se trata de una prueba que no reviste carácter diagnóstico y que, en ciertas ocasiones, ofrece un resultado negativo cuando en realidad el feto presenta una crosomopatía.

En la reclamación también se expone que el resto del embarazo transcurrió sin incidencias hasta que el día 30 de agosto de 2008, en el hospital "Virgen de la Arrixaca", de Murcia, nació el hijo de los reclamantes afectado de síndrome de Down, con malformaciones asociadas con ese padecimiento (comunicación interventricular, atresia de esófago, y megacisterna magna).

Según se explica, el niño fue intervenido quirúrgicamente a las 24 horas de vida de atresia duodenal y fue dado de alta el día 10 de septiembre de 2008. En el informe de alta se hacen constar los siguientes diagnósticos:

1. - RNT 37 SEM AEG 2600 G.

2. - FENOTIPO DOWN.

3. - ATRESIA DUODENAL (2º PORCION) (TIPO III) Intervenida.

4. - SEPSIS NOSOCOMIAL POR ESTAFILOCOCO COAG. NEG.

5. - CIV PERI MEMBRANOSA, FOP.

6. - MEGACISTERNA MAGNA.

Además, se pone de manifiesto que el menor fue visto por la Sección de Cardiología pediátrica del referido centro hospitalario desde el 19 de septiembre de 2008 y que fue intervenido el día 17 de diciembre de 2008, quedándole tras la intervención una "insuficiencia aórtica moderada por desgarro del anillo aórtico a nivel de valva no coronaria".

Expuestos dichos hechos, la parte reclamante considera que, a pesar de que en la ecografía que se realizó el día 12 de mayo de 2008 -esto es, en la segunda ecografía- se pudo apreciar algo sospechoso en la morfología del corazón, no se solicitó la práctica urgente de una ecografía de diagnóstico prenatal de acuerdo con el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), sobre Ecografía Obstétrica, que se debería haber aplicado. Los interesados consideran que si se hubiese realizado dicha ecografía se habrían podido descubrir las malformaciones que padecía el feto. Además, ponen de manifiesto que hubieran podido ejercer la opción de interrumpir libremente el embarazo, ya que la paciente se encontraba en la semana 21 de gestación y resultaba entonces legalmente posible realizarlo.

De igual modo, la parte reclamante denuncia que en la intervención de cirugía cardiaca se le causó al menor un daño injustificado consistente en insuficiencia aórtica moderada por "desgarro".

Así pues, en la reclamación se solicita una indemnización, en concepto de daño moral, que se fija en la cantidad de 160.000,00 euros para cada uno de los padres, por lo que asciende a un total de 320.000,00 euros.

Además, se reclama en nombre del hijo menor una indemnización por importe de 155.000,00 euros, como consecuencia del desgarro aórtico al que se ha hecho anterior referencia, que le obliga a tomar un tratamiento farmacológico consistente en Captopril.

Así pues, el importe total de la reclamación que formulan los interesados asciende a la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco mil euros (475.000,00euros), sin perjuicio de la facultad que se reservan de modificar dicha valoración de acuerdo con la evolución que experimente su hijo y las posibles intervenciones a las que se deba someter de ahora en adelante.

Por último, el letrado solicita que se incorporare al procedimiento copia de las historias clínicas del menor y de la madre, que obran en los archivos del citado centro hospitalario.

Con el escrito de reclamación presentado se adjunta copia de la escritura de poder de representación procesal otorgado por los interesados a favor de x y del Libro de Familia, acreditativo de la relación de parentesco con el menor. De igual modo, se acompaña copia de la "Cartilla de salud de la embarazada", y documentación referente a la prueba de "screening" realizada en el mes de marzo de 2008, y a las ecografías efectuadas los días 12 de mayo y 27 de mayo de 2008. También se adjunta copia del informe de alta de menor de la sección de Neonatología-Cuidados Intensivos del referido hospital de 10 de septiembre de 2008, del Servicio de Cuidados Intensivos Pediátricos de 20 de diciembre de 2008 y de la Sección de Cardiología Pediátrica de 5 de enero de 2009. Por último, se acompaña copia del protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) sobre Ecografía Obstétrica, actualizado en 1995, al que ya se hizo referencia.

SEGUNDO.- Por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se dicta Resolución de admisión a trámite de la reclamación patrimonial el día 31 de julio de 2009, que le fue notificada a la parte interesada el día 7 de agosto siguiente, junto con un escrito en el que se ofrece la información a la que se refiere el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

TERCERO.- Con fecha 4 de agosto de 2009 el órgano instructor solicita al Gerente del Área de Salud I-Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", de Murcia, copia de las historias clínicas de la reclamante y de su hijo así como informes de los facultativos que les atendieron.

De igual modo, ese mismo día se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud para que, en este último caso, lo comunicase a la compañía aseguradora.

CUARTO.- El día 7 de septiembre de 2009 recibe el órgano instructor la comunicación de la Gerencia del Área I-Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", de 28 de agosto, con la que se acompaña copia de la historia clínica de la reclamante, x; del informe emitido por la Dra. x, facultativo especialista en Ginecología y Obstetricia con el que acompaña la documentación clínica correspondiente a la Unidad Ginecológica de Apoyo (U.G.A.) de Alcantarilla en la que se siguió el embarazo, e informe de la Dra. x, Jefe de Sección del Centro de Especialidades "Dr. Quesada Sanz".

De igual forma, se acompaña copia de la historia clínica del menor, x.

Así, en el informe de la doctora x, del Servicio de Obstetricia y Ginecología de la U.G.A. de Alcantarilla, de 27 de agosto de 2009, se hace constar que "... La paciente fue atendida en 6 ocasiones en el Centro de Salud:

- la primera visita de captación con la matrona o médico de familia.

- la segunda visita, en la semana 12, por el ginecólogo en la que se realiza una ecografía de nivel básico para datar el embarazo. Se informa y se solicita el screening del primero o segundo trimestre y, también, se programa la ecografía estructural prenatal de la semana 20-22.

- La tercera, cuarta y quinta visita, fue atendida por matrona o médico de familia siguiendo el programa de atención al embarazo normal.

- La sexta visita, en la semana 33, fue atendida por el ginecólogo y se realizó una ecografía básica de biometría fetal para confirmación de correcto crecimiento fetal. Este fue el último contacto con la gestante en el Centro de Salud.

Referente a la ecografía estructura (sic) de la semana 20-22 se solicitó y se solicita al servicio hospitalario designado para ello, entonces, en el Ambulatorio Dr. Quesada y, actualmente, en el Hospital Virgen de la Arrixaca.

La eco de 21 y 23 semanas se realizó en el Servicio designado y sus resultados no me fueron comunicados así que, se consideraron como normales.

Considerando la dificultad técnica del diagnóstico ecográfico de cardiopatías, sería conveniente pedir la opinión de los examinadores de la exploración estructural de la semana 20-22".

QUINTO.- Como se ha dicho más arriba, también se remite junto con la historia clínica una Nota interior, de fecha 27 de agosto de 2009, suscrita por la Dra. x, Jefe de Sección del Centro de Especialidades "Dr. Quesada Sanz", en la que informa de que no consta en la historia clínica ninguna copia de la exploración estructural que se le practicó a la reclamante, ya que su resultado se le entregó a la propia interesada el día de la exploración.

En consecuencia, el órgano instructor solicita el día 21 de septiembre de 2009 al representante de los reclamantes que remita dichos resultados para que el Servicio de Obstetricia y Ginecología del hospital ya mencionado pueda conocerlos.

