Dictamen nº 279/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de octubre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficios registrados de entrada los días 14 y 30 de junio, 20 y 22 de julio, 3, 4 y 10 de agosto de 2016 sobre revisión de oficio de la adjudicación a favor de la Asociación Aristóteles de determinados lotes del contrato de servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, a instancia de la Asociación Cultural y Social Beto, de la Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor, de la Asociación Columbares y de Cáritas Diócesis de Cartagena (expte. 182/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Previo procedimiento de adjudicación abierto y tramitación ordinaria conforme a lo dispuesto en los artículos 138 y 157 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Orden de la titular de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, de 5 de noviembre de 2015, resolvió el expediente de contratación número 12/2015 relativo al contrato de servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, dividido en 9 lotes, acordando la adjudicación del contrato por un importe total de 3.963.407,25 euros (exento IVA) según el siguiente detalle:

a) A la Asociación Aristóteles los siguientes lotes y sublotes por importe total de 2.313.789,75 euros: lote 1, sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 1.D, 1.E, 1.F y 1.G; lote 5, sublotes 5.A, 5.B y 5.C; lote 9, sublotes 9.A, 9.B y 9.C.  

  b) A Cáritas Diócesis de Cartagena por importe total de 394.200 euros los siguientes lotes: lotes 2 y 3.

  c) A la Asociación Comisión Católica Española de Migración (ACCEM) por importe total de 405.150 euros  el siguiente lote y sublotes: lote 4, sublotes 4.A y 4.B.

  d) A la Asociación Murcia Acoge el siguiente lote y sublote por importe total de 216.262,50 euros: lote 4, sublote 4.C.

  e) A la Asociación Columbares el siguientes lote por importe total de 217.905 euros: lote 6.

  f) A Cruz Roja Española-Comité Autonómico Región de Murcia los siguientes lotes por un importe total de 416.100 euros: lotes 7 y 8.      

Frente a dicha Orden se indicaba la posibilidad de interponer, con carácter potestativo, recurso especial en materia de contratación regulado en el artículo 40 TRLCSP ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud del convenio de colaboración suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BOE de 21 de noviembre de 2012 y de 11 de noviembre de 2015) o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.           

  SEGUNDO.- Frente a la citada Orden las Entidades Fundación Patronato Jesús Abandonado de Murcia, Fundación CEPAIM-Acción Integral con Inmigrantes, Asociación Cultural y Social Beto, Cáritas Diócesis de Cartagena, Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor-Murcia y Asociación Columbares, interpusieron ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC en lo sucesivo) sendos recursos especiales respecto a la adjudicación de determinados lotes a la Asociación Aristóteles

  TERCERO.- El citado Tribunal Administrativo resolvió tales recursos a través de la resolución núm. 16/2016, de 15 de enero, en el siguiente sentido:

"Primero.- Inadmitir por extemporáneos los recursos números 1228, 1234, 1244 y 1245/2015, acumulados, interpuestos, respectivamente por x, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN CULTURAL Y SOCIAL BETO; x, en nombre y representación de CARITAS DIÓCESIS DE CARTAGENA; x, en su calidad de Superiora de la COMUNIDAD DE HERMANAS OBLATAS DEL SANTÍSIMO REDENTOR y x, en su calidad de Presidente de la ASOCIACIÓN COLUMBARES, todos ellos contra la Orden de adjudicación recaída en el expediente de contratación relativo al "Servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida".

Segundo.- Estimar los recursos números 1216 y 1219/2015, interpuestos respectivamente por x, en su calidad de Presidente de la FUNDACIÓN PATRONATO JESÚS ABANDONADO DE MURCIA y x, en nombre y representación de la FUNDACIÓN CEPAIM-ACCIÓN INTEGRAL CON INMIGRANTES, ambos acumulados, contra la Orden de adjudicación recaída en el expediente de contratación relativo al "Servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida", a favor de la ASOCIACIÓN ARISTÓTELES, declarando la procedencia de que las actuaciones se retrotraigan al momento en que se ha admitido la solvencia técnica que ha sido objeto del recurso, a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a que hacen referencia los pliegos del contrato con exclusión de los contratistas que no cumplan tal exigencia y continuación del mismo con los demás licitadores.

Tercero.- Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del TRLCSP".

CUARTO.- La Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades solicitó al citado Tribunal aclaración respecto a la ejecución de la resolución núm. 16/2016, concretamente "si se ha de hacer extensiva la aplicación de ésta al resto de los lotes y sublotes que integran el expediente, independientemente de que hayan sido objeto de recurso o de que hayan sido recurridos de manera extemporánea, y en consecuencia dejar sin efecto las adjudicaciones otorgadas, en su caso".

En respuesta a tal solicitud de aclaración, el TACRC dictó resolución el 5 de febrero de 2016, en la que se declara que el fallo de la resolución núm. 16/2016 debe ser interpretado en sus estrictos términos, alcanzando sus efectos únicamente a las adjudicaciones relativas a los lotes y sublotes afectados por los recursos 1216 y 1219 del 2015 que fueron estimados (hacen referencia a la adjudicación de los sublotes 1.D, 1.E, 1.F y 1.G del lote 1 a favor de la Asociación Aristóteles). En su Fundamento Jurídico Segundo se señala, de una parte, que los efectos de la resolución son extensibles únicamente al acto impugnado a través de los recursos que fueron estimados por el citado Tribunal y, de otra, que "la posibilidad de aplicar el criterio sentado en la resolución n° 16/2016 a los actos recaídos en otros lotes o sublotes es una facultad que asiste al órgano de contratación, que podrá ejercitar en función de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en consideración a si el acto en cuestión ha adquirido o no firmeza en vía administrativa".

  QUINTO.- Mediante escrito de 4 de febrero de 2016, x, en representación de la Asociación Aristóteles, solicita a la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades que formalice el contrato con dicha Entidad en relación con los sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C, una vez levantada la suspensión del procedimiento de contratación por el TACRC y conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) en su apartado 9.3, dado que la demora en la formalización de los contratos le está generando graves perjuicios económicos a la entidad por la necesidad de mantener los gastos de la inversión realizada para asegurar la disponibilidad de los medios al inicio de la ejecución, manifestando también la indefensión que le está generando el silencio del órgano de contratación durante el tiempo transcurrido desde la adjudicación.      

  Dicha solicitud de formalización de los contratos en los sublotes referidos es reiterada por escrito de 16 de febrero de 2016, en el que se formula la advertencia de que en el caso de no obrar conforme a lo estipulado y no requerirse a la Entidad para la formalización de los contratos, además de reclamar los daños y perjuicios por la demora previstos en el artículo 156.4 TRLCSP, se verán obligados a ejercer cuantas acciones legales fueran necesarias en defensa de sus intereses. Asimismo se expone que la Consejería dispone de toda la documentación necesaria para poder constatar la experiencia en atención a inmigrantes en acogimiento residencial del personal propuesto en el compromiso de adscripción de medios previsto en el apartado M. 4 del Anexo I del PCAP. No obstante, a efectos de mayor claridad se aporta como anexo la documentación adicional que clarifica esta cuestión de la disposición de experiencia en materia de atención a inmigrantes en acogimiento residencial según se expone, sin perjuicio de ponerse a disposición de la Administración para aclarar cualquier extremo. Entre la documentación, se acompaña un incidente de ejecución presentado por la Asociación Aristóteles frente a la resolución núm. 16/2016 del TACRC.        

  SEXTO.- El 1 de marzo de 2016 (registro de entrada), x, en representación de la Asociación Cultural y Social Beto, x, en calidad de superiora de la Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor y x, en representación de la Asociación Columbares, presentan sendos escritos (folios 23 a 32) en los que exponen que, a la vista de las resoluciones de 15 de enero (núm. 16/2016) y de 5 de febrero de 2016 del TACRC, solicitan la revisión del expediente de contratación y que las actuaciones se retrotraigan al momento en que se ha admitido la solvencia técnica de la Asociación Aristóteles a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a que hacen referencia los pliegos del contrato con exclusión de los contratistas que no cumplan tal exigencia, y la continuación del proceso con los demás licitadores, emitiendo nueva resolución mediante la cual se adjudique a la Asociación Cultural y Social Beto los sublotes 1.A y 9.C, a la Comunidad de Hermanas Oblatas el sublote 9.B y a la Asociación Columbares el sublote 9.A.  

  SÉPTIMO.- El 2 de marzo de 2016 (registro de entrada), x, en representación de Cáritas Diócesis de Cartagena, presente escrito en el que expone:

  1º) Que el recurso especial en materia de contratación en su día presentado ante el TACRC fue inadmitido por extemporáneo porque se presentó en la Ventanilla Única de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, llegando fuera de plazo, si bien señala que se está estudiando la posibilidad de interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

  2º) No obstante lo anterior, se indica que, según se desprende de la resolución núm. 16/2016 del TACRC, al haberse estimado los recursos interpuestos por Fundación Patronato Jesús Abandonado de Murcia y la Fundación CEPAIM con la misma argumentación jurídica, que el Tribunal Administrativo ha declarado la procedencia de que se retrotraigan las actuaciones al momento en el que se ha admitido la solvencia técnica de la entidad adjudicataria a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a los que hacen referencia los pliegos del contrato con exclusión de los contratistas que no cumplan tal exigencia y la continuación del mismo con los demás licitadores.

  Expone que una vez que dicha resolución del TACRC es definitiva en vía administrativa, en el fondo del asunto subyace que el expediente de contratación se adjudicó a un licitador que no cumplía los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, no ofreciendo las garantías mínimas exigidas para acreditar una solvencia técnica en la prestación del servicio, lo cual redundará en la ejecución del mismo. Seguidamente sostiene que el adjudicatario (Asociación Aristóteles) carece de la solvencia técnica exigida, lo que determina la nulidad del acto administrativo por el que se procede a la adjudicación, conforme al artículo 62.1,f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). También se alega que dicha adjudicación se encuentra viciada de nulidad de pleno derecho por la causa prevista en el artículo 32,b) TRLCSP por "la falta de capacidad de obrar, de solvencia económica, financiera, técnica o profesional".

  A mayor abundamiento señala que los artículos 102 LPAC y 34 TRLCSP permiten a la Consejería declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, como es el caso de la resolución de adjudicación a la Asociación Aristóteles de los lotes asignados.

  3º) Con carácter subsidiario alega que la adjudicación estaría incursa en un vicio de anulabilidad previsto en los artículos 63 LPAC y 33 TRLCSP por incurrir en una infracción del ordenamiento jurídico, pudiéndose declarar lesivo para el interés público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 LPAC, al haberse adjudicado a un licitador que no reunía los requisitos mínimos para asegurar que el servicio contratado sea prestado con las mínimas garantías exigidas, lo que sin duda repercutirá negativamente en la prestación del mismo según refiere.

  4º) En relación con la documentación aportada por la Asociación Aristóteles acompañando al escrito pidiendo la formalización del contrato respecto a los lotes cuya adjudicación se entiende viciada por la Entidad representada, dice que "lo único que se pone de manifiesto es que se pretende que el contrato administrativo se ponga en manos de quien no tiene experiencia necesaria en materia de acogida residencial a inmigrantes".

  A este respecto se señala que la pretensión de formalizar el contrato administrativo, sin ofrecer las mínimas garantías de personal capacitado para ello, determina que al amparo de lo dispuesto en el artículo 104 LPAC se acuerde por la Administración la suspensión del proceso de contratación.

