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Dictamen nº 260/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de septiembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alhama de Murcia, mediante oficio registrado el día 15 de junio de 2016, sobre consulta inicialmente facultativa en relación al precio del contrato para el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y mantenimiento de zonas verdes con la empresa --, una vez prorrogado (expte. 185/16), aprobando el siguiente Dictamen.
ÚNICO.- El 31 de mayo de 2016 el Ayuntamiento Pleno de Alhama de Murcia acordó, a propuesta del Concejal Delegado de Obras y Servicios, solicitar dictamen al Consejo Jurídico acerca de "una actualización del valor numérico de la Amortización (situándolo en cero) que constituye la ecuación Tarifa= amortización +beneficio+canon+gastos operaciones, presentada por la empresa contratista -- en su oferta base de adjudicación, en el contrato para el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y mantenimiento de zonas verdes en término municipal de Alhama de Murcia".
Acompaña copia de un expediente de modificación contractual iniciado por providencia del Alcalde de 18 de abril de 2016, que consta de: a) un informe conjunto de Secretaría e Intervención, de fecha 20 de abril de 2016, que concluye en sentido favorable a la actualización solicitada por la contratista, señalando también que, en cuanto la misma pudiera ser considerada una modificación contractual, debe recabarse el Dictamen del Consejo Jurídico; b) escrito de alegaciones presentado por la empresa el 20 de mayo de 2016, que cuantifica el importe a deducir del presupuesto de ejecución material del contrato en 169.777,67 euros; c) un informe también de 20 de mayo de 2016, del Ingeniero Técnico Municipal en sentido favorable a la reducción del canon; d) otro informe conjunto de Secretaría e Intervención, de fecha 20 de mayo de 2016, que concluye también en sentido favorable a una "actualización del valor numérico de la Amortización (situándolo en cero) que constituye la ecuación Tarifa= amortización +beneficio+canon+gastos operaciones, presentada por la empresa contratista -- en su oferta base de adjudicación", a lo que añade que, en cuanto la misma pudiera ser considerada una modificación contractual, debe recabarse el Dictamen del Consejo Jurídico.
Todo ello se culmina con el Acuerdo plenario citado que decide, para el caso de ser favorable el Dictamen del Consejo Jurídico, que teniendo en cuenta el mayor costo del contrato para el Ayuntamiento, correspondiente al gasto de amortización que ahora se pretende minorar, "se proceda a reclamar a la mercantil -- el reembolso del mismo a las arcas municipales por importe de 253.286,50 euros, impuestos incluidos, de lo cual deberá minorarse la partida de mayores gastos de mantenimiento"; igualmente decide que "el anterior ahorro correspondiente a los gastos de amortización tenga vigencia y efectos económicos, en su caso, a lo largo de los 5 años de prórroga prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas, lo que supondría una reducción de costes de 1.266.432,50 euros".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), se solicita por la autoridad consultante que se emita un dictamen aunque sin especificar si tal consulta es con carácter facultativo o preceptivo, distinción que resulta de los citados preceptos de la LCJ y concordantes. Si, como se desprende de lo que apuntan el Secretario y la Interventora en sus informes, lo que se pretende es una modificación del contrato, el Dictamen del Consejo jurídico sería preceptivo si concurrieran los requisitos señalados por el artículo 12.8 LCJ, es decir, si el importe de la modificación fuese superior al 20 por ciento del precio del contrato, y si éste fuese superior a cien millones de pesetas (601.012,10 euros), precepto que ha de concordarse con lo que preceptúa el artículo 211 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según cuyo párrafo 3,b), será preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en las "modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros". El término precio debe ser interpretado a tenor de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la LCSP (actual artículo 87.1 del TRLCSP) que lo considera como la retribución del contratista, siendo criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que cuando en el TRLCSP se habla de precio del contrato debe entenderse el importe íntegro que por la ejecución del contrato percibe el contratista incluido el importe a abonar en concepto de IVA (informes 43/08 y 44/12 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, M.º de Economía y Hacienda).
De no darse alguna de estas circunstancias el Dictamen tendría carácter facultativo, sin que, como más adelante se especifica, existan entre los documentos remitidos elementos de juicio bastantes para llegar a una conclusión.
SEGUNDA.- Régimen jurídico, procedimiento y alcance de las modificaciones contractuales.
I. La normativa aplicable a la modificación de un contrato debe ser la vigente cuando se celebró el mismo; por ello, en cuanto a su régimen jurídico es necesario conocer la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende, en atención a lo establecido en la Disposición transitoria primera TRLCSP, y en la Disposición transitoria séptima de la Ley de Economía Sostenible, y así poder determinar si la normativa sustantiva de aplicación viene constituida por el TRLCAP, o por la LCSP en su redacción anterior a la sustancial modificación operada en el régimen de la modificación de los contratos administrativos por la citada Ley de Economía Sostenible. No obstante, la normativa aplicable ha de ser interpretada necesariamente en coherencia con las Directivas comunitarias, en particular con la Directiva 2004/18/CE en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4 de la misma, y con la doctrina que sobre ellas emana de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di frutta), que se basan en la preeminencia de los principios de libre concurrencia, trato no discriminatorio, transparencia y proporcionalidad, y que determinaron la reforma de la normativa española rectora de las modificaciones contractuales (Dictamen 61/2014 de esta Consejo Jurídico, entre otros, e Informe 1/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).