Por medio de escrito de fecha 7 de octubre de 2009, el representante de los interesados reitera las alegaciones que realizó en su escrito de reclamación inicial, acompaña la copia impresa de la ecografía que se practicó a la reclamante el día 12 de mayo de 2008 -es decir, la segunda ecografía- y explica que "Con respecto a la ecografía de 27 de mayo de 2008 -la tercera-, nos comunican nuestros representados que no disponen de ella, dado que el médico que le realizó la ecografía en el Centro de Especialidades "Dr. Quesada" les comentó que el ecógrafo estaba estropeado y que no podía darles la impresión gráfica de la exploración que le había hecho. Por otro lado nos manifiestan su sorpresa porque la exploración fue muy rápida y superficial, lo que a ellos les extrañó debido a que acudían a esa exploración por haber sido solicitada expresamente en la exploración del día 12 de mayo de 2008 como consecuencia de la cual se indicó que era necesaria una nueva valoración cardiaca".

Con  fecha 19 de octubre de 2009, el órgano instructor remite copia del escrito de alegaciones de la parte reclamante, junto con la de la ecografía que con él se adjunta, a la Gerencia del Área I-Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" y se solicita que se emita el correspondiente informe.

El día 20 de noviembre de 2009 se recibe el oficio de dicha Gerencia, de 13 de noviembre anterior, con el que se acompaña copia del informe emitido por el Dr. x, Coordinador de la Unidad de Medicina Fetal del referido centro hospitalario, en el que se pone de manifiesto que:

"(...)

- Deduzco de la información remitida, que la visión del corazón fetal no fue todo lo satisfactoria que mi compañero podía considerar y recitó a la gestante 2 semanas más tarde para reevaluar su anatomía.

- Cuando se recita a una paciente se hace en función de la mejor visualización posible de la estructura a estudiar. Concretamente, muchas cardiopatías se diagnostican mejor en el tercer trimestre que en la semana 20, dado el carácter evolutivo de algunas malformaciones fetales.

- La Ley de despenalización del aborto en vigor contempla la posibilidad de abortar un feto antes de las 22 semanas de amenorrea, cuando existan malformaciones graves detectables. Este límite es artificioso, puesto que no hay un momento determinado en que el feto muestra todas las malformaciones posibles. Algunas de ellas se manifiestan más tarde, o no pueden detectarse (40% según estudio Eurofetus, especialmente las cardiopatías). Por todo ello, las recitaciones para valorar anatomía se basan en criterios clínicos, no en plazos ni límites temporales artificiosos, porque de lo que se trata es de estudiar correctamente al feto.

- No tenemos dato alguno que nos aporte conocimiento del profesional que realizó dichas exploraciones".

A la vista de dicha información, por medio de un escrito con fecha 26 de noviembre de 2009, se remite de nuevo a la Gerencia del Área I-Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" un oficio con el que se acompañan copias de las exploraciones ecográficas que se realizaron a la paciente los días 12 y 27 de mayo de 2008. Se señala en el oficio que en la primera de ellas aparece la firma del facultativo que efectuó dicha prueba, si bien al órgano instructor le resulta imposible identificarlo. Por ello, se solicita que se complete el informe del Dr. x y que se solicite informe al autor o a los autores de las pruebas ecográficas remitidas. Dicha solicitud de información se reitera a la citada Gerencia el día 20 de enero de 2010.

Con fecha 22 de enero de 2010 se recibe el oficio de la Gerencia del día 15 anterior con el que se acompañan los informes de los doctores x, y.

En el primero de dichos informes, suscrito el día 8 de enero de 2010 por el Dr. x, Adjunto del Servicio de Toco-Ginecología, se pone de manifiesto que "He de manifestar que en la fecha señalada en la que se realizó la ecografía 27-05-08, ésta se realizaban en el Centro de Especialidades Médicas Dr. Quesada, donde los equipos ecográficos no reunían las condiciones para un diagnóstico preciso de malformaciones fetales, por lo cual, todos los informes llevaban un epígrafe de nivel básico de ecografía fetal. Estando informada la señora para la cual firmaba dicho informe".

Por su parte, en el informe de la Dra. x, de 13 de enero de 2010, perteneciente al mismo Servicio que el facultativo anteriormente citado, se pone manifiesta que:

"- La Exploración ecográfica prenatal realizada a x el día 12 de mayo de 2008 -es decir, la segunda ecografía- se trata de una exploración ecográfica de nivel básico según consta en el Doc. N. 4, con la firma de la gestante al pie del mismo, aceptando el tipo de ecografía que se le iba a realizar.

- En el transcurso de la exploración "en ningún momento" (en negrita en el original) se pudo realizar el estudio cardiaco fetal, según consta en las observaciones: "Dorso anterior. Es necesario nueva valoración cardiaca. Resto anatomía fetal normal". Esta nota significa que la posición que adoptaba el feto durante la exploración ecográfica, era con la espalda en la parte anterior, junto al ombligo materno. En esta posición la espalda fetal absorbe los ultrasonidos ofreciendo una pobre visión del tórax fetal, y una incorrecta visualización cardiaca, por lo cual se recita a la paciente para una correcta valoración.

- Durante la exploración no se evidenció algo sospechoso en la morfología cardiaca, sino simplemente en ningún momento se pudo abordar el estudio cardiaco por la posición fetal. En el caso de haber albergado alguna duda diagnóstica o una sospecha, habría referido a la paciente al servicio de Ecografía del Hospital Virgen de la Arrixaca para la realización de una ecografía de diagnóstico Prenatal.

- El estudio de la biometría fetal concluye que la paciente no se encontraba gestante de 21+1 semanas según su amenorrea, sino que los parámetros se correspondían a 20s+1, por lo que se recomendó citar en 2 semanas, para poder realizar una exploración más resolutiva, por el mayor tamaño fetal. La nueva ecografía se practicó en la 22s, por lo que en ningún momento se les imposibilitó la decisión de optar o no a la interrupción del embarazo, ya que la ley estipula "siempre que el aborto se practique dentro de las primeras veintidós primeras semanas de gestación". La semana 22 finaliza cuando se cumple la 23 semana. Durante toda la semana 22 de gestación no existe ningún problema legal en la interrupción de la gestación por causa de malformaciones fetales y hasta la 24 semana por posibles riesgos para la salud psíquica de la madre.

De lo anteriormente expuesto concluyó que durante la exploración ecográfica de nivel básico practicada a x en ningún momento se pudo realizar el estudio cardiaco fetal por la postura del mismo, y que la nueva cita recomendada se encontraba dentro del plazo legal para poder interrumpir la gestación en caso de malformación fetal".

SEXTO.- Con fecha 28 de enero de 2010 se solicita informe al Servicio de Inspección Médica sobre la reclamación objeto del presente procedimiento.

SÉPTIMO.- Figura en el expediente administrativo un dictamen médico, de fecha 29 de febrero de 2010, remitido por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, suscrito por tres facultativos especialistas en Cirugía General y Digestivo y un especialista en Cirugía General y en Cirugía Pediátrica, acerca de las intervenciones de atresia duodenal y de comunicación interventricular realizadas al hijo de los reclamantes.

En dicho informe se contienen las siguientes:

"CONCLUSIONES

1. El niño x nació con un fenotipo Down asociado a una AD (atresia duodenal) y una CIV (comunicación interventricular).

2. Fue intervenido a las pocas horas de vida de su AD con éxito y de forma correcta.

3. Los estudios de ecocardiografía demostraron que sufría una CIV perimembranosa amplia.

4. Se intervino a una edad adecuada de la CIV.

5. Evolucionó favorablemente en el postoperatorio.

6. En la intervención se produjo un desgarro de la válvula aórtica.

7. Esta es una complicación posible en les (sic) intervenciones de CIV perimembranosas al estar el defecto situado en la parte más alta del tabique e inmediatamente por debajo de la válvula aórtica.