  Finalmente, solicita que se inicie el procedimiento de revisión de oficio del expediente de contratación relativo al servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, utilizando la vía del artículo 102 o, subsidiariamente, la del artículo 103, ambos LPAC, declarando la nulidad de los actos administrativos por los que se admitió la solvencia técnica de la Asociación Aristóteles a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a los que hace referencia los pliegos del contrato, excluyendo a la indicada Asociación y continuando el proceso con los demás licitadores y emitiendo nueva resolución que adjudique a Cáritas Diócesis de Cartagena los sublotes 1.A, 1.B, 1.C, así como los sublotes 5.A, 5.B y 5.C, además de los lotes 2 y 3 correctamente adjudicados.              

  OCTAVO.- Mediante Orden de 4 de marzo de 2016, la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades resuelve acumular y admitir a trámite las solicitudes de revisión de las cuatro entidades anteriormente citadas, cuyos recursos fueron inadmitidos por extemporáneos por el TACRC, concretamente las presentadas por la Asociación Cultural y Social Beto, la Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor, la Asociación Columbares y Cáritas Diócesis de Cartagena en relación con los  sublotes adjudicados a la Asociación Aristóteles (sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C).

  Se expone que las cuatro entidades solicitantes han alegado que la resolución núm. 16/2014 del TACRC ha reconocido la falta de solvencia técnica por parte de la Asociación Aristóteles, desprendiéndose de la misma que no cumple los requisitos de experiencia en materia de acogimiento residencial de inmigrantes exigidos literalmente por los pliegos; dicha Entidad ha sido adjudicataria de otros lotes de cuyos recursos no ha entrado a conocer dicho Tribunal por haberse impugnado extemporáneamente, pero que respecto a éstos (sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C ) presentó la misma documentación referente a dicha experiencia, lo que implica a juicio de las cuatro entidades mencionadas una infracción del ordenamiento jurídico, si bien dicha infracción, al tratarse de actos firmes, sólo puede ser depurada a través de los mecanismos previstos en los artículos 102 y 103 LPAC. Se sostiene además, conforme a la indicada resolución del TACRC, que respecto a estos lotes objeto de esta revisión de oficio no cabe tampoco la posibilidad de subsanar o aclarar la documentación en su día aportada, sino la valoración de si en la documentación presentada en su día queda acreditada la experiencia.

  La Orden de iniciación del procedimiento de revisión de oficio se considera que el acto de adjudicación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por los motivos previstos en los artículos 32,b) TRLCSP (falta de acreditación de la solvencia técnica o profesional) y 62.1,f) LPAC, al que se remite el artículo 32,a) del citado Texto Refundido, que cuanto la adjudicación es un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, en concreto las facultades inherentes al adjudicatario de un contrato.

  Por último, se acuerda otorgar un trámite de audiencia a la Asociación Aristóteles.

  NOVENO.- Previa propuesta de la titular de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades e informe del Jefe de Servicio Jurídico del mismo departamento, el Consejo de Gobierno, en su sesión de 9 de marzo de 2016, acordó suspender la ejecución de los actos de adjudicación a favor de la entidad Asociación Aristóteles de los sublotes referidos anteriormente, durante el tiempo en el que se tramite el procedimiento de revisión de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 LPAC.    

  DÉCIMO.- Paralelamente al presente procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia de las Entidades citadas, la Consejería consultante ha iniciado de oficio otro procedimiento de revisión, mediante Orden de 11 de marzo de 2016, en relación con la adjudicación  de otros lotes y sublotes  que no fueron recurridos en su momento ante el TACRC, concretamente a los resueltos a favor de Cáritas Diócesis de Cartagena (lotes 2 y 3), Asociación Comisión Católica Española de Migración (sublotes 4.A y 4.B), Asociación Murcia Acoge (lote 4.C), Asociación Columbares (Lote 6) y Cruz Roja Española-Comité Autonómico de la Región de Murcia (lotes 7 y 8) por advertir también que podrían concurrir vicios de nulidad de pleno derecho, cuyo Dictamen se aprueba por este Consejo Jurídico en esta misma fecha con el número 280/2016.

  UNDÉCIMO.- Mediante oficio de 10 de marzo de 2016 (notificado el 15 siguiente) se otorga un trámite de audiencia a la adjudicataria de los lotes y sublotes cuya revisión de oficio se insta en el presente procedimiento, Asociación Aristóteles, presentando escrito de alegaciones su representante x (registrado de entrada el 23 de marzo siguiente, obrante en los folios 108 y ss.). Tras relatar los hechos relevantes en su opinión, sostiene, en primer lugar, que la actuación administrativa evidencia una desviación de poder por parte de la Consejería y del Consejo de Gobierno en los términos previstos en el artículo 70 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), dado que se han empleado unas potestades administrativas (admisión a trámite de las solicitudes de revisión de oficio cuyos recursos fueron inadmitidos, la acumulación de los procedimientos y la suspensión de los actos de adjudicación de los sublotes afectados) con la finalidad de motivar la no formalización de los contratos con la Asociación que representa, para apartarse de la resolución núm. 16/2016 del TACRC y de la resolución de aclaración en sus estrictos términos, que limitan los efectos a los recursos estimados. Sostiene que la Consejería se ha resistido desde el primer momento a formalizar los contratos con la Asociación, pese a haber sido adjudicataria legítima, puesto que la indicada resolución acordó levantar expresamente la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 TRLCSP y para todos los sublotes, existiendo un periodo de inactividad hasta que se adopta el acuerdo del Consejo de Gobierno de suspensión de la ejecución en el que no existe fundamento legal para la no formalización de los contratos.

  Además, advierte los siguientes vicios de procedimiento y de fondo en la revisión de oficio:

1. Incompetencia de la Consejería para la admisión a trámite de las solicitudes de revisión de oficio.

Se alega que la Orden de la Consejería por la que se inicia el procedimiento de revisión de oficio es nula de pleno derecho por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente (artículo 62.1,b LPAC) y anulable por incurrir en desviación de poder. En este sentido se expone que al ser competente el Consejo de Gobierno para la revisión de oficio respecto a los actos de los Consejeros, corresponde a aquel órgano la competencia para la admisión o inadmisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.3 LPAC. Invoca a este respecto nuestra doctrina (por todos, Dictamen 8/2016).

2. Nulidad de la acumulación de la petición de suspensión efectuada de oficio por la Administración y de la adopción de la suspensión de la adjudicación de los sublotes no afectados por la solicitud de Cáritas.

Se expone que se otorga la suspensión de la adjudicación a Entidades que no la han solicitado mientras tanto se resuelve la revisión de oficio, habiendo solicitado la suspensión únicamente Cáritas, pero que con el argumento de la acumulación se adopta la suspensión de todos los sublotes, planteando una vulneración del principio de congruencia recogido en el artículo 89.2 LPAC, pues sólo deberían haberse suspendido los sublotes instados por aquella Entidad. Advierte tanto en la propuesta de acuerdo, como en el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno en su sesión de 9 de marzo de 2016, un vicio de anulabilidad (artículo 63.1 LPAC) por desviación de poder.

Además considera que debería haberse otorgado un trámite de audiencia antes de que el Consejo de Gobierno hubiera acordado la suspensión de la adjudicación, habiéndose adoptado de manera separada respecto a la procedencia o no de estimar la revisión de oficio, habiéndole causado indefensión a la Asociación que representa. Sostiene en este sentido que el juicio de ponderación efectuado por la Administración está viciado, ya que no ha podido valorar los perjuicios que tal decisión puede causar a la citada Asociación. Añade que un dilatado procedimiento de revisión de oficio puede ocasionar graves perjuicios al patrimonio necesario para cumplir sus fines, viéndose abocada a la disolución.  De otra parte, señala que la única solicitante de la suspensión no alega ningún perjuicio propio en su petición, sino únicamente hace referencia con carácter abstracto a una deficiente prestación del servicio, al carecer la Asociación Aristóteles supuestamente de la mínima experiencia, motivación que no se subsume en lo previsto en el artículo 104 LPAC, que establece para adoptar la suspensión la justificación de los perjuicios de imposible reparación; la deficiente prestación del servicio conduciría en todo caso, según el TRLCSP y el PCAP, a sancionar y corregir posibles deficiencias, no a una nulidad de la adjudicación o del contrato.  Además, destaca la diferencia de precio entre las entidades que actualmente prestan el servicio, que son las mismas que instan la revisión de oficio, y el ofertado por la Asociación Aristóteles, por lo que la suspensión de la adjudicación a esta última supone un mayor coste para la Administración, que tampoco se ha tenido en cuenta para valorar la suspensión. Más aún considera que la Asociación dispone de personal con la experiencia necesaria para ejecutar el contrato, teniendo en cuenta la primera interpretación del órgano de contratación que considera dicha experiencia adecuada a los pliegos. Concluye que el acuerdo de Consejo de Gobierno que suspende todos los sublotes carece de motivación suficiente, además de encontrarse viciado por ser también nula la admisión a trámite de la revisión de oficio.

3. El pronunciamiento sobre la cuestión de fondo corresponde al órgano competente: al TACRC o a los tribunales de justicia.

A este respecto expone que el artículo 49.1 TRLCSP establece expresamente que "no procederá la revisión de oficio regulada en el artículo 34 de esta Ley y en el Capítulo I del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos regulados en el artículo 41. Tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito". La improcedencia de la revisión de oficio la ha señalado el TACRC en numerosas resoluciones, como la de 25 de mayo de 2011. Al igual que, prosigue, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la improcedencia de compaginar el régimen ordinario de recursos administrativos y la revisión de oficio, así como la posibilidad de alterar una sentencia judicial mediante la revisión de oficio (se citan las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 7 de febrero de 2013 y de 28 de enero de 2014).

A mayor abundamiento se señala que se ha procedido a interponer recurso contencioso administrativo frente a la resolución núm. 16/2016 del TACRC en el que se dilucidarán las cuestiones de fondo relativas a la correcta interpretación de los pliegos en relación a la experiencia exigible al personal. Concluye que se ha iniciado la revisión de oficio en contra de la prohibición legal del artículo 49 TRLCSP.

4. Inexistencia de causa de nulidad prevista en el artículo 32,b) TRLSCP. Distinción entre solvencia exigible a los licitadores y el compromiso de adscripción de medios exigible al adjudicatario.

  Se expone que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la contratación (PCAP) prevé en el apartado M).4 del Anexo I un compromiso de adscripción de medios en los términos previstos en el artículo 64.2 TRLCSP, estableciendo como requisito adicional de solvencia una declaración firmada de comprometerse a dedicar o adscribir medios humanos suficientes para ello, que fue aportada por la Asociación Aristóteles. Al objeto de acreditar dicho compromiso con carácter previo a la adjudicación, el artículo 151.2 del citado Texto Refundido, recogido en el PCAP, establece el requerimiento al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa que acredite que dispone efectivamente de los medios humanos a los que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato mediante la presentación de la siguiente documentación:

"-Breve curriculum justificado de cada uno de los miembros del equipo de trabajo.

• Certificados de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes, de al menos tres años, emitidos por las entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo.

• Contrato laboral, contrato de trabajador económicamente dependiente o contrato mercantil que acredite la disponibilidad de los medios humanos correspondientes, ya sean trabajadores por cuenta ajena o trabajadores autónomos, compromiso de contratación o precontrato laboral para el inicio del contrato".