II. De acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo Jurídico, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes, debiendo aplicarse la vigente en el momento de inicio del procedimiento, que viene constituida, en este caso, por el artículo 211 TRLCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), en lo que no se oponga al mencionado TRLCSP. De acuerdo con ello, cuando sea necesario introducir alguna modificación en el contrato, se redactará la oportuna propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla. La aprobación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia del contratista y la fiscalización del gasto correspondiente (artículo 102 RCAP).
Aunque los informes antes señalados aportan indirectamente algunos datos, carece el expediente remitido de los elementos imprescindibles para determinar el régimen jurídico completo aplicable a la modificación y para concretar si se trata de una de las sujetas a Dictamen preceptivo, ya que no se ha acompañado del contrato, de los pliegos que rigen la contratación, de la oferta presentada por el contratista y de la prórroga acordada, así como de la justificación de cuantas otras incidencias relevantes puedan haber acaecido durante su ejecución.
III. Desde una óptica general cualquier novación de los elementos del contrato implica una modificación del mismo, pero la legislación administrativa española ha venido estableciendo un régimen distinto para las alteraciones referidas al objeto del contrato (novación objetiva) en relación con el marcado para los cambios que afectan a aspectos ajenos al objeto contractual. Este es, también, el régimen regulado en el TRLCSP, el cual, en su artículo 105.1, considera que los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución no son modificaciones contractuales propiamente dichas o, al menos, no lo son en el sentido legal de someterse a un específico régimen jurídico, que viene contemplado a lo largo de dicho texto refundido. En una acepción estricta, pues, cuando el TRLCSP se refiere a la modificación del contrato se está refiriendo a las modificaciones contractuales que atañen, exclusivamente, al objeto del contrato, como se aprecia en los supuestos que se describen en las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, los cuales aluden, de forma exclusiva, a la "prestación", es decir, al elemento objetivo del contrato.
Por tanto, la ejecución de una cláusula contractual que ponga en práctica la previsión de una prórroga no se considera propiamente modificación del contrato y, en términos de equilibrio de prestaciones, la prórroga puede plantear, como parece ser el asunto consultado, ajustes en la composición de los precios a pagar al contratista a consecuencia de la misma, que deben ser considerados cuestiones propias del régimen de dicha prórroga, y no modificación contractual.
TERCERA.- Sobre las consultas al Consejo Jurídico.
Como en otras ocasiones ha expresado este Consejo Jurídico, cuando la LCJ atribuye la competencia de recabar el Dictamen al superior titular de la potestas, el Alcalde, es porque considera que la consulta tiene por objeto alguno de los más trascendentes asuntos del gobierno y de la administración municipal, que son los que corresponde examinar al superior órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, dada su posición institucional (art. 1.1 LCJ).
En relación con ello ha de advertirse igualmente que, como también ha expresado este Consejo en ocasiones anteriores, existiendo un órgano con competencia especial o particular para responder a la consulta, ésta debe formularse a él en primer lugar, para así respetar las previsiones del ordenamiento y, sólo si por alguna razón tal respuesta fuera insuficiente, habría de formularse la consulta facultativa al Consejo Jurídico, justificando las razones de la discrepancia o de la insuficiencia de la respuesta. Es el caso de las competencias que el artículo 52.3,e) del Decreto 59/1996, de 2 de agosto, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, atribuye a la Dirección General de Administración Local para asesoramiento a las Entidades Locales sobre diversos aspectos legales (Dictámenes 216 y 346/2014) y, en concreto, en cuanto a la materia contractual, el artículo 13.3 del Decreto 175/2003, de 28 de noviembre, por el que se regula la Junta Regional de Contratación Administrativa y se dictan normas en materia de clasificación de empresas, establece que los Ayuntamientos de la Región de Murcia podrán solicitar informe a la citada Junta Regional de Contratación por medio del Alcalde-Presidente de la Corporación y a través de la Federación de Municipios de la Región de Murcia. La Junta se configura como órgano consultivo y asesor en materia de contratación (art.1 Decreto 175/2003).
También ha de advertirse que, una vez evacuado el Dictamen, y como consecuencia del carácter de este Consejo Jurídico, está vedada la intervención posterior de cualquier otro órgano pronunciándose sobre el asunto dictaminado, en los términos que expresa el artículo 2.4 LCJ, y tal como resulta de su aplicación, según queda recogido, por ejemplo, en la Memoria del año 2015 en relación con el Dictamen 321/2015.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Los documentos remitidos carecen de elementos de juicio bastantes para calificar el carácter del Dictamen y para emitir opinión sobre el fondo del asunto.
SEGUNDA.- Existiendo un órgano con competencia especial o particular para responder a la consulta, ésta debe formularse a él en primer lugar, para así respetar las previsiones del ordenamiento.
TERCERA.- La ejecución de una cláusula contractual que ponga en práctica la previsión de una prórroga no se considera propiamente modificación del contrato.
No obstante, V.S. resolverá.