8. Esta complicación se considera inherente a la técnica quirúrgica  sin ser causa de mala praxis o impericia del cirujano.

9. Como consecuencia de esta complicación sufre una insuficiencia aórtica moderada.

10. Sufrió más tarde un cuadro de suboclusión intestinal que requirió un nuevo ingreso y que fue correctamente tratado con medios conservadores.

11. También requirió algún ingreso posterior por infecciones respiratorias y que no se relacionan con sus intervenciones quirúrgicas.

Conclusión final:

Entendemos que todos los profesionales que trataron al enfermo x en su tratamiento por AD y CIV lo hicieron profesionalidad y de acuerdo con la lex artis ad hoc".

OCTAVO.- De igual modo, también obra en el expediente administrativo un dictamen médico, de fecha 8 de mayo de 2011, remitido asimismo por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, suscrito por tres facultativos especialistas en Obstetricia y Ginecología, en relación con el retraso alegado en el diagnóstico prenatal de síndrome de Down.

En dicho informe se recogen las siguientes:

"CONCLUSIONES

1. Se trata de una reclamación porque no fue diagnosticado la existencia de un síndrome de Down en los controles ecográficos prenatales, presentando anomalías ecográficas. Se reclama el que no se derivara a la paciente para realizar la ecografía de la semana 20 a un centro más especializado por la sospecha de que hubiese una cardiopatía.

2. La recomendación de repetir la exploración ecográfica en un segundo tiempo se debía a que la posición fetal no era favorable (dorso anterior), no a que se sospechara cardiopatía.

3. A la vista de los informes aportado, el seguimiento de su gestación se hizo de acorde a lo protocolizado por la SEGO y por el protocolo aceptado en el Área de Salud correspondiente, aprobado en 2005.

4. No más de un 30-40% de los fetos afectados tienen anomalías estructurales en el caso de la trisomía 21, por lo que un examen ecográfico prenatal normal, no descarta la existencia de dicho síndrome.

5. La falta de detección de las malformaciones que el feto portaba no puede considerarse una negligencia dada la dificultad diagnóstica que según todas las series revisadas presenta el diagnóstico de las cardiopatías. El resto de anomalías descritas no tienen prácticamente expresividad ecográfica. En muchos casos son diagnósticos tardíos pasados la semana 20.

6. Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la Lex Artis ad hoc sin que se evidencie actuación negligente alguna en los hechos analizados".

NOVENO.- Con fecha 16 de enero de 2014 recibe el órgano instructor el informe valorativo emitido por el Servicio de Inspección Médica el día 27 de diciembre de 2013.

En dicho informe se contienen las siguientes:

"CONCLUSIONES

1.- El 01/09/2008 nació x, hijo de los reclamantes, afecto de trisomía 21 o síndrome de Down, patología que no fue detectada en los controles gestacionales llevados a cabo por parte del Servicio Público de Salud.

2.- A mediados de mayo de 2008, durante el transcurso del 2º trimestre del embarazo de la reclamante y como parte de los controles de dicho trimestre llevados a cabo por el Servicio Murciano de Salud, se le efectuó una ecografía obstétrica de control (ecografía gestacional) que consistió en una ecografía de nivel básico, la cual fue repetida con las mismas características aproximadamente 2 semanas después (ecografía de nivel básico) al no poder realizarse una valoración cardíaca en la primera debido a la posición fetal.

3.- En los protocolos de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) vigentes en dicho momento y relativos al caso (protocolos de "Asistencia prenatal al embarazo normal" y de "Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos. I. Técnicas no invasivas") se indica en qué consiste la exploración ecográfica del 2º trimestre de la gestación y que se debería tratar de una exploración ecográfica "de diagnóstico prenatal" y no de una exploración ecográfica "obstétrica básica", que sería la correspondiente al 1º trimestre (es decir, se indica que debería ser del tipo llamado habitualmente "morfológica" o "estructural", realizada con ecógrafos de mayor definición y personal cualificado y que aporta mayor información diagnóstica que la ecografía de nivel básico), añadiéndose que en los casos en que los recursos disponibles técnicos o humanos no permitan su realización en función de la demanda asistencial se realizará una ecografía básica.

4.- Los facultativos médicos (ginecólogos) que llevaron a cabo dichas exploraciones ecográficas del 2º trimestre a la reclamante las realizaron conforme a la dotación técnica puesta a su disposición en dicho momento por el Servicio Murciano de Salud.

5.- Hasta la puesta en funcionamiento de la Unidad de Medicina Fetal del HCU Virgen de La Arrixaca a finales de dicho año 2008 y su dotación con personal con la adecuada cualificación y equipos ecógrafos de mayor resolución la ecografía gestacional del 2º trimestre que se efectuaba a todas las gestantes de bajo riesgo del Área de Salud a la que estaba adscrita la reclamante consistía, a pesar de las mencionadas recomendaciones de la SEGO, en una ecografía "de nivel básico" en lugar de una ecografía "de diagnóstico prenatal".

Ello no obstante a pesar de ser considerada la ecografía realizada alrededor de las 20 semana como la más importante de todas las ecografías para la detección de malformaciones, conforme a dichos protocolos.

6.- La realización conforme a lo establecido en los protocolos de la SEGO de una ecografía "de diagnóstico prenatal" (ecografía morfológica o estructural) por personal cualificado durante el 2º trimestre de gestación aumenta sin duda las posibilidades de detección de malformaciones cardíacas fetales y otras caso de estar éstas presentes, tales como la afectación cardíaca que presentando el hijo de los reclamantes no le fue detectada con ocasión de las ecografías de nivel básico que se le realizaron (comunicación interventricular amplia con desalineación septal).

7.- A su vez, el hallazgo de anormalidades cardíacas fetales en la ecografía del 2º trimestre modifica al alza el riesgo materno calculado de modo personalizado de presencia de trisomías fetales (y entre ellas la trisomía 21 o síndrome de Down que padece el hijo de la reclamante) y determina la necesidad de realización de otras pruebas de carácter invasivo (del tipo de biopsia corial, amniocentesis o cordocentesis, conforme a lo establecido en los protocolos de la SEGO, "Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos II. Técnicas invasivas (actualizado 2003)"), opción voluntaria de la madre para detección o descarte de anomalías cromosómicas fetales.

8.- El supuesto de interrupción voluntaria del embarazo en caso de graves anomalías fetales estaba plenamente contemplado en la legislación vigente en el momento de los hechos objeto de la presente reclamación (año 2008), pudiendo x, tal como indica en su escrito de reclamación, haber efectuado su libre derecho de elección de continuar o no con la gestación en caso de haber sido detectada la presencia de trisomía fetal durante los controles preceptivos del 2º trimestre de embarazo.

9.- Por tanto, y finalizando las conclusiones de este primer motivo de reclamación, la prueba no invasiva considerada en el protocolo de la SEGO relativo al caso ("Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos. I. Técnicas no invasivas. Actualizado 2003") como la más importante para detección de malformaciones fetales (ecografía realizada alrededor de las 20 semanas de gestación, cuyas características específicas difieren substancialmente de la exploración básica y quedan recogidas en el protocolo de "Asistencia prenatal al embarazo normal") no le fue efectuada a x (como tampoco lo era al resto de gestantes de bajo riesgo del Área de Salud) conforme a la recomendación recogida en dicho protocolo, que indica al respecto que "debería realizarse en un lugar cualificado para el diagnóstico prenatal" (exploración ecográfica de "diagnóstico prenatal"), habiéndole sido en su lugar efectuada durante el 2º trimestre de gestación y en sendas ocasiones una ecografía "de nivel básico" (de menor definición y capacidad de detección y mediante la cual no fueron detectadas, entre otras, las anormalidades cardíacas fetales presentes), ecografía obstétrica básica que, sin embargo y conforme se establece así mismo en el mencionado protocolo de "Asistencia prenatal al embarazo normal", se realizará en dicho período de gestación (2º trimestre) "en el caso de que los recursos disponibles tanto técnicos como humanos, en función de la demanda asistencial no permitan realizar la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal".