  Se sostiene que el compromiso de adscripción de medios personales o materiales previsto en el artículo 64.2 TRLCSP no opera como requisito de solvencia  , como ha reconocido el TACRC (se cita la Resolución núm. 929/2015), considerándola el PCAP como una condición exigible al adjudicatario antes de la celebración del contrato y no como una condición de solvencia, puesto que conforme al apartado M).2 del Anexo I la solvencia técnica o profesional se acredita con la aportación de las dos profesionales con las titulaciones expresadas, acompañada de las titulaciones académicas, siendo suficiente para validar este requisito según el propio Tribunal Administrativo en la resolución núm. 16/2016 la aportación de los precontratos como requisito anterior a la adjudicación, destacando también de esta resolución que "la exigencia de experiencia del personal adscrito es un requerimiento a efectuar por parte de contratación con posterioridad a la adjudicación del contrato". Concluye que no procede la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 32.b) TRLCSP.

5. No concurre la causa de nulidad ex artículo 62.1,f) LPAC.

  Se sostiene que la Asociación no carece de los requisitos de solvencia, lo que implicaría también la ausencia de nulidad ex artículo 62.1,f) LPAC, habiendo reconocido el propio TACRC que "la exigencia de los Pliegos de experiencia "en acogimiento residencial de inmigrantes" puede considerarse como excesiva y que resulta también claro que hubiese bastado con la experiencia general en atención a inmigrantes", es decir, se afirma que si bien tal experiencia es conforme al objeto, sin embargo puede considerarse como excesiva. Considera que tales afirmaciones deberían ser suficientes para no estimar la revisión de oficio, puesto que evidencia que la experiencia en acogimiento residencial tal y como señala el citado Tribunal no es un requisito que hubiera resultado esencial, sino que hubiera bastado la experiencia general en atención a inmigrantes. En su opinión, en el presente caso se ha producido una simple disparidad en la interpretación de los pliegos entre la Consejería y el TACRC, debiendo prevalecer por razones de justicia material la adjudicación mediante la Orden de 5 de noviembre de 2015, que se dictó después de un procedimiento de contratación en el que existió concurrencia e igualdad entre todos los licitadores y fiscalizado en todo momento por la Consejería, en el que resultó justamente adjudicataria la Asociación Aristóteles.

  Por último, expone que el personal aportado sí cuenta con la experiencia suficiente, señalando que el TACRC ha malinterpretado gravemente la valoración de la documentación por parte de la Consejería, que lo que hizo fue interpretar el concepto de acogimiento residencial, no circunscribiéndolo a los concretos programas de acogimiento residencial, sino teniendo en cuenta que el personal contratado tenía experiencia para la ejecución de concretas prestaciones del contratos como se expone en los informes evacuados a los recursos especiales. En este aspecto, expone que resulta paradójico que la Consejería no haya defendido su interpretación conforme a sus actos en la calificación de la experiencia del personal. No obstante, sostiene que al tratarse la revisión de oficio de un procedimiento nuevo en el que se discute la cuestión de fondo del acto administrativo, resultaría procedente que la Consejería entrase a valorar la concreta experiencia del personal de la Asociación Aristóteles "a los efectos de valorar la falta de proporcionalidad del ejercicio de la potestad de revisión de oficio y la inexistencia de ausencia de experiencia del personal que impida que vayan a ejecutarse debidamente las prestaciones del contrato y el acogimiento a inmigrantes", citando a este respecto la experiencia de la coordinadora del recurso y la técnico responsable de atención directa, conforme a la documentación en su día aportada en el procedimiento de licitación y la adicional que se acompañó al escrito de 16 de febrero de 2016 aclaratoria de que ya disponía de experiencia en materia de atención a inmigrantes de acogimiento residencial, lo que denotaría que sería desproporcionado el empleo de la potestad de revisión de oficio.

  Por último, expone que la revisión de oficio es contraria a la equidad y a la buena fe (artículo 106 LPAC), solicitando que se resuelvan desestimatoriamente las solicitudes de revisión de oficio.  

  Acompaña la documentación que obra en los folios 141 a 187 del expediente, entre ella la relativa a la experiencia profesional de ambas trabajadoras. También consta la resolución del TACRC (folios 189 y ss.), desestimando el incidente de ejecución 1/2016 planteado por la Asociación Aristóteles en relación con la resolución núm. 16/2016 del mismo Tribunal sobre la necesidad de proceder a la continuación del procedimiento de licitación en relación con los recursos que fueron inadmitidos, señalando que no es de su competencia las cuestiones que se plantean y que respecto a los recursos inadmitidos el TACRC no entró a analizar la legalidad o ilegalidad de tales actos recurridos por lo que nada puede resolver respecto a las cuestiones que están al margen de la competencia del citado Tribunal Administrativo y respecto a órganos que actúan en ejercicio de sus competencias.

   DUODÉCIMO.- Las anteriores alegaciones fueron objeto de valoración en un informe de 12 de abril de 2016 por la técnico de gestión con el visto bueno de la responsable de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, en el que, tras exponer los antecedentes y motivos del informe en relación con la resolución 16/2016 del TACRC, concluyen:

"De las alegaciones presentadas por la Asociación Aristóteles, se remite a esta Dirección General la documentación aportada por la entidad el 16 de febrero de 2016, al objeto de acreditar la experiencia exigida en acogimiento residencial de personas inmigrantes, aspecto éste que pasaremos a constatar.

Se aporta la siguiente documentación respecto a las dos profesionales adscritas por la asociación al contrato:

- Coordinadora. Respecto a esta profesional aportan dos documentos:

1. Declaración responsable de la propia profesional: no entramos a valorar este documento ya que no es uno de los considerados para la valoración que nos ocupa.

2. Certificado del Jefe de Servicio del Acción Social del Ayuntamiento de Santa Pola, en el que se acredita la experiencia de esta profesional, constando en el mismo que:

- Ha estado contratada como Trabajadora Social en el departamento de Servicios Sociales en distintos periodos de tiempo:

• Desde el 13 de julio  (en lugar de junio) de 2006 al 8 de enero de   2007.

• Desde el 13 de julio de 2009 hasta el 26 de julio de 2011.

• Desde el 8 de febrero de 2012 hasta el 31 de julio de 2013.

- Ha estado contratada en la Agencia -- (--) desde agosto de 2013 hasta la actualidad resaltando tal y como se recoge literalmente en el certificado que "Aparte de las funciones propias de dicha agencia y del apoyo en la atención a familias extranjeras con menores en riesgo, ha dado apoyo residencial y de funcionamiento de dos viviendas para inmigrantes".

Para la valoración que nos ocupa, tal como queda reflejado en informe emitido el 7 de marzo de 2016 por esta Dirección General, se considerará la experiencia laboral en acogimiento residencial de personas inmigrantes en los tres últimos años, anteriores al 17 de junio de 2015 (fecha límite de presentación de ofertas), es decir durante el periodo comprendido entre el 17 de junio de 2012 y el 17 de junio de 2015.

Así, mediante este certificado no queda acreditado que esta profesional tenga experiencia laboral en acogimiento residencial de personas inmigrantes en el periodo de tiempo referido.

- Técnico de Atención Directa

Respecto a esta profesional sólo aportan una declaración responsable de la misma, que como hemos comentado más arriba no entramos a valorar por los motivos expuestos. Así, no quedaría acreditado el requisito de experiencia en acogimiento residencial de personas inmigrantes de esta profesional, en los términos establecidos.

Finalmente, con la información contenida en la documentación aportada como alegaciones y presentada por la Asociación Aristóteles, no podemos concluir que las profesionales adscritas al contrato cumplan en sus estrictos términos el requisito de experiencia exigido".

  DECIMOTERCERO.- La propuesta de acuerdo sometida a Dictamen, de 19 de abril de 2016, propone declarar la nulidad de pleno derecho de la adjudicación a favor de la Asociación Aristóteles de los sublotes 1.A, 1.B. 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C del contrato núm. 12/2015 relativo al servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, con la consecuencia de que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a las adjudicaciones realizadas a favor de dicha entidad a fin de continuarlo con todos los  demás que en su caso cumplan tal requisito de solvencia técnica establecido en el pliego administrativo.    

  Se sustenta en las  siguientes consideraciones:

  1ª) Las cuatro entidades solicitantes de la revisión de oficio alegan que la resolución núm. 16/2016 del TACRC ha declarado la falta de solvencia técnica por parte de la Asociación Aristóteles basada en que la citado adjudicataria no ha acreditado el cumplimiento de la exigencia establecida en los pliegos del contrato, en el sentido de que las personas que van a desarrollar las prestaciones que se refieren al mismo cuenten con la experiencia temporal definida en los pliegos en materia de acogimiento residencial de inmigrantes, procediendo el citado Tribunal a la estimación parcial de los recursos especiales en este aspecto al objeto de retrotraer el procedimiento al momento anterior en el que se ha considerado a favor del adjudicatario la experiencia acreditada por éste, en lugar de exigir la exclusión del licitador adjudicatario que no ha cumplido tal exigencia y continuarlo con los demás que cumplan tal requisito de solvencia técnica establecido en el pliego administrativo.      

  A partir de la citada resolución del TACRC, la propuesta analizada considera que puesto que el citado Tribunal resuelve que la precitada Asociación no cumple los requisitos de experiencia en materia de acogimiento residencial de inmigrantes exigidos literalmente en los pliegos y procede la exclusión de la citada adjudicataria respecto a los lotes sobre los que se pronuncia (1.D, 1.E, 1.F y 1.G), existe identidad sustancial respecto a los lotes afectados por los recursos que fueron inadmitidos por el citado Tribunal por extemporáneos, que en el caso de haberse presentado dentro de plazo se habría alcanzado la misma conclusión, según se expone, al carecer la Asociación Aristóteles de la experiencia exigida en los pliegos, puesto que fue la misma la experiencia aportada (los mismos profesionales), por lo que a juicio de las entidades solicitantes implica una infracción del ordenamiento jurídico, si bien, añade la propuesta, dicha infracción no puede ser depurada a través de los recursos administrativos ordinarios, pues se trata de actos firmes declarativos de derecho cuyos vicios de nulidad o de anulabilidad sólo pueden depurarse utilizando los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 LPAC.  

  2ª) En relación con las alegaciones formuladas por la Asociación Aristóteles sobre la desviación de poder, se expone que frente a lo que indica dicha Asociación la Consejería no ha utilizado sus potestades para impedir la formalización de los contratos de los restantes lotes/sublotes, sino que toda su actuación ha ido dirigida a cumplir respeto a todos ellos los criterios fijados por el TACRC en cuanto a la experiencia exigida en los pliegos con el fin de asegurar el interés público, esto es, que los profesionales aportados cumplieran los requisitos de experiencia establecida en los pliegos. Expone también que no se trata de que la Consejería no haya defendido los criterios iniciales de adjudicación, sino que después de la resolución del TACRC se vio obligada a anular la adjudicación de los lotes sobre los que dicho órgano se pronunció sobre el fondo, solicitando aclaración sobre la actuación en relación con los restantes. En la contestación de la aclaración el citado Tribunal Administrativo expone que "la posibilidad de aplicar el criterio sentado en la resolución núm. 16/2016 a los actos recaídos en otros lotes o sublotes, es una facultad que asiste al órgano de contratación, que podrá ejercitar en función de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en consideración a si el acto en cuestión ha adquirido o no firmeza en vía administrativa". A raíz de dicha aclaración, la Consejería se planteó la oportunidad de iniciar un procedimiento para determinar si concurrían causas de invalidez en la adjudicación de los contratos, si bien al final el presente procedimiento se inició a instancia de las entidades interesadas. Prueba también de que no ha habido desviación es que la propia Consejería encargó un informe técnico para comprobar si el resto de adjudicatarias cumplían los requisitos de experiencia de, al menos tres años, en acogimiento residencial a personas inmigrantes, puesto que existían dudas de si se podían formalizar los contratos a quien no cumplía tal requisito, a resultas del cual se acordó iniciar otro procedimiento de revisión de oficio.      