10.- En cuanto al 2° motivo de reclamación, relativo a la asistencia sanitaria prestada al hijo de los reclamantes (la intervención quirúrgica cardíaca que le fue efectuada a los 3 meses y medio de vida tras ser diagnosticado desde su nacimiento de CIV perimembranosa grande con desalineación septal asociada a hipertensión pulmonar), dicha intervención fue efectuada por el Servicio de Cirugía Cardiovascular del HCU Virgen de la Arrixaca con resolución satisfactoria de la comunicación y aparición de una insuficiencia aórtica moderada postquirúrgica por la cual precisó revisiones periódicas en consultas externas del hospital y derivación por el Servicio Público de Salud al Hospital "La Paz" de Madrid para una 2ª opinión, habiendo evolucionado finalmente dicha complicación a una leve insuficiencia aórtica residual, conforme a los informes de las últimas revisiones efectuadas en ambos centros sanitarios y obrantes en su historia clínica.

11.- En relación a dicho acto de corrección quirúrgica de la malformación cardíaca no se aprecia existencia de mala praxis sino, al contrario, práctica por profesionales hospitalarios de alta cualificación y bajo circulación extracorpórea de una cirugía cardiovascular especializada cuya dificultad deriva directamente de la edad del paciente, su mala alineación septal y el tamaño y tipo concreto de la comunicación, factores "ad hoc" por los cuales no puede razonablemente exigirse en todas las ocasiones una restitución íntegra de la funcionalidad cardíaca como resultado de la intervención sino el mayor acercamiento posible a la normalidad, estando por otra parte plenamente recogida en la bibliografía médica la posibilidad de la mencionada complicación, debida fundamentalmente a la adyacencia del defecto septal con las valvas aórticas".

Junto con dicho informe se acompañan, como anexos 1 a 19, copias de los protocolos asistenciales en Obstetricia de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) "Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos. I. Técnicas no invasivas. Actualizado 2003" y "Asistencia prenatal al embarazo normal".

Asimismo, se adjuntan con el informe diversos documentos de interés que obran en la historia clínica del menor x, entre ellos varios informes de asistencia a consultas de Cardiología posteriores a la remisión de la historia al instructor del expediente por la Dirección del hospital (Anexos 20 a 31).

Por último, se acompaña como anexo 32 copia del informe emitido el día 21 de octubre de 2013 por el doctor x, facultativo médico especialista de la Sección infantil de Cirugía Cardiovascular que participó en calidad de primer ayudante en la intervención quirúrgica de reparación de comunicación interventricular efectuada el 17 de diciembre de 2008 al hijo de los reclamantes, y acerca de cuyo resultado también se formula reclamación de responsabilidad patrimonial. En dicho informe se hace constar lo siguiente:

"Paciente con antecedentes de Síndrome de Down, diagnosticado a las 24 h. de vida de comunicación interventricular perimembranosa con desalineación septal, atresia duodenal intervenida al nacimiento, el cual se programa para cirugía de cierre de CIV. A los tres meses de edad, el paciente es intervenido de forma programada para cierre de C.I.V. con el siguiente protocolo quirúrgico: a través de esternotomía media bajo circulación extracorpórea y clampaje aórtico (tiempos de CEC 97´y de clampaje 57´), cerrándosse (sic) CIV a través de aurícula derecha con desinserción de velo anterior tricuspídeo. La CIV simula una doble cámara de salida de VD con acabalgamiento de aorta de un 60% cerrándose la CIV con parche de pericardio bovino y suturas discontinuas. El paciente es trasladado a UCI para completar postoperatorio, allí permanece estable, en el ecocardio de control se observa CIV sin paso residual con insuficiencia tricuspídea residual moderada e insuficiencia aórtica residual moderada. Ritmo sinusal. El paciente es seguido en C. Externas por Cardiología, decidiéndose seguimiento de insuficiencia residuales. Se traslada a Hospital La Paz para una segunda opinión. Allí se decide igualmente seguimiento en Consultas periódicamente. En el último control en HCUVA, la ecografía habla de FE conservada 71% sin cortocircuito residual, insuficiencia  aórtica leve moderada, e insuficiencia tricuspídea leve.

Dentro de las complicaciones de la cirugía de cierre de CIV se encuentran el Bloqueo AV, la persistencia de paso a través del defecto interventricular y la insuficiencia tricuspídea y aórtica residual, encontrándose esto en algunas series hasta en un 20% de los casos, en diferentes grados".

DÉCIMO.- Con fecha 8 de abril de 2014 se confiere a la parte reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que pudiesen formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tuviesen por convenientes, sin que conste que hiciesen uso de ese derecho.

UNDÉCIMO.- El día 19 de mayo de 2014 se formula propuesta de resolución desestimatoria, por entender que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Concluida la tramitación del procedimiento e incorporados los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 30 de mayo del año en curso.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 LPAC y el 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).  

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

1. La reclamante ostenta legitimación activa para reclamar en cuanto alega un daño consistente en la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo que atribuye a la falta de diligencia del Servicio Murciano de Salud por no haber realizado las pruebas ecográficas necesarias que hubieran permitido detectar previsiblemente las malformaciones que padece su hijo. En estos casos, resulta evidente que la madre es el único sujeto legitimado para promover la reclamación, dado que, de acuerdo con la legislación vigente en el momento en el que sucedieron los hechos -y en la actualidad, cabe añadir-, es la única titular de la facultad de decidir sobre la interrupción del embarazo en los supuestos permitidos por la ley.

Por otro lado, y con relación a la deficiente asistencia sanitaria que se alega con ocasión de la intervención quirúrgica de cerramiento de comunicación interventricular a la que fue sometido el menor, se reconoce a los padres la condición de interesados, que acreditan con la copia compulsada del Libro de Familia que obra en el expediente, ya que ostentan la representación legal del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 del Código Civil.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, como titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.

2. Interpuesta la reclamación el 30 de julio de 2009, y dado que el menor nació el día 30 de agosto de 2008 afectado de síndrome de Down, resulta evidente que aquélla se formuló dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 LPAC establece para la prescripción del derecho a reclamar.

3. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo en lo que se refiere al plazo máximo para resolver previsto en el artículo 13.3 RRP, a lo que ha contribuido en gran medida la tardanza de la Inspección Médica para emitir informe (prácticamente, cuatro años). A pesar de que este Consejo Jurídico viene poniendo de manifiesto en diversos Dictámenes y en sus Memorias correspondientes a los año 2008 y 2011, respectivamente, la importancia que ofrece ese informe en este tipo de procedimientos, también resulta necesario reconocer que la garantía de los derechos de los administrados y la exigencia de una buena administración reclaman que su emisión no se demore hasta el punto que  traspase límites razonables. Sin embargo, en el presente supuesto, se puede apreciar que se ha producido una dilación tan prolongada que ha dado lugar a un retraso de todo punto indeseable en la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Sobre el daño alegado en primer lugar: la privación del derecho a decidir.

I. Con carácter previo al análisis de los hechos que se han expuesto, resulta necesario recordar que, en primer lugar, la reclamante imputa a la Administración regional un funcionamiento anómalo, al considerar que la malformación que padecía su hijo no fue detectada antes de la semana 22 de gestación, puesto que no se realizaron las pruebas ecográficas que hubieran permitido detectarlo, y se les privó del derecho a decidir la interrupción del embarazo en los términos reconocidos en aquel momento por el artículo 417 bis del texto refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio.

Este Consejo Jurídico ha tenido ocasión de hacer referencia al contenido del daño indemnizable en supuestos similares al que aquí nos ocupa, analizados, entre otros, en sus Dictámenes núms. 183/2008, de 17 de noviembre; 17/2012, de 23 de enero, y 47/2014, de 17 de febrero, lo que nos exime de la obligación de tener que reiterar en el presente caso algunas consideraciones que allí quedaron recogidas. No obstante, sí que conviene recordar brevemente que en estos supuestos no se puede sostener, a la hora de concretar el nexo de causalidad y, por tanto, el daño, que las lesiones del menor sean debidas a la praxis médica, ya que son congénitas, ni que los facultativos de la sanidad pública las hubieran podido evitar de ningún modo.

Por el contrario, debe considerarse que el daño se contrae en realidad a la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo en sí misma considerada, acción que se conoce con la denominación anglosajona de "wrongful birth", que pudiera traducirse como "privación de la posibilidad de abortar". Es decir, en estos casos se alega un daño moral, concretado en la privación de la facultad que corresponde a una persona para autodeterminarse, o, si se quiere, la pérdida de la posibilidad (oportunidad) de haber adoptado una decisión, de interrumpir el embarazo en este caso.

En relación con este tipo de acciones, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que comprende todos aquellos supuestos en los que se produce el nacimiento de un niño con deformaciones que debieron haber sido detectadas durante el embarazo y que bien no lo fueron porque no se realizaron las pruebas pertinentes o bien porque, aunque se realizaron adecuadamente, se interpretaron de modo erróneo por el médico responsable. También se consideran incluidos en el ámbito de este tipo de acciones aquellos supuestos en los que, a pesar de haberse interpretado la información de forma adecuada, no se comunicó a la madre el riesgo que suponía la prolongación del embarazo. Por otra parte, conviene destacar que debe tratarse de unas malformaciones de tal entidad que hubiesen atribuido a la madre la facultad de optar por la interrupción del embarazo, de acuerdo con la legislación aplicable en ese momento.

II. En el presente caso, de conformidad con lo que ha quedado expuesto, los interesados reclaman en primer lugar por entender que se ha producido un deficiente control de la gestación de la reclamante, consistente en un deficiente cribado de anomalías fetales en los controles ecográficos prenatales que le fueron efectuadas durante el segundo trimestre de embarazo. Por esa razón, no se detectó el síndrome de Down que padecía su hijo antes de la finalización del período en el que resultaba posible solicitar la interrupción del embarazo, establecido entonces en las 22 primeras semanas de gestación.

Como se ha apuntado previamente, a la reclamante se le realizó, entre otros controles propios del primer trimestre de embarazo, el triple "screening" de cribado de riesgo de anormalidades fetales y la preceptiva ecografía de nivel básico -el día 12 de marzo de 2008-.

En el informe de "screening" en sangre materna de marcadores de anormalidades fetales se estimó un riesgo personalizado de síndrome de Down (trisomía 21) de uno entre 2.454, y un riesgo de trisomía 18 de uno entre 10.000. El resultado de la ecografía mencionada arrojó un resultado normal.

Dos meses después de la primera ecografía, es decir, el 12 de mayo de 2008 se realizó la ecografía correspondiente al segundo trimestre de gestación, que consistió en una exploración ecográfica obstétrica de nivel básico. En el informe de la ecografía se anotó en el apartado de observaciones la situación del dorso del feto ("Dorso anterior") y la necesidad de realizar una nueva valoración cardiaca ("Es necesaria nueva valoración cardiaca. Resto anatomía fetal normal") y se apuntó la necesidad de citar la paciente a una nueva consulta en dos semanas.

De acuerdo con ello, se le realizó el día 27 de mayo de 2008 una nueva ecografía gestacional, en cuyo informe se repiten las apreciaciones relativas a la normalidad de la estática y vitalidad fetales, aunque no se efectuó en este caso ninguna anotación en el apartado relativo a "Observaciones".

A pesar de ello, el día 30 de agosto de 2008 nació el hijo de los reclamantes afectado de síndrome de Down, patología que no fue detectada en los controles gestacionales llevados a cabo por el Servicio Público de Salud, como se viene exponiendo.

Con relación a lo explicado hasta el momento, conviene efectuar las siguientes consideraciones:

a) La primera de ellas se refiere al hecho de que la reclamante no evidenció en ningún momento que presentase un elevado riesgo obstétrico, motivado por la concurrencia de antecedentes personales o familiares o por la constatación de que se habían producido alteraciones significativas en su proceso gestacional, que hiciera pensar que en el curso del embarazo pudiera producirse algún tipo de daño hacia su persona o hacia el propio feto. De hecho, no aparece reseñado en ninguno de los documentos sanitarios que integran su historia clínica que la paciente fuese clasificada en ningún momento como embarazada de alto riesgo, y que ello hubiese motivado que el seguimiento de la gestación se hubiese debido realizar en los servicios de atención especializada.

Lejos de ello, puede entenderse que se trataba de una paciente de bajo riesgo obstétrico (Conclusión 9ª del informe de la Inspección Médica), tercigesta de 32 años de edad en el momento en el que se produjeron los hechos. Tan sólo presentaba como antecedentes obstétricos un embarazo que terminó en parto instrumental (ventosa) en el año 2003 de un varón sano y un aborto completo precoz en mayo de 2007. Así pues, no presentaba antecedentes familiares ni personales médicos de interés para el caso, como se admite en la reclamación y se puede constatar de la documentación médica que obra en el expediente administrativo.

La propia parte reclamante reconoce en su escrito de reclamación que a lo largo de las seis visitas prenatales que realizó la paciente no se le detectó ninguna patología ni ninguna alteración fetal. Y ella misma hace alusión al bajo riesgo de que el feto pudiera padecer síndrome de Down de acuerdo con los resultados que ofrecieron las pruebas de cribaje bioquímico que se le realizaron. Por esa razón, resulta perfectamente comprensible que, ante esa circunstancia de bajo riesgo, se realizasen tres pruebas ecográficas de nivel básico, de conformidad con las recomendaciones cursadas por la organización sanitaria. De hecho, en aquel momento, en el centro de especialidades "Dr. Quesada" no se realizaban ecografías de nivel superior al básico, ya que no disponía del aparataje adecuado ni el personal que entonces prestaba allí sus servicios había recibido la formación adecuada ni se había acreditado profesionalmente, por tanto, para la realización de pruebas de niveles más elevados.

De lo expuesto se deduce que en ningún momento se obtuvieron datos, signos o indicios de ningún tipo que pudieran hacer pensar a los facultativos que se le tenían que realizar pruebas especiales a la interesada. Por ello, debe entenderse que no resulta posible reclamar responsabilidad administrativa por la no realización de unas pruebas si no había datos o indicios que hicieran razonable pensar que las mismas eran necesarias.