  3ª) Después de valorar el órgano proponente las alegaciones formuladas por la Asociación Aristóteles relativas a la falta de competencia de la Consejería para la admisión a trámite de las solicitudes de revisión de oficio, a la nulidad de la acumulación de la petición de suspensión efectuada de oficio y de la suspensión de la adjudicación de los lotes por el Consejo de Gobierno y su improcedencia por falta de causación de perjuicios de difícil o imposible reparación, a la falta de competencia para resolver la cuestión de fondo (reservada al TACRC o a los Tribunales de Justicia) y a la inexistencia de causa de nulidad por los motivos alegados (se afirma por la adjudicataria que el personal de la Asociación sí cuenta con experiencia necesaria en la materia), la propuesta de resolución alcanza la conclusión de que el acto de adjudicación en relación con los referidos sublotes incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 32 b) del TRLCSP, que establece que es causa de nulidad de pleno derecho la falta de solvencia técnica o profesional debidamente acreditada del adjudicatario, así como la existencia del motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1,f) LPAC, al que se remite el artículo 32.a) TRLCSP, dado que la adjudicación en este caso es un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, en concreto las facultades inherentes al adjudicatario de un contrato administrativo.

  Consta también un informe del Jefe de Servicio Jurídico de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la misma fecha, informando favorablemente la propuesta de acuerdo precitada.    

DÉCIMOCUARTO.- Mediante comunicación interior de 22 de abril de 2016 se solicita informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma a fin de que emita informe preceptivo.

  DECIMOQUINTO.- Por escrito de 22 de abril de 2016  (registro de entrada) x, en representación de la Asociación Aristóteles, comparece ante la Consejería consultante para señalar la tardanza en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio frente a la celeridad de la admisión a trámite y en la adopción del acuerdo de suspensión de la adjudicación, solicitando la agilización e impulso del procedimiento de revisión de oficio. Dicho escrito fue contestado por oficio de la Secretaria General de 27 de abril de 2016 (registrado de salida al día siguiente) en el que se pone en conocimiento de dicha Asociación que se encuentra pendiente en ese momento de la emisión de informe por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, tras lo cual será recabado el Dictamen de este Consejo Jurídico.  

  Con posterioridad, el 29 de abril de 2016 (no es muy visible la fecha de registro en la reproducción) la representante de la Asociación presenta un nuevo escrito para señalar su condición de parte interesada en los dos expedientes de revisión de oficio, así como en el expediente de prórroga de los contratos en vigor por Orden de la titular de la Consejería de 31 de marzo de 2016 a fin de comprobar, de una parte, que los criterios materiales por los que la Consejería ha procedido a acordar la revisión de oficio son los mismos que respecto a los empleados con aquella Asociación y, de otra, el estado actual de la prestación del servicio mediante sendas prórrogas a entidades a las que paradójicamente la Consejería ha puesto en duda la experiencia de su personal hasta el punto de iniciar en su perjuicio un procedimiento de revisión de oficio.

  Por oficio de 5 de mayo de 2016 de la Secretaria General de la Consejería consultante se le informa que puede tomar vista de tales expedientes, obrando una diligencia de comparecencia en los folios 243 a 245.      

  DECIMOSEXTO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma emite informe el 8 de junio de 2016 en el sentido de concluir que existe fundamento suficiente para proceder a la revisión de oficio de la adjudicación de los sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C a favor de la Asociación Aristóteles a instancia de las entidades citadas.

  En relación con los vicios de nulidad alegados, se señala que en aplicación del artículo 32.b) TRLCSP es causa de nulidad de pleno derecho de los contratos administrativos la falta de capacidad de obrar, o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional por lo que "parece procedente la declaración de nulidad de los actos administrativos dictados desde el momento en el que se admitió la solvencia técnica de la Asociación Aristóteles, a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a que hacen referencia los pliegos del contrato, pero, claro está dicha apreciación ha de ser extensible a todas las empresas licitantes, ante la acertada sospecha de que dicho requisito no ha sido adverado ni acreditado con suficiente precisión por ninguna empresa licitadora, pues no en vano, la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa son principios del régimen jurídico que rige la materia (Resolución 688/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a propósito del análisis del artículo 1 del TRLCSP".  

  DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 14 de junio de 2016 (registro de entrada) se recabó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, si bien el 30 de junio siguiente (también de registro de entrada) se remitió la resolución núm. 492/2016 de 24 de junio, del TACRC, por la que se desestima el recurso interpuesto por la representante de la Asociación Aristóteles frente a la Orden de 5 de mayo de 2016, en virtud de la cual se acuerda su exclusión del procedimiento de contratación en relación con el lote 1, sublotes D, E, F y G, confirmando su legalidad, todo ello en ejecución de la anterior resolución núm. 16/2016 del mismo Tribunal.

  DECIMOCTAVO.- Por Acuerdo núm. 10/2016, de 11 de julio, este Consejo Jurídico solicitó a la Consejería consultante que completara el expediente con las siguientes actuaciones:

  "1. La Consejería ha remitido el expediente de contratación en CD, y se detecta que cuatro de los documentos que lo integran según el índice, los números 103, 104, 105 y 106, no pueden abrirse, por lo que se deben remitir en papel impreso, debidamente compulsados (artículo 46 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de este Consejo Jurídico).

  2. Según el escrito de alegaciones de la Asociación Aristóteles por el que se opone a la revisión de oficio, obrante en el expediente (folios 108 a 140), se ha interpuesto recurso contencioso administrativo frente a la Resolución núm. 16/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el que "se dilucidarán las cuestiones de fondo relativas a la correcta interpretación de los pliegos en relación con la experiencia exigible al personal".

  Es necesario que la Consejería informe acerca del estado de la tramitación del referido recurso contencioso administrativo y de si se ha emplazado la Administración regional como parte interesada, acompañándose copia de las actuaciones judiciales que obren en  poder de la Administración autonómica.  

  3. Si durante el trámite de emisión de Dictamen por este Órgano Consultivo se interpusiera recurso contencioso administrativo frente a la Orden de 5 de mayo de 2016, relativa a nueva adjudicación de los lotes en la que se excluye a la Asociación Aristóteles (una vez que ya es definitiva, tras la resolución 492/2016, de 24 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales), habrá de informarse también de ello, y remitirse copia de las actuaciones".  

  DECIMONOVENO.- El 20 de julio de 2016 tienen entrada en este Consejo Jurídico, remitidas por la Consejería consultante, las Órdenes de suspensión de los dos procedimientos de revisión de oficio  (expedientes 171 y 182 del 2016 de este Consejo Jurídico), y las notificaciones practicadas para evitar la caducidad de los mismos en los términos previstos en el artículo 42.5,c) LPAC.    

  VIGÉSIMO.- Con fecha 22 de julio de 2016 tuvo entrada en este Consejo Jurídico parte de la documentación solicitada por el Acuerdo núm. 10/2016, concretamente la copia de la comunicación efectuada a la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, solicitando información sobre las actuaciones judiciales en curso.

  En la documentación remitida (así como la posterior con entrada el 4 de agosto de 2016 relativa a la contestación del citado Centro Directivo) constan las interposiciones de recursos contenciosos administrativos frente a la resolución núm. 16/2016 del TACRC por la Asociación Aristóteles (P.O. 130/2016), por la Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor de Murcia (P.O. 332/2016) y por la Asociación Columbares (P.O. 331/2016); estas dos últimas también los han interpuesto frente a la resolución aclaratoria del mismo Tribunal de 5 febrero de 2016.            

  VIGESIMOPRIMERO.- Este Consejo Jurídico, mediante Acuerdo núm. 13/2016, de 3 de agosto, solicitó a la Consejería consultante la parte de la documentación citada en el anterior Acuerdo que no se había remitido, concretamente las copias de los cuatro documentos del expediente de contratación que no podían abrirse (enviado en formato CD), de forma destacada del número 104 que, según se relaciona en el índice, corresponde al acta XII de la mesa de contratación de fecha 12/02/2016 relativa a la aclaración de la resolución núm. 16/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, citada por la representante de la Asociación Aristóteles en su escrito de alegaciones (folio 113). Dicho Acuerdo fue cumplimentado por la Consejería consultante el 10 de agosto de 2016 (registro de entrada).

  VIGESIMOSEGUNDO.-  Con fecha 3 de agosto de 2016 ha tenido entrada en este Consejo Jurídico un escrito presentado por x, en representación de la Asociación Aristóteles, en el que se formulan, entre otras, las siguientes alegaciones:      

  1ª) Se expone que las alegaciones son complemento de las ya presentadas en el trámite de audiencia otorgado que se otorgó en un momento inicial del procedimiento, lo que les ha ocasionado una real y efectiva indefensión al no poder formular alegaciones sobre la totalidad del expediente remitido a este Consejo Jurídico. Por consiguiente, se expone, son objeto de alegación los nuevos actos de tramitación del expediente de revisión de oficio y los acontecidos con el expediente de contratación donde tiene su origen (expte. 12/2015 y la licitación anterior expte. 40/2013).

  2ª) Tras exponer los hechos relevantes, evitando reiteraciones con el escrito anterior de alegaciones, se alega que la decisión de valorar la experiencia de los últimos tres años (desde el 17 de junio de 2012 al 17 de junio de 2015) en acogimiento residencial a inmigrantes es un nuevo criterio empleado por la Consejería, que no se tuvo en cuenta por el órgano de contratación, ni por el TACRC en su resolución núm. 16/2016. Sostiene que en realidad la Consejería está empleando un nuevo criterio para valorar la documentación que supone claramente una actitud discriminatoria para los licitadores adjudicatarios, lo que es motivo suficiente para no estimar las propuestas de revisión de oficio.            

  3ª) Se señala que los procedimientos de revisión de oficio no están sirviendo para deparar supuestos vicios de nulidad en los actos de adjudicación, sino para alterar el resultado de la adjudicación, sustituyendo el criterio originario del órgano de contratación por el de la Directora General de Familia y Políticas Sociales. A este respecto se puntualiza que el TACRC únicamente entró a reinterpretar el concepto de acogimiento residencial, sin entrar a valorar el periodo de tiempo en el que debía acreditarse esta experiencia.

  4ª) Se reitera que el compromiso de adscripción de medios no es un requisito de solvencia, sino un supuesto de incumplimiento de una entidad no susceptible de viciar de nulidad las adjudicaciones, ya que la experiencia sólo puede ser considerada en la etapa de selección como requisito de solvencia y en la fase de adjudicación como criterio de adjudicación, siendo diferente el momento de aportación documental para acreditar tal experiencia. Se sostiene que no se trata de un requisito de solvencia como ha señalado el TACRC en numerosas ocasiones, citando la resolución núm. 929/2015.      

  5ª) Se sostiene que en la fase de un procedimiento de revisión de oficio no pueden operar los mismos principios y exigencias que un procedimiento de contratación, porque el primero tiene sus peculiaridades como conoce este Órgano Consultivo según refiere, dado que no es suficiente con un mero vicio de legalidad, sino que atañe a requisitos esenciales.

  6ª) Se destaca que en la propuesta de acuerdo favorable a la decisión de revisar la adjudicación de los sublotes a la Asociación Aristóteles, cuando analiza el personal y la documentación, no concluye que no se haya acreditado el acogimiento residencial, sino que emplea el nuevo criterio de los últimos tres años, sosteniendo que el personal aportado es totalmente apto para ejecutar las prestaciones como así se valoró en su momento en las adjudicaciones.          

  Por último, expone que de nada sirve al legislador comunitario y estatal crear un órgano independiente para la resolución de los recursos contractuales, ni la adhesión mediante convenio de la Administración regional, si ante una resolución del TACRC que le suscite dudas o no le resulte satisfactoria procede a revisarla de oficio, eludiendo los procedimientos legales. Además se acompañan tres documentos relativos a la Orden de prórroga del contrato anterior (expediente 40/2013), el recurso interpuesto por la Asociación Aristóteles frente a la misma y la resolución núm. 16/2016 del TACRC.        

  A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración regional en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 102.1 LPAC, en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 34.1 TRLCSP.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y el órgano competente para la declaración de nulidad. Examen de los defectos procedimentales alegados.  

El artículo 34.1 TRLCSP establece que "la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el capítulo primero del Título VII de la ley 30/1992, de 26 de noviembre".  

  Partiendo de la citada remisión, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1 de la misma Ley.

  Conforme a la doctrina jurisprudencial (STS de la Sala 3ª de 13 de octubre de 2004), el procedimiento de revisión de oficio ha de tramitarse en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Organismo Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto.

  Examinado el procedimiento seguido por la Consejería proponente resulta:

  I. Es objeto del presente procedimiento de revisión de oficio la adjudicación por la Orden de 5 de noviembre de 2015 a la Asociación Aristóteles de los lotes y sublotes 1.A, 1.B, 1.C., 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C del contrato núm. 12/2015 relativo al servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida. La adjudicación de tales lotes y sublotes es firme en vía administrativa, puesto que se inadmitieron por extemporáneos los recursos especiales en materia de contratación presentados por las Entidades solicitantes de la revisión de oficio ante el TACRC. No obstante, hay constancia en la documentación remitida a este Órgano Consultivo, en cumplimiento de nuestro Acuerdo núm. 10/2016, de que dos de las entidades solicitantes de la revisión del expediente (Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor de Murcia y Asociación Columbares) han interpuesto sendos recursos contenciosos administrativos (P.O. números 332/2016 y 331/2016) frente a la inadmisión de su recurso especial en materia de contratación por extemporáneo por parte del citado Tribunal Administrativo. También hay constancia de que la Asociación Aristóteles ha interpuesto recurso contencioso administrativo frente a la resolución núm. 16/2015 del TACRC (P.O. 130/2016).  

  Por parte de la adjudicataria se suscitan dos cuestiones previas que impiden, en su opinión, la iniciación del presente procedimiento de revisión de oficio y que seguidamente se examinan:    

  1) Como cuestión incidental previa ha de valorarse, puesto que la representante de la Asociación Aristóteles lo afirma en su escrito de alegaciones, si resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 49 TRLCSP, que impide la revisión de oficio de la resolución dictada por los órganos competente para resolver los recursos especiales en materia de contratación (sólo es susceptible de recurso contencioso administrativo). La respuesta es negativa, puesto que el objeto del presente procedimiento no es la resolución del TACRC, sino el acto de adjudicación de determinados lotes y sublotes a la Asociación Aristóteles, respecto al cual el TACRC no entró a examinar, al inadmitir los recursos interpuestos por extemporáneos. Así lo señala el propio TACRC, que en la resolución de aclaratoria de 5 de febrero de 2016 expone que la posibilidad de aplicar el criterio sentado en su resolución núm. 16/2016 a los actos recaídos en otros lotes o sublotes es una facultad que asiste al órgano de contratación. Asimismo en el incidente de ejecución 1/2016, planteado a instancia de la Asociación Aristóteles,  el TACRC señala: "por tanto, nada puede analizar o resolver el Tribunal respecto a la revisión de oficio instada por los interesados frente a actos que el Tribunal no analizó al no resultar procedente admitir los recursos interpuestos contra los mismos, toda vez que esos recursos fueron interpuestos fuera del plazo establecido legalmente (...) Este Tribunal no entró a analizar la legalidad o ilegalidad de tales actos recurridos, limitándose a inadmitir los recursos interpuestos contra los mismos, por lo que nada puede tampoco resolver respecto de las cuestiones que se plantean y se acuerdan al margen de las competencias de este Tribunal".      

  2) Sobre el alegato de la competencia del TACRC y de los Tribunales de Justicia en la cuestión de fondo como impedimento para el pronunciamiento del órgano competente de la revisión de oficio, este Órgano Consultivo también ha valorado la impugnación judicial de otros actos distintos al que se pretende revisar de oficio producidos en el seno del expediente de contratación. Examinada la ratio decidendi de la resolución del TACRC respecto a otros sublotes y en relación con la misma experiencia profesional del personal de la adjudicataria, se concluye que no puede hablarse de litispendencia en tanto que la adjudicación de los sublotes objeto del presente procedimiento de revisión de oficio es firme en vía administrativa (se inadmitieron los recursos por extemporáneos por el TACRC), razón por la cual la adjudicataria ha solicitado reiteradamente la formalización de los contratos administrativos respecto a los mismos. Tampoco el procedimiento de revisión de oficio iniciado por la Consejería a instancia de entidades interesadas entra en contradicción con la resolución del TACRC, como ya se ha indicado, sino que, muy al contrario, aplica el criterio sostenido en la misma sobre la falta de acreditación de la solvencia técnica por parte de la adjudicataria. A mayor abundamiento, la suspensión temporal acordada por el Consejo de Gobierno respecto a la adjudicación de tales sublotes exige igualmente resolver la cuestión de fondo en esta vía sin perjuicio de que sean los órganos jurisdiccionales los llamados a decir la última palabra en punto a la legalidad de los actos administrativos.      

  II. Consta en el procedimiento de revisión de oficio la audiencia a la adjudicataria (Asociación Aristóteles), en su condición de parte interesada, conforme a lo dispuesto en el artículo 31,b) LPAC, así como un informe de valoración de las alegaciones presentadas por aquélla. No obstante, también debería haberse otorgado una audiencia a las solicitantes de la revisión de oficio como partes interesadas, a las que en todo caso habrá de notificarles el acuerdo que se adopte por el órgano competente.  

  III. En cuanto a los defectos advertidos por la representante de la Asociación Aristóteles respecto al procedimiento de revisión de oficio, atinentes a la incompetencia de la Consejería para la admisión a trámite de las solicitudes de revisión y a la acumulación y adopción del acuerdo de suspensión de la adjudicación de los lotes y sublotes afectados, cabe realizar las siguientes observaciones:

  1) Como expone la representante de la Asociación, este Órgano Consultivo ha señalado reiteradamente (por todos, Dictamen 8/2016) que el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 LPAC (ante la falta de regulación expresa) debe estar integrado, como mínimo, por el acuerdo de iniciación por el órgano competente para la resolución con designación del órgano que instruye, los informes pertinentes sobre la acción de nulidad, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. Ahora bien, el que se haya admitido a trámite e instruido por la titular de la Consejería (órgano de contratación) no vicia de nulidad el procedimiento de revisión de oficio, siempre y cuando lo resuelva el Consejo de Gobierno, como se determina en la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen, y conforme a lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que establece que será competente para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativas nulos el Consejo de Gobierno respecto a los dictados por los Consejeros.

  Además, de existir tal irregularidad, habría sido objeto de convalidación por el órgano competente para la declaración, puesto que el Consejo de Gobierno ha adoptado, en fecha 9 de marzo de 2016, el acuerdo de suspensión de los actos de adjudicación a favor de la entidad Asociación Aristóteles durante el tiempo en el que se tramite el procedimiento de revisión iniciado a instancia de las cuatro Entidades ya citadas.  

  2) Asimismo se alega por la Asociación Aristóteles un vicio de anulabilidad por desviación de poder (art. 63.1 LPAC) en el acto de acumulación de las cuatro solicitudes de revisión de oficio adoptado por la Orden de admisión a trámite de la titular de la Consejería, al considerar que, de esta forma, se da amparo al acuerdo del Consejo de Gobierno que suspende la adjudicación de los sublotes objeto del procedimiento, todo ello a pesar de que la única entidad que había solicitado la suspensión fue Cáritas Diócesis de Cartagena, por lo que, en congruencia, sólo debería haberse resuelto la suspensión de los actos cuya nulidad insta esta última entidad.      

  Sin embargo, como también reconoce la representante de la Asociación Aristóteles, siendo evidente la íntima conexión de las cuatro solicitudes, no resulta objetable que el órgano administrativo haya dispuesto su acumulación, de acuerdo con lo  previsto en el artículo 73 LPAC; en efecto, si el procedimiento de revisión de oficio acumula las cuatro solicitudes, cuya pretensión guarda íntima conexión, también se considera congruente que se haya propuesto y adoptado la suspensión de la adjudicación respecto a todos los lotes sublotes afectados por el mismo procedimiento y por los mismos motivos de nulidad, aunque sólo hubiera sido solicitada la suspensión por una de las entidades, como se especifica en el acuerdo de Consejo de Gobierno de 9 de marzo de 2016. En definitiva, la facultad de suspender la ejecución del acto corresponde al órgano competente para resolver en aquellos casos en los que la ejecución del acto pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 LPAC, haya sido o no solicitada a instancia de parte, como refiere el órgano proponente,

  En cuanto a la pertinencia de la medida cautelar de suspensión de la adjudicación de los referidos lotes y sublotes, este Órgano Consultivo debe entrar a considerar si el referido acuerdo se encuentra motivado conforme a lo dispuesto en el artículo 54.d) LPAC, y en este aspecto la respuesta ha de ser afirmativa dado que en el Fundamento de Derecho Tercero del acuerdo de Consejo de Gobierno de 9 de marzo de 2015 se exponen las razones por las cuales se adopta la suspensión, ponderándolas en atención a los perjuicios que se causaría a los intereses públicos si finalmente se determinara que la adjudicataria no reúne los requisitos de solvencia establecidos para prestar un servicio público, teniendo en cuenta también, como precedente, la interpretación ya realizada por el TACRC, excluyendo a la misma adjudicataria por no resultar acreditada la solvencia técnica conforme a los pliegos que rigen la contratación en relación con otros sublotes. A mayor abundamiento, aun siendo discutible la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) a estos procedimientos de revisión de oficio (utilizada por el Tribunal Supremo con extraordinario cuidado, pues debe ser clara y manifiesta sin necesidad de profundizar en el examen del fondo del asunto), no resulta superflua su alusión en la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen para justificar la adopción de la medida cautelar, dada la cualificada presunción de legalidad y acierto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo atribuye a las resoluciones del TACRC en sus sentencias de 23 de octubre de 2014 y de 22 de enero de 2015.

  Tampoco se advierte que el acuerdo de suspensión haya desconsiderado las consecuencias que para la adjudicataria tendría dicha decisión, sino que prevalece la consideración de los perjuicios que pudieran ocasionarse al interés público si finalmente se determinara que carece de la solvencia profesional o técnica exigida estrictamente en los pliegos que rigen la contratación.