Precisamente, en el informe de la Dra. x, de 13 de enero de 2010, se señala que en el caso de que se hubiese albergado alguna duda diagnóstica o una sospecha se hubiera remitido a la paciente al Servicio de Ecografía del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" para la realización de una ecografía de diagnóstico prenatal.

b) De acuerdo con lo que se establece en el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) de "Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos. I. Técnicas no invasivas", actualizado en 2003, y vigente en el año 2008, la identificación prenatal de las malformaciones, es decir, de las anomalías con expresión morfológica, es tributaria de ecografía.

Asimismo, se indica en el mencionado protocolo que en el seguimiento de la gestación de población de bajo riesgo es conveniente realizar un mínimo de tres ecografías: entre las semanas de embarazo 10 y 14; entre las semanas 18 y 22, y entre las semanas 34 y 36. De todas las ecografías, se destaca en el protocolo citado que la más importante para la detección de malformaciones es la que se realiza alrededor de las 20 semanas.

En el protocolo de la SEGO sobre "Asistencia prenatal al embarazo normal", también vigente en dicho momento y relativo al caso se detalla (en sus Tablas 3 y 4) en qué consiste la exploración ecográfica correspondiente al segundo  trimestre de la gestación y se determina que se debería tratar de una exploración ecográfica "de diagnóstico prenatal" y no de una exploración ecográfica "obstétrica básica", que sería la correspondiente al primer trimestre (es decir, se indica que debería ser del tipo llamado habitualmente "morfológica" o "estructural", realizada con ecógrafos de mayor definición y personal cualificado y que aporta mayor información diagnóstica que la ecografía de nivel básico).

En este sentido, en el protocolo de la SEGO de "Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos. I. Técnicas no invasivas", ya citado, se indica también que "La inspección ecográfica de las 18-22 semanas es fundamental para el diagnóstico de defectos malformativos. Por esta razón debería practicarse en un nivel cualificado para el diagnóstico prenatal".

En relación con ello se distinguen en dicho protocolo los tres niveles de experiencia (calificados de I a III) de los profesionales sanitarios que, en cuanto al diagnóstico prenatal ecográfico, distingue el Grupo Europeo de la Asociación Europea de Medicina Perinatal. De acuerdo con ello, a los profesionales de nivel III se les requiere formación consolidada en técnicas ecográficas en las que se utilice tecnología de alta resolución.

De igual modo, en el mismo protocolo se indica que, en España, la Sección de Ecografía de la SEGO (SESEGO) expide los niveles I a IV a los profesionales médicos intervinientes en el seguimiento del embarazo. En este sentido, a los profesionales con un nivel de capacitación IV se les requiere dedicación específica a la ecografía. Y ello, porque el poseedor de ese nivel se le reconoce capacidad para diagnosticar toda la patología obstétrica y ginecológica para el diagnóstico prenatal de malformaciones fetales y, además, cualificación para la realización de procedimientos invasivos. De manera contraria, en el protocolo se considera que los poseedores de un nivel de capacitación III no deben afrontar la ecografía del segundo trimestre destinada al despistaje de malformaciones fetales.

Por último, reconoce la Inspección Médica en las Conclusiones 6, 7 y 8 de su informe que la realización conforme a lo establecido en los protocolos de la SEGO de una ecografía de "diagnóstico prenatal" (ecografía morfológica o estructural) por personal cualificado durante el  segundo trimestre de gestación, aumenta sin duda las posibilidades de detección de malformaciones cardíacas fetales y otras en el supuesto de estar éstas presentes, tales como la afectación cardíaca que presentaba el hijo de los reclamantes no le fue detectada con ocasión de las ecografías de nivel básico que se le realizaron (comunicación interventricular amplia con desalineación septal).

A su vez, el hallazgo de anormalidades cardíacas fetales en la ecografía del segundo trimestre modifica al alza el riesgo materno calculado de modo personalizado de presencia de trisomías fetales (y entre ellas la trisomía 21 o síndrome de Down que padece el hijo de la reclamante) y determina la necesidad de realización de otras pruebas de carácter invasivo (del tipo de biopsia corial, amniocentesis o cordocentesis, conforme a lo establecido en los protocolos de la SEGO, "Diagnóstico prenatal de los defectos congénitos II. Técnicas invasivas (actualizado 2003)", lo que constituye una opción voluntaria de la madre en orden a la detección o descarte de anomalías cromosómicas fetales.

En esos supuestos, se reconoce que la legislación entonces vigente atribuía a la madre la facultad de optar por continuar o no con la gestación en el supuesto de que se hubiese detectado la presencia de una trisomía fetal durante los controles preceptivos correspondientes al primer trimestre de embarazo.

c) Pues bien, como se explica en el informe de la Inspección Médica que obra en el expediente administrativo, la Unidad de Medicina Fetal del Hospital "Virgen de la Arrixaca" se puso en funcionamiento a finales del año 2008, con su correspondiente dotación en aparatos ecógrafos aptos para la realización de la exploración ecográfica de "diagnóstico prenatal" (llamada habitualmente, como se ha explicado, ecografía "estructural" o "morfológica", que es la correspondiente al segundo trimestre de gestación) y personal con la capacitación técnica adecuada conforme a los niveles de acreditación reconocidos por la SESEGO.

Hasta ese momento, la ecografía gestacional que se efectuaba a todas las gestantes de bajo riesgo del Área de Salud a la que estaba adscrita la reclamante consistía, a pesar de las mencionadas recomendaciones de la SEGO, en una ecografía "de nivel básico" en lugar de una ecografía "de diagnóstico prenatal" (Conclusión 5 del informe de la Inspección Médica).

Así pues, y como se señala en la Conclusión 4ª de dicho informe, los facultativos médicos (ginecólogos) que llevaron a cabo dichas exploraciones ecográficas del segundo trimestre a la reclamante las realizaron conforme a la dotación técnica puesta a su disposición en dicho momento por el Servicio Murciano de Salud. Porque, como se ha apuntado, el Servicio público de Salud dispuso de los medios necesarios y de personal cualificado para realizar el control gestacional del segundo trimestre acorde con las recomendaciones establecidas en los protocolos de la SEGO a partir de finales del año 2008, en una fecha posterior por tanto a aquellas en las que se realizaron los controles a la reclamante, que se llevaron a efecto como se ha dicho en los meses de marzo y mayo del año 2008.

En relación con lo expuesto, el Dr. x, Médico Adjunto de Toco-Ginecología, indica en su informe de 8 de enero de 2010 que "...en la fecha señalada en la que se realizó la ecografía 27-05-08, ésta se realizaban en el Centro de Especialidades Médicas Dr. Quesada, donde los equipos ecográficos no reunían las condiciones para un diagnóstico preciso de malformaciones fetales, por lo cual, todos los informes llevaban el epígrafe de nivel básico de ecografía fetal. Estando informada la señora para lo cual firmaba dicho informe".

d) En este sentido, interesa recordar que en el protocolo sobre "Asistencia prenatal al embarazo normal" también se indica (Anexo 13 y pie de la Tabla 4) que "En el caso de que los recursos disponibles, tanto técnicos como humanos, en función de la demanda asistencial no permitan realizar la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal, se realizará una ecografía obstétrica básica en el mismo período de la gestación", que fue la que efectivamente se le realizó a la reclamante. Así se reconoce en la Conclusión 9ª del informe de la Inspección Médica.

Esta organización de los niveles ecográficos establecidos por la sanidad pública persigue como finalidad conseguir una adecuación entre el rendimiento asistencial y las propias limitaciones de medios de los que dispone la sanidad pública regional. En este sentido, puede considerarse que la atención dispensada a la reclamante, de acuerdo con el grado de riesgo (bajo) que presentaba, se adecuaba a los estándares de rendimiento normales del sistema sanitario regional y que no era exigible, en atención a dicho grado, que fuese remitida a un centro de referencia donde se le realizasen pruebas ecográficas de un nivel más avanzado.