  En cuanto a los otros aspectos cuestionados, tales como la insuficiencia de la motivación, la falta de audiencia previa a la adopción de tal medida cautelar o los perjuicios económicos que se puedan causar a dicha Asociación, manifestadas por su representante en el escrito de alegaciones, son cuestiones que atañen a la medida cautelar autónoma adoptada por el órgano competente (no a los vicios del acto cuya nulidad se insta, que es el objeto del presente Dictamen), frente a la que la interesada puede reaccionar ejercitando los recursos pertinentes o exigir el resarcimiento de los perjuicios causados si finalmente no procediera la revisión de oficio del acto de que se trata.

  TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados en materia de contratación.

  I. Como ya se ha indicado, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho. Específicamente en materia de contratación, además de las causas previstas en el referido artículo 62.1 LPAC, el artículo 32.b) TRLCSP añade como causas especiales de nulidad de derecho administrativo la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario o el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60 del citado Texto Refundido.    

En anteriores Dictámenes se ha indicado que nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 63 en relación con el 103, ambos LPAC y 33 TRLCSP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 LPAC en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico, puesto que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC (STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009).

Sin embargo, en materia de contratación pública el legislador ha considerado como vicios de nulidad de pleno algunas causas que en otros sectores del ordenamiento serían consideradas como vicios de anulabilidad. Así se advierte en la redacción del artículo 32,b) TRLCSP (por remisión del artículo 62.1,g) LPAC) cuando se establece como causa de nulidad de derecho administrativo, junto a la falta de capacidad de obrar, la falta de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 54 del mismo Texto Refundido (titulado "condiciones de aptitud"), que establece que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. La doctrina ha expresado que dicha decisión del legislador obedece a la importancia que en materia de contratación administrativa tiene la adecuada selección del contratista.

En todo caso, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en los artículos 62.1 LPAC y 32 TRLCSP, y la tramitación conforme al capítulo primero del Título VII LPAC, al que se remite igualmente el artículo 34 del citado Texto Refundido.  

  CUARTA.- La solvencia técnica o profesional en los pliegos que rigen la contratación.  

  El artículo 62 TRLCSP establece que para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación, así como que los requisitos mínimos de solvencia y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo. A su vez, el artículo 64.2 del mismo Texto Refundido, bajo el epígrafe "concreción de las condiciones de solvencia", establece que, en los contratos de servicios como el objeto de Dictamen, los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello, de manera que tales compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos atribuirle el carácter de obligaciones esenciales a los efectos de la resolución o de la imposición de penalidades.

  En su aplicación, los pliegos que rigen la contratación han establecido las previsiones siguientes sobre la solvencia técnica o profesional:

  1) En primer lugar, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) acota en el apartado 2 en qué consiste la prestación del servicio, concretamente señala que se configura como un dispositivo de carácter asistencial destinado a alojar y atender, de forma temporal, a inmigrantes en situación de vulnerabilidad social, al mismo tiempo que se promueve el desarrollo de las capacidades sociales de dichas personas, definiendo vivienda de acogida como "centro que ofrece alojamiento y servicios de higiene, y manutención a personas inmigrantes y en el que se desarrollan otros servicios dirigidos a promover su integración sociolaboral. También se podrán prestar otros servicios especializados relacionados con diferentes necesidades específicas que puedan presentar". En el apartado 6 del referido Pliego se establece que las entidades encargadas de la gestión de viviendas de acogida deberían desarrollar en las mismas, como mínimo, las siguientes actuaciones: información y acogida inicial, servicio de alojamiento y manutención, asesoramiento jurídico, atención socioeducativa y sanitaria y ropero; como actuaciones complementarias se especifica la formación y orientación laboral y ayudas económicas.

  En cuanto a los recursos humanos, el PPT establece en el apartado 7 que "la entidad adjudicataria deberá disponer de profesionales con la adecuada formación experiencia de trabajo con personas inmigrantes, así como un número suficiente de personal para garantizar el correcto desarrollo de las actuaciones encomendadas al servicio".  Seguidamente se concreta en el mismo apartado que "el personal técnico necesario para el normal desarrollo del servicio deberá disponer de experiencia, de al menos tres años, en ejecución de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes, y será como mínimo el siguiente:   

1. Un coordinador/a con titulación universitaria, de grado medio o superior del área social (trabajo social, educación social, psicología, pedagogía, derecho, etc.) con dedicación y disponibilidad horaria necesaria y suficiente para el desarrollo de las siguientes funciones: coordinación del resto de personal, así como del uso óptimo y racional de las plazas disponibles, resolución de todas las cuestiones que afecten a la dinámica de las viviendas de acogida, control y gestión administrativa del recurso y responsabilidad de la gestión ante la Dirección General correspondiente.  

2. Un técnico responsable de atención directa en recurso con titulación en trabajo social o en educación social con dedicación y disponibilidad horaria necesaria y suficiente para el desarrollo de las siguientes funciones: admisión de personas usuarias, entrevista inicial, asignación de plazas e información sobre derechos y deberes inherentes al recurso, supervisión de las realización de actividades propias de la vida diaria del recurso, valoración de las necesidades y demandas, etc."

  Añade el PPT que junto a este personal técnico mínimo necesario para el normal desarrollo de las actuaciones del servicio de vivienda de acogida, se podrá disponer de personal complementario (contratado o voluntario) para el desarrollo de las actuaciones, realizando funciones de mediación socio-cultural, educación social, desarrollo de talleres, etc.  

  En suma, en lo que atañe al objeto de este procedimiento de revisión de oficio, destaca la exigencia del PPT de que el personal técnico necesario para el normal desarrollo del servicio deberá disponer de experiencia, de al menos tres años, en ejecución de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes.

  2) Por su parte, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), a partir de la concreción del objeto del contrato (Anexo I.B) "la atención integral a personas inmigrantes pertenecientes a los países fuera de la Unión Europea, más Bulgaria y Rumanía, que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, a través de acogimiento residencial con carácter temporal en viviendas para un total de 101 plazas" determina en el apartado M) del referido Anexo I los medios de justificación de la solvencia económica y financiera y solvencia técnica o profesional. En relación con esta última (apartado 2) se determina, en primer lugar, que se acreditará mediante los siguientes medios previstos en el artículo 78 TRLCSP:

• Relación de personal del que dispondrá la empresa para la ejecución del contrato firmada por el licitador o representante de la misma y que deberá disponer de las titulaciones arribas referidas contenidas en el PPT. Se establece que dicha relación de personal debería ir acompañada de las titulaciones académicas correspondientes.

• Documento justificativo acreditativo de que se dispondrá del inmueble, con las condiciones exigidas en el PPT para la fecha de inicio de la prestación, junto con una declaración responsable firmada por el licitador o su representante de las instalaciones y equipamientos de que dispone el inmueble para la ejecución del contrato, así como de un plano del mismo y mapa geográfico de ubicación.  

  Además, en el apartado M.4) bajo el epígrafe "otros requisitos" (dentro del mismo apartado de justificación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional) se establece el compromiso de dedicación de los medios personales o materiales suficientes para la ejecución del contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64.2 TRLSCP antes citado, constituyendo una obligación esencial según el PCAP a los efectos arriba indicados. Así pues, además de acreditar la solvencia con los medios previstos en el apartado 2, los licitadores deberán comprometerse, mediante una declaración firmada por el representante de la empresa, a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios humanos necesarios.

El propio apartado M.4) señala que el órgano de contratación, conforme a lo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP, requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que acredite que dispone efectivamente de los medios humanos que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato mediante la presentación de la siguiente documentación:

"-Breve curriculum justificado de cada uno de los miembros del equipo de trabajo.

• Certificados de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes, de al menos tres años, emitidos por las entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo.

• Contrato laboral, contrato de trabajador económicamente dependiente o contrato mercantil que acredite la disponibilidad de los medios humanos correspondientes, ya sean trabajadores por cuenta ajena o trabajadores autónomos, compromiso de contratación o precontrato laboral para el inicio del contrato".

  Así pues, conforme al apartado M) del Anexo I del PCAP relativo a los medios de justificación de la solvencia técnica o profesional, se establece, de una parte, que para acreditar dicha solvencia el licitador ha de presentar la relación del personal del que dispondrá la empresa para la ejecución del contrato, con las titulaciones que se especifican justificadas, así como el documento acreditativo de que dispondrá el inmueble con las condiciones exigidas (apartado 2, solvencia técnica o profesional). Además de acreditar tal solvencia establecida anteriormente, señala el PCAP (apartado M.4, otros requisitos) que deberá comprometerse a dedicar los medios personales suficientes para la ejecución conforme al artículo 64.2 TRLCSP, debiendo acreditarlos una vez clasificadas las ofertas, siendo el licitador que haya sido propuesto para la adjudicación el que deberá acreditar tal compromiso respecto a la efectividad de los medios humanos a los que se hubiera comprometido, cuando sea requerido para ello por el órgano de contratación, con la documentación que se especifica consistente en los currículos y en los certificados de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años emitidos por entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo.        

  3) Del PCAP se desprende que el compromiso de adscripción de medios es una exigencia adicional de acreditación de la solvencia en relación con el objeto del contrato, según resulta del artículo 64.2 TRLCSP (bajo el título concreción de las condiciones de solvencia), al que se remite el PCAP e incluso reproduce, en el sentido de señalar que "de acuerdo con el artículo 64.2 del TRLCSP, los licitadores, además de acreditar la solvencia, deben comprometerse, mediante una declaración firmada por el representante de las empresa a dedicar o adscribirá la ejecución del contrato los medios humanos suficientes para ello". Es decir, se trata de una exigencia adicional de solvencia, cuyo cumplimiento (acreditación) se exige al licitador seleccionado que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, conforme a lo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP, mediante la presentación de la documentación que seguidamente se relaciona en el PCAP (apartado M.4 del Anexo I).

  Para el caso de que no se cumplimente de forma adecuada el requerimiento del órgano de contratación en el plazo de diez días, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP que establece que "se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en este caso a recabar la misma documentación del licitador siguiente, por el orden que hayan quedado clasificadas sus ofertas", según afirman reiteradas resoluciones del TACRC.

    Así se ha considerado por la resolución núm. 16/2016 del TACRC, que resuelve los recursos especiales en materia de contratación frente a la adjudicación a la Asociación Aristóteles de determinados sublotes, y también en las siguientes resoluciones de los órganos de recursos de contratación:

  A) La resolución núm. 505/2013, de 14 de noviembre, del TACRC, que señala lo siguiente sobre el compromiso de adscripción de medios materiales y humanos que los licitadores debían incluir en la documentación relativa a la solvencia: "En tal sentido ha de estarse al artículo 64 TRLCSP (al que remite la propia cláusula 11), en cuyo apartado 2 se lee:  "Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario".

  B) Sobre la interpretación del artículo 64 TRLCSP el citado Tribunal expone lo siguiente en la resolución núm. 174/2012 (citada a su vez en la resolución núm. 189/2013):

  ""Esta concreción de las condiciones de solvencia que se prevé en el artículo 64 del TRLCSP no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica contemplada en el artículo 62 del Texto Refundido. En este último artículo se contempla la solvencia como un requisito de admisión, es decir, como un requisito de carácter eliminatorio, no valorativo, en el sentido de que quienes no cumplan los requisitos exigidos en el pliego serán excluidos de la licitación. En cambio, el artículo 64 del TRLCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato. Es en este momento de la adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato".