Acerca de las limitaciones de los recursos materiales y humanos de los que dispone la sanidad pública ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en su sentencia de 16 de julio de 2010, que:

"En consecuencia, no se advierte una mala praxis en cuanto al modo de realización de la ecografía en una gestante que no presentaba ningún factor de riesgo determinante de malformaciones en el feto, como también así ha quedado acreditado. Y lo anterior ha de ponerse en relación con los estándares mínimos exigibles, pues es fácil entender que por rutina no se pueden realizar a todas las gestantes que no presenten factores de riesgo una ecografía en niveles superiores, en ámbito hospitalario y con unos equipos cuya utilización ha de quedar reservada para aquellos casos en que, según protocolos y criterio del médico, haya que hacer un diagnóstico prenatal mediante dicha técnica por existir factores de riesgo o por presentar el feto alguna anomalía. En el caso de la recurrente se hizo la ecografía básica o de nivel 1 que se hacía a todas las gestantes, en un embarazo sin riesgo de malformaciones, y siguiendo en este sentido el protocolo de la SEGO, por lo que no se advierte una infracción de la lex artis, ni la omisión de ninguna prueba o control que médicamente estuvieran indicados".

Unas consideraciones parecidas se formulan por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en su sentencia de 10 de septiembre de 2010, cuando señala, en relación con un supuesto de hecho muy similar al que aquí nos ocupa:

"Pues bien, conforme venimos exponiendo, nos encontramos con una embarazada de 32 años de edad, primigesta, y sin antecedentes médicos de interés; se trataba por tanto de una paciente de bajo riesgo obstétrico. En relación con sus antecedentes familiares, la paciente sólo manifestó la existencia de malformaciones de dedos en los pies similares al recién nacido en la rama paterna después de su nacimiento, sin que conste que se comunicara con anterioridad (así, no figura en los antecedentes de la cartilla sanitaria de la embarazada).

De manera que, con una gestación que era de bajo riesgo, se hizo una ecografía de nivel básico en la semana 20, conforme a los niveles establecidos por la organización sanitaria. Hay que resaltar que en el centro de Especialidades Dr. Quesada no se realizan ecografías de nivel II, y ello por el hecho de no tener a su disposición el aparataje adecuado. En este punto recordar que, es evidente que los medios son limitados por lo que la Administración actúa conforme a prioridades así, sólo se prevé realizar ecografías de niveles más altos en el caso de embarazos de riesgo; como decimos, el embarazo de la actora no era de riesgo, dada su edad y no tener antecedentes clínicos reseñables".

En términos muy similares se expresan las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012; del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 29 de abril de 2010; del Tribunal Superior de Extremadura de 7 de febrero de 2012; del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de la misma fecha de 7 de febrero de 2012, y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 31 de julio de 2012, entre otras. En el ámbito jurisdiccional civil cabe hacer referencia, en este sentido, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1999, también entre otras.

Abundando en esta cuestión, sobre las limitaciones de medios disponibles en la organización sanitaria, resulta de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de octubre de 2006, dictada en relación con un caso en el que se cuestiona si resultaba exigible realizar un diagnóstico prenatal con aparatos de alta resolución (niveles II y III), en la que se señala que "Es cierto que el servicio médico podría ser óptimo, pero eso es algo que se aleja de la realidad y que no tiene en cuenta la existencia de medios limitados y de prioridades en relación con esos medios. Con esos medios limitados, repetimos, es necesario establecer prioridades, ya que los medios que se emplean para una prestación se retiran de otras. Y esas prioridades y servicios comunes, marcados de manera coordinada por los distintos Servicios de Salud, conforme a la Ley General de Sanidad, sólo prevén la realización de ecografías de niveles más altos en los casos de embarazo de riesgo (madre de más de 35 años, con antecedentes o historias repetidas de aborto). Y ese no es nuestro caso, sin que el hecho de haber tenido un aborto convierta el embarazo en embarazo de riesgo".

A modo de conclusión, puede citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2010, en la que se señala que:

"La imposibilidad de la paciente de acudir al aborto eugenésico en este caso no es imputable a la Administración sanitaria, que efectuó las pruebas diagnósticas exigidas según los protocolos de actuación existentes en el momento del embarazo y no concurría ningún signo o indicio que requiriera la práctica de pruebas complementarias, sobre todo ante el resultado del análisis bioquímico del segundo trimestre.

La falta de detección de que el feto padecía síndrome de Down es consecuencia de la imperfección de los medios diagnósticos en el estado actual de la Medicina y la inexigibilidad del empleo de otros más invasivos o peligrosos. La vulneración de la capacidad de autodeterminación de la paciente constituye un daño que tiene obligación de soportar en virtud de lo establecido en el art. 141 LRJ-PAC.

La doctrina jurisprudencial favorable a declarar la responsabilidad patrimonial en caso de nacimiento de un hijo con síndrome de Down ha sido elaborada sobre la base de la falta de práctica en tiempo útil de la prueba prenatal de detección de dicha patología (SSTS 4-11-2005, 30-6-2006, 16-10-2007 y 4-11-2008), hipótesis que no ocurre cuando se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante y la gestación de acuerdo con los protocolos médicos generalmente aceptados".

Por lo tanto, y de acuerdo con lo que ha quedado expuesto hasta aquí, no puede sostenerse a la hora de concretar el nexo de causalidad y, por tanto, el daño que se le pueda haber ocasionado al hijo de los reclamantes que las lesiones sean debidas a la praxis médica (pues son congénitas), ni que los facultativos de la sanidad pública las hubieran podido evitar, sino que se contrae el daño producido como consecuencia de la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo. Sin embargo, ha quedado debidamente acreditado que se le practicaron a la reclamante las pruebas ecográficas que resultaban procedentes en atención al bajo riesgo obstétrico que presentaba y a la falta de concurrencia antecedentes personales y familiares de relevancia, y a la ausencia de alteraciones significativas de su proceso gestacional. Asimismo, ha queda constatado que la actuación médica se desarrolló de acuerdo con las indicaciones contenidas en el protocolo de la SEGO que resultaba de aplicación, por lo que no se advierte una infracción de la "lex artis ad hoc", ni la omisión de ninguna prueba o control que médicamente estuvieran indicados.

QUINTA.- Acerca del segundo título de imputación alegado por la parte reclamante: deficiente prestación de servicio público sanitario: Falta de concurrencia.

En segundo lugar, se reclama como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que se le pudo haber dispensado al hijo de los  reclamantes, por haber quedado afectado de insuficiencia aórtica moderada residual tras la cirugía cardiaca reparadora de la comunicación interventricular amplia asociada a hipertensión pulmonar que le fue realizada a los tres meses y medio de vida por el Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital "Virgen de la Arrixaca". Tal y se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de este Dictamen, en el escrito inicial de reclamación patrimonial la parte reclamante expone que "Al mismo tiempo, en la intervención de cirugía cardiaca se le causó (al menor) un daño injustificado consistente en insuficiencia aórtica moderada por "desgarro".

Como se recordará, el hijo de los reclamantes nació el 30 de agosto de 2008 y fue diagnosticado radiológica y ecográficamente de atresia duodenal a las pocas horas de vida por mala tolerancia a la alimentación. Por ese motivo, se le realizó una intervención quirúrgica abdominal de anastomosis duodenal latero lateral con el fin de tratar de corregir la atresia duodenal. El día 10 de septiembre de 2008 se le dio el alta.