  C) Asimismo el acuerdo 29/2012, de 26 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, establece que la adscripción de medios es, en suma, un complemento de cara a la efectiva disponibilidad de la solvencia requerida por el órgano de contratación al diseñar el objeto de contrato. En igual sentido el acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 25 de junio de 2014, señala a este respecto que "la adscripción de medios es un complemento de cara a demostrar la efectiva disponibilidad de la solvencia requerida por el órgano de contratación al diseñar el objeto del contrato. A estos medios complementarios deben serles de aplicación los criterios generales que rigen el establecimiento de los medios para acreditar la solvencia.

  (...) Efectivamente así resulta de la propia redacción del artículo 64.2 TRLCSP cuando señala que los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores que además de acreditar su solvencia se comprometan a adscribir medios personales o materiales suficientes para ello. De esta redacción se desprende que se trata de una exigencia adicional a la solvencia, cuyo cumplimiento sólo es exigible al adjudicatario. Desde esta óptica este Tribunal considera que no puede exigirse a los licitadores que en el momento de formular la oferta acrediten disponer efectivamente de los medios a adscribir al contrato, sino únicamente que formulen su compromiso de aportarlos en el caso de resultar adjudicatarios, siendo precisamente en tal momento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP cuando debe exigirse la acreditación del cumplimiento de la obligación de adscripción de medios".

  QUINTA.- Sobre el alcance y efectos de las resoluciones del TACRC recaídas en relación con la adjudicación de otros lotes y sublotes del mismo contrato.

  La propuesta de acuerdo sometida a Dictamen analiza en el fundamento de derecho tercero (folios 209 a 211) el condicionante de la resolución núm. 16/2016 del TACRC para la iniciación del presente procedimiento de revisión de oficio a instancia de las entidades citadas, argumentándose para ello que, según resulta de aquella resolución mediante la que se resolvieron los recursos especiales en materia de contratación frente a la adjudicación de determinados sublotes del contrato, la Asociación Aristóteles no cumple con los requisitos de experiencia en materia de acogimiento residencial de inmigrantes exigidos literalmente por los pliegos, procediendo su exclusión, y dado que dicha Asociación ha sido adjudicataria de otros lotes y sublotes sobre los que no ha entrado a conocer dicho Tribunal -por haberse impugnado de forma extemporánea- y en los que la documentación para acreditar tal experiencia ha sido idéntica a la presentada en los lotes examinados por el TACRC, es decir, se aportaron los mismos profesionales que para los sublotes en los que ha quedado excluida, las entidades que instan la revisión de oficio consideran que  concurre, igualmente, una infracción del ordenamiento que no puede ser depurada a través de los recursos administrativos ordinarios, al tratarse de actos firmes declarativos de derechos, cuyos vicios sólo pueden ser depurados a través de la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho o la declaración de lesividad y su ulterior impugnación en la vía contencioso-administrativa.    

  En este punto, y dado su papel condicionante del procedimiento revisor según recoge la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen, conviene entrar a considerar cuáles fueron los argumentos de las resoluciones del TACRC recaídas sobre el expediente de contratación en relación con  la acreditación de la solvencia técnica o profesional por parte de la Asociación Aristóteles respecto a otros lotes y sublotes.

  1) La resolución núm. 16/2016 del TACRC estima los recursos especiales en materia de contratación números 1216 y 1219 interpuestos por la Fundación Patronato Jesús Abandonado y Fundación CEPAIM-Acción Integral con Migrantes frente a la Orden de adjudicación a favor de la Asociación Aristóteles del lote 1, sublotes 1.D, I.E, 1.F y 1.G, declarando la procedencia de que las actuaciones se retrotraigan al momento en el que se ha admitido la solvencia técnica que ha sido objeto de recurso a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a que hacen referencia los pliegos del contrato con exclusión de los contratistas que no cumplan tal exigencia y continuación del mismo con los demás licitadores.

  El referido Tribunal (fundamento de derecho quinto), tras examinar el contenido de los pliegos sobre la solvencia técnica o profesional, concluye, en suma, que el criterio utilizado por el órgano de contratación en el sentido de exigir como solvencia técnica la experiencia en el acogimiento de inmigrantes parece insuficientemente adecuado al objeto del contrato, sin que resulte ni del PPT ni de su interpretación sistemática la necesidad de acudir a una interpretación más flexible, una vez que la recogida por dicho Pliego es perfectamente adecuada al objeto del contrato.

  Así pues, la resolución de los recursos especiales se contrae a estimar una de las alegaciones formuladas por los recurrentes relativa a que "no se ha acreditado por el adjudicatario el cumplimiento de la exigencia establecida en los pliegos del contrato en el sentido de que las personas que van a desarrollar las prestaciones que se refieren al mismo, cuenten con la experiencia temporal definida en los pliegos en materia de acogimiento residencial de inmigrantes, sin que proceda atender a ninguna de las demás alegaciones realizadas por los recurrentes contra la orden de adjudicación del contrato, al haber realizado adecuadamente la adjudicación el órgano de contratación, procediendo por tanto estimar parcialmente el recurso en lo que a este aspecto se refiere, con el efecto de retrotraer el procedimiento al momento inmediato anterior a aquél en el que se ha considerado en favor del adjudicatario la experiencia acreditada por éste, en lugar de exigir la experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos del contrato, procediendo por tanto la exclusión del licitador adjudicatario, esto es, la Asociación Aristóteles, que no ha cumplido tal exigencia continuando con todos los demás que cumplan el requisito de solvencia técnica establecido en el pliego administrativo que es objeto del presente recurso a fin de proceder, una vez concluidos esos trámites a la adjudicación del contrato licitado que es objeto de esta resolución".  

  En suma, el PPT exige para las personas que deben desarrollar el contrato la experiencia acreditada en materia de acogimiento residencial de inmigrantes de 3 años, no siendo suficiente la experiencia general en atención a inmigrantes, por lo que al no haber acreditado el adjudicatario el cumplimiento de tal exigencia establecida en los pliegos del contrato y no haber realizado adecuadamente la adjudicación el órgano de contratación, el Tribunal estima parcialmente el recurso con el efecto de retrotraer el procedimiento al momento anterior a aquel en el que se ha considerado a favor del adjudicatario la experiencia acreditada por éste, en lugar de la experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos del contrato, procediendo por tanto la exclusión del licitador adjudicatario, esto es, a la Asociación Aristóteles, que no ha cumplido tal exigencia y continuarlo con los demás que cumplan tal requisito de solvencia técnica establecido en el pliego administrativo, a fin de proceder, una vez concluidos los trámites, a la adjudicación del contrato licitado que es objeto de la resolución.      

  2) Con posterioridad, mediante acuerdo de 5 de febrero de 2016, el mismo Tribunal Administrativo, en contestación a la aclaración solicitada por la Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades respecto a si ha de hacerse extensiva la aplicación de la resolución núm. 16/2016 al resto de los lotes y sublotes que integran el expediente, independiente de que hay sido objeto de recurso o que hayan sido recurridos extemporáneamente y, en consecuencia, dejar sin efecto las adjudicaciones otorgadas, señala aquél que "la posibilidad de aplicar el criterio sentado en la resolución núm. 16/2016 a los actos recaídos en otros lotes o sublotes es una facultad que asiste al órgano de contratación, que podrá ejercitar en función de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en consideración a si el acto en cuestión ha adquirido o no firmeza en vía administrativa".    

  3) En relación con un incidente que planteó la Asociación Aristóteles respecto a la precitada resolución núm. 16/2006, solicitando que se requiriera a la Consejería para que procediera a la continuación del procedimiento de licitación con la formalización de los contratos respecto a los sublotes en los que se inadmitieron los recursos por extemporaneidad (que son objeto del presente procedimiento de revisión de oficio), el citado Tribunal Administrativo acuerda el 1 de abril  de 2016 (incidente de ejecución núm. 1/2016) que "por tanto, nada puede analizar o resolver el Tribunal respecto a la revisión de oficio instadas por los interesados frente a actos que el Tribunal no analizó al no resultar procedente admitir los recursos interpuestos contra los mismos, toda vez que esos recursos fueron interpuestos fuera del plazo establecido legalmente (...) Este Tribunal no entró a analizar la legalidad o ilegalidad de tales actos recurridos, limitándose a inadmitir los recursos interpuestos contra los mismos, por lo que nada puede tampoco resolver respecto de las cuestiones que se plantean y se acuerdan al margen de las competencias de este Tribunal".

  4) El TACRC vuelve a pronunciarse sobre la falta de acreditación de la solvencia técnica o profesional de la adjudicataria en la resolución núm. 492/2016, de 24 de junio, por la que se desestima el recurso interpuesto por x, en representación de la Asociación Aristóteles, frente a la Orden de 5 de mayo de 2016 de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades por la que se acuerda la exclusión de aquella del procedimiento de contratación en relación con los sublotes 1.D y 1. E, declarando desiertos los sublotes 1.D y 1. E, todos ellos afectados por el fallo estimatorio de la resolución núm. 16/2016. De su motivación (fundamento de derecho sexto) se destaca lo siguiente:

  "De una interpretación literal de las cláusulas transcritas, con claridad meridiana, se infiere que no existe contradicción entre ellas ni oscuridad para su recto entender, pues en ambas se refleja que los medios personales queridos por el órgano de contratación en sus pliegos requieren experiencia en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes acreditadas por trabajos o servicios realizados en los últimos tres años.  

  Las cláusulas referidas no están incursas en un vicio de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1º de la LRJPAC, al que se remite el artículo 32 del TRLCSP (...) deduciéndose de ellas la necesidad de medios personales con experiencia en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes.  

  En efecto, por parte de la entidad recurrente nos hallamos con una falta de acreditación de los medios personales adscritos a la ejecución del contrato en fase de adjudicación ex artículo 151.2 del TRLCSP en tanto que las personas cuyo currículum había presentado no acreditan la experiencia de tres años en ejecución de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes", remitiéndose a las consideraciones del fundamento jurídico quinto de la resolución 16/2016 ya reproducidas. Termina señalando que "por consiguiente, analizada por la mesa y por el órgano de contratación la insuficiencia de la solvencia técnica aportada por la Asociación Aristóteles, procede en lógica la exclusión de su oferta, resultando inviable jurídicamente querer subsanar por la vía del artículo 151.2 del TRLCSP defectos que afectan a requisitos para contratar como es la debida acreditación de las solvencias, en este caso, de la técnica o profesional".

Así pues, de las resoluciones núms. 16/2016 y 492/2016 del TACRC se desprende que la Asociación Aristóteles no acredita la solvencia técnica o profesional porque las personas cuyo currículo había presentado no acreditan la experiencia de tres años en ejecución de programas de acogimiento residencial a inmigrantes ex artículo 151.2 TRLCSP, por lo que procedía su exclusión en relación con los lotes y sublotes a los que hace referencia; la misma infracción advierten las entidades que instan la revisión de oficio respecto a la adjudicación de aquellos lotes que quedaron firmes, que son objeto del presente procedimiento de revisión de oficio, puesto que se inadmitieron los recursos por extemporáneos, en cuanto se aporta la misma documentación para acreditar la experiencia del personal ofertado.    

  Ahora bien, alcanzado este punto se trata de valorar si al ser firme en via administrativa la adjudicación de los sublotes a los que hace referencia el presente procedimiento, dicho incumplimiento de los pliegos vicia de nulidad de pleno derecho el acto de adjudicación o se encuentra incurso en vicio de anulabilidad, para determinar la vía del procedimiento revisorio, puesto que conviene recordar, conforme a las características del recurso especial en materia de contratación y al alcance del pronunciamiento del órgano encargado de su resolución, que el TACRC puede advertir en los actos recurridos tanto vicios de nulidad como de anulabilidad (Resolución núm. 25/2016 del mismo Tribunal), conforme a lo previsto en el artículo 47.2 TRLCSP, a diferencia del carácter excepcional de la revisión de oficio que sólo es admisible por las causas tasadas legalmente como de nulidad de pleno derecho, como se ha expuesto con anterioridad.

  SEXTA.- Los vicios de nulidad de pleno derecho que concurren en la adjudicación de los sublotes según la propuesta sometida a Dictamen.  

  I. Expuestos ya en los Antecedentes los argumentos de la propuesta objeto de consulta para proceder a la revisión y los de la interesada oponiéndose, procede, en primer lugar, examinar si concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 32.b) TRLCSP, que considera como tal "la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60".

Este motivo de nulidad viene referido a la aptitud jurídica de los contratistas de la Administración, y que se concreta en la capacidad de obrar, la solvencia y la ausencia de estar incurso el contratista en alguna de las prohibiciones establecidas en la Ley; a este respecto el artículo 54 TRLCSP, bajo el epígrafe condiciones de aptitud, establece que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten la solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

  La solvencia técnica es un aspecto esencial de la figura del contratista, cuya ausencia es capaz de originar una nulidad semejante a la falta de capacidad de obrar. Según el artículo 1261 del Código Civil son requisitos esenciales para la validez de los contratos consentimiento, objeto cierto y causa de la obligación. A diferencia de la contratación privada en la que la falta de capacidad de obrar o de las condiciones personales de los contratantes se contemplan como causa de anulabilidad, en la legislación de contratos del sector público los actos cuyo contenido concierna a la persona del adjudicatario que carezcan de los requisitos exigidos adolecen de causa de nulidad, como se ha señalado anteriormente. Según la doctrina, una de las características más significativas de la contratación pública es establecer una regulación específica en torno a la capacidad de obrar en el ámbito administrativo y contractual, y la de acreditar la solvencia económica y técnica de los contratistas. Se trata de requisitos añadidos a la capacidad que se adicionan a las reglas generales.

  La importancia y valoración del requisito de solvencia técnica o profesional en la contratación pública se plasma, entre otros, en la doctrina  del Consejo de Estado, pudiéndose citar a este respecto el Dictamen 82/2013, en el que se señala que la falta de acreditación documental de determinados requisitos de solvencia técnica por parte de la empresa que se propone como adjudicataria constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 32.b) TRLCSP. En igual sentido el Dictamen 77/1997, de 25 de noviembre, del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha, considera que la falta de acreditación de experiencia prevista en el pliego constituye causa de nulidad de pleno derecho por falta de solvencia técnica del contratista.

  Así pues, corresponde al órgano de contratación concretar en los pliegos los requisitos mínimos de solvencia exigidos para un contrato, siempre vinculados a su objeto y proporcionados al mismo (pues de lo que contrario podrían suponer una restricción a la libre concurrencia en condiciones de igualdad, resolución del TACRC núm. 25/2016), así como determinar los medios admitidos para su acreditación, que han de ser algunos de los contenidos en el TRLCSP (artículo 78 para los contratos de servicios).

  Entrando a analizar si concurre el citado vicio de nulidad de pleno derecho por la falta de acreditación de la solvencia técnica de la Asociación Aristóteles respecto a los lotes y sublotes objeto del procedimiento de revisión de oficio, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

  1) No resulta cuestionable que los pliegos que rigen la contratación a que hace referencia el objeto del presente procedimiento de revisión de oficio establecen como exigencia que el personal propuesto por la Entidad deberá disponer de experiencia de tres años, al menos, en ejercicio de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes. Así, el apartado 7 relativo a los recursos humanos para el desarrollo de las actuaciones, establece que el personal técnico necesario para el desarrollo del servicio "deberá disponer de experiencia, de al menos tres años, en ejercicio de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes (...)".

  Igual previsión se establece en el PCAP, en el apartado M) del Anexo I, relativo a los medios de justificación de la solvencia técnica o profesional, concretamente en el apartado 4, bajo el epígrafe otros requisitos, respecto a la documentación a presentar por al licitador propuesto para la adjudicación, que establece que deberá aportar los certificados tendente a acreditar la experiencia de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, añadiendo que, en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes, de al menos tres años, emitidos por las entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo.

  Un dato a tener en cuenta es que la solvencia técnica o profesional no se exige por los pliegos que rigen la contratación a la entidad licitadora (la Asociación Aristóteles carecía de experiencia en el denominado tercer sector de acción social con anterioridad al procedimiento de contratación, pues, según la documentación presentada en el expediente de contratación, fue dada de alta en el censo de actividades económicas el 9 de febrero de 2015), sino al personal mínimo adscrito a la ejecución del contrato, como se examinará posteriormente.  

  2) Siendo clara la exigencia por los pliegos de la experiencia de tres años del personal propuesto para la ejecución del contrato en materia de acogimiento residencial a inmigrantes, cuya falta de acreditación supone un incumplimiento grave, no se aprecia la misma claridad en la interpretación sostenida ahora por la Consejería consultante en la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen -sobre la base de los informes evacuados por el Centro Directivo competente- consistente en que sólo se valore dicha experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes si coincide íntegramente con el periodo que va desde el 17 de junio de 2012 hasta el 17 de junio de 2015 (tres años inmediatamente anteriores a la finalización del plazo de presentación de las proposiciones), en atención a la siguiente redacción del PCAP (apartado M),4 Anexo I):

  "Certificados de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes, de al menos tres años, emitidos por las entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo".    

  Aparte de la interpretación estricta señalada (que excluiría la valoración de la experiencia del personal en materia de alojamiento residencial a inmigrantes que no coincidiera íntegramente con dicho periodo), la redacción del párrafo trascrito del PCAP en relación con el PPT suscita la posibilidad de otras interpretaciones, tales como que dicha experiencia, acreditada con los certificados de los principales trabajados realizados por el personal en los últimos tres años, pudiera iniciarse en un periodo anterior y terminara en los tres últimos años o que se añadiera para el cómputo de los tres años, es decir, los tres años no tendrían por qué quedar circunscritos íntegramente a dicho periodo, teniendo en cuenta que la redacción del PPT que rige la contratación, concretamente el apartado 7 relativo a los recursos humanos para el desarrollo de las actuaciones, establece que el personal técnico necesario para el desarrollo del servicio "deberá disponer de experiencia, de al menos tres años, en ejercicio de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes, y será como mínimo el siguiente (...), sin acotar un periodo determinado.  

  Concurre, además, la circunstancia, como sostiene la adjudicataria en el escrito presentado ante este Consejo Jurídico, que la resolución núm. 16/2016 del TACRC no recoge tal exigencia de que la experiencia en materia de acogimiento residencial a inmigrantes haya de coincidir íntegramente con tal periodo temporal, sobre la base de lo dispuesto en el PPT; sino que lo que se ha cuestionado es la falta de acreditación de la misma, es decir, el hecho de tener o no experiencia en materia de acogimiento residencial de inmigrantes de tres años el personal adscrito por una adjudicataria.

  Pero, además, cabe sostener que la falta de claridad de la redacción del PCAP en este punto (debería haberse indicado que sólo se valoraría la experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes en los tres últimos años anteriores a la finalización de la proposición de ofertas) no puede atribuirse a la parte que no la propició, y ha de canalizarse en las reglas de interpretación de los contratos, de manera que no pueda redundar en perjuicio de los licitadores, ni ser generadora de tratamientos discriminatorios (resolución núm. 61/2016 TACRC).  A este respecto, ha de diferenciarse una interpretación estricta de los Pliegos, que exige que las entidades seleccionadas acrediten experiencia en los últimos tres años respecto a alojamiento residencial a inmigrantes conforme al objeto del contrato (a través de los certificados de los trabajos o servicios prestados en los últimos tres años), de una interpretación restrictiva de los mismos conforme a la cual la experiencia en programas alojamiento residencial de inmigrantes deba ser totalmente coincidente con dicho periodo, cuando tal exigencia no ha sido explícitamente configurada así en el PCAP, el cual suscita no una única interpretación, sino varias. Es decir, acreditada experiencia en los últimos tres años a través de los certificados de los principales servicios o trabajos realizados, no resulta excluyente una interpretación que valorara la experiencia anterior también acreditada en los certificados para completar dicho periodo de los tres años.

  Se debe reconocer que la redacción del párrafo del PPT transcrito también permite la interpretación sostenida por el órgano proponente (experiencia en alojamiento residencial acotada sólo a los tres últimos años), pero se ha de valorar  si los diversos incumplimientos de los pliegos por la adjudicación constituyen o no un vicio de nulidad de pleno derecho, únicos utilizables en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de actos firmes, y si bien resulta clara la exigencia de experiencia de tres años en materia de alojamiento residencial a inmigrantes conforme al PPT, como se ha indicado en el apartado anterior, sin embargo, en cuanto a su valoración acotada al periodo interpretado por el órgano proponente a partir del párrafo transcrito, surgen estas otras interpretaciones como las indicadas anteriormente posibles dentro del principio de libertad de acceso a las licitaciones (artículo 1 TRLCSP) y en aplicación de criterio de proporcionalidad (artículo 62.2 TRLCSP), tendente a evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios que podrían ejecutar el contrato.              

  3) La siguiente cuestión a abordar es si la Asociación Aristóteles, cuando fue requerida para acreditar que disponía efectivamente de los medios humanos a los que se había comprometido al ser propuesta como adjudicataria de los sublotes objeto del presente procedimiento de revisión de oficio por ser la oferta económicamente más ventajosa conforme al PCAP (apartado M,4 del Anexo I), presentó la documentación requerida para acreditar tal experiencia del personal  propuesto y si de los currículos y certificaciones aportadas se desprende la experiencia de tres años de su personal en materia de alojamiento residencial a inmigrantes, como exigen el PPT y el PCAP, en la interpretación antes indicada.  

  Como se ha indicado en la Consideración Quinta, la resolución núm. 16/2016 del TACRC, consideró que dicha adjudicataria no había acreditado el cumplimiento de la exigencia establecida en los pliegos en el sentido de que las personas que van a desarrollar las prestaciones que se refieren al mismo cuenten con la experiencia temporal (tres años) en materia de acogimiento residencial de inmigrantes, con el efecto de retrotraer el procedimiento al momento anterior a aquél en el que se ha considerado a favor de la adjudicataria la experiencia acreditada por ésta, en lugar de exigir la experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos, procediendo su exclusión y continuarlo con los demás que cumplan el requisito de solvencia técnica establecida.

  Puesto que es necesario ponderar si concurren los vicios de nulidad de pleno en los actos de adjudicación de los lotes y sublotes objeto del presente procedimiento, no le falta razón a la representante de la Asociación Aristóteles cuando expone en sus alegaciones la necesidad de realizar en el seno del procedimiento de revisión de oficio una nueva valoración de la concreta experiencia del personal, según la documentación aportada, para determinar si concurre el vicio de nulidad de pleno derecho, en aplicación