De igual forma, también se le diagnosticó de comunicación interventricular (CIV) perimembranosa, foramen oval permeable (FOP), hipertersión pulmonar y cisterna magna. Por lo que se refiere a la comunicación interventricular, después de varias revisiones, tratamientos e ingresos, fue intervenido quirúrgicamente el día 17 de diciembre de 2008 por el Servicio de Cirugía Cardiovascular del mencionado centro hospitalario, pasando después a la Sección de Cardiología Pediátrica donde permaneció ingresado hasta que el día 20 de diciembre de 2008 se le dio el alta (en el referido Servicio) con el diagnóstico de cierre de la comunicación interventricular, insuficiencia aórtica moderada residual e insuficiencia tricuspídea moderada residual.

Además, al alta se realiza una ecocardiografía en la que se encuentra: "No cortocircuito residual a través de parche de CIV. Insuficiencia aórtica moderada por desgarro de anillo aórtico a nivel de valva no coronaria. No derrames. Buena función de VI".

El 5 de enero de 2009 fue dado de alta hospitalaria hasta que en el informe de la revisión que se le realizó el día 8 de julio de 2012 por el Servicio de Cardiología Pediátrica del Hospital Universitario "La Paz", de Madrid, a donde fue derivado para que se emitiera una segunda opinión, se indica la existencia de una insuficiencia aórtica leve postquirúrgica. Y en el mismo sentido, en el informe clínico de 6 de febrero de 2013, emitido por la Sección de Cardiología Pediátrica del Hospital "Virgen de la Arrixaca", se indica como diagnóstico comunicación interventricular con mala alienación septal, insuficiencia tricuspídea leve residual e insuficiencia aórtica leve residual.

Además, en el informe del doctor x, de 21 de octubre de 2013, que se recoge como anexo 32 con el informe de la Inspección médica, se indica que en el último control efectuado al menor presenta insuficiencia aórtica leve moderada e insuficiencia tricuspídea leve, y se pone también de manifiesto que "Dentro de las complicaciones de la cirugía de cierre de CIV se encuentran el Bloqueo AV, la persistencia de paso a través del defecto interventricular y la insuficiencia tricuspídea y aórtica residual, encontrándose esto en algunas series hasta en un 20% de los casos, en diferentes grados".

Por otra parte, en el apartado 4 del informe de la Inspección Médica, relativo al "Juicio Crítico", se pone de manifiesto (Folio 246 y siguientes del expediente administrativo) que con relación a la mayoría de las cardiopatías congénitas se ha propuesto una etiología multifactorial y que resultan frecuente su incidencia entre las anomalías cromosómicas, particularmente  las trisomías. En el caso del hijo de los reclamantes, se apunta en dicho informe que presentaba un tipo de comunicación perimembranosa. Por último, se pone de manifiesto entre los motivos que aconsejan realizar una intervención quirúrgica precoz de la referida cardiopatía se encuentra, entre otros, la hipertensión pulmonar.

Debido a la concurrencia de esas dos razones, el tamaño de la comunicación y la presencia de hipertensión arterial pulmonar asociada, se señala que se consideró necesaria la intervención del menor. Por otra parte, la mayor o menor dificultad para su cierre se deriva de la propia localización del defecto tabicario y del tipo de comunicación (perimembranosa, como ya se ha dicho); de la existencia de desalineación septal (circunstancia que también concurría en el presente supuesto); de la adyacencia del defecto septal con las valvas aórticas, y de la propia edad del paciente y del tamaño de su corazón.

En atención a lo que se manifiesta, en la Conclusión 11ª del informe de la Inspección Médica se señala que: "En relación a dicho acto de corrección quirúrgica de la malformación cardíaca no se aprecia existencia de mala praxis sino, al contrario, práctica por profesionales hospitalarios de alta cualificación y bajo circulación extracorpórea de una cirugía cardiovascular especializada cuya dificultad deriva directamente de la edad del paciente, su mala alineación septal y el tamaño y tipo concreto de la comunicación, factores "ad hoc" por los cuales no puede razonablemente exigirse en todas las ocasiones una restitución íntegra de la funcionalidad cardíaca como resultado de la intervención sino el mayor acercamiento posible a la normalidad, estando por otra parte plenamente recogida en la bibliografía médica la posibilidad de la mencionada complicación, debida fundamentalmente a la adyacencia del defecto septal con las valvas aórticas".

De otro lado, en el dictamen médico emitido a instancia de la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, el día 29 de febrero de 2010, por tres facultativos especialistas en Cirugía General y Digestivo y un facultativo especialista en Cirugía General y en Cirugía Pediátrica, se pone de manifiesto en el apartado referido a "Consideraciones médicas" que:

"En el caso del enfermo x, y al tratarse de una CIV perimembranosa (situada en la parte alta del tabique) se eligió la vía auricular (frente a la pulmonar o la ventricular) lo que se considera correcto.

Se procedió al cierre del defecto mediante la colocación de un parche de pericardio bovino que supone la técnica actualmente elegida por la práctica totalidad de los autores.

Se produjo un desgarro de la válvula aórtica, como se demostró posteriormente. Esta es una complicación que puede ocurrir por la situación del defecto en la parte superior del tabique e inmediatamente por debajo de la válvula aórtica. Se considera que esta complicación es inherente a la técnica y en (sic) nunca atribuible a mala técnica quirúrgica ni a impericia por parte del cirujano.

El enfermo como consecuencia de este desgarro sufre una insuficiencia aórtica que no pasa de ser moderada".

Además, en las conclusiones de dicho informe se destaca que:

"6. En la intervención se produjo un desgarro de la válvula aórtica.

7. Esta es una complicación posible en les (sic) intervenciones de CIV perimembranosas al estar el defecto situado en la parte más alta del tabique e inmediatamente por debajo de la válvula aórtica.

8. Esta complicación se considera inherente a la técnica quirúrgica sin ser causa de mala praxis o impericia del cirujano.

9. Como consecuencia de esta complicación sufre una insuficiencia aórtica moderada".

Y se concluye finalmente que los profesionales que asistieron al enfermo en su tratamiento por atresia duodenal (AD) y comunicación interventricular (CIV) lo hicieron con profesionalidad y de acuerdo con la lex artis ad hoc.

Por las razones expuestas, se considera que no ha quedado acreditado  un funcionamiento defectuoso del servicio sanitario regional, desde el momento, además, que la parte reclamante no ha aportado ningún medio de prueba que permita apreciarlo de acuerdo con la carga en tal sentido que pesa sobre ella y que le corresponde en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba que se recoge en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De manera contraria, se ha puede entender que el desgarro de la válvula aórtica que se le produjo al hijo de la reclamante, y del que deriva la insuficiencia aórtica moderada que padece, constituye una complicación propia de las intervenciones de cierre de comunicaciones interventriculares perimembranosas, dado que el defecto que se pretende corregir se encuentra situado en la parte más alta del tabique e inmediatamente por debajo de la válvula aórtica. Se trata, en consecuencia, de una complicación que se considera inherente a la técnica quirúrgica sin que constituya un supuesto de mala praxis o de impericia del cirujano. Por ello, no se considera que nos encontremos en presencia de una lesión antijurídica sino de un daño que los reclamantes tienen obligación de soportar por constituir un riesgo inherente a la técnica quirúrgica que fue necesario utilizar en ese caso.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada por considerar que no concurren en el presente supuesto los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración regional en materia sanitaria, ni en relación con la manifestada privación del derecho a decidir la posible interrupción del embarazo, ni acerca de la deficiente asistencia sanitaria que se alega, de conformidad con lo que se expone, de manera respectiva, en las Consideraciones Cuarta y Quinta del presente Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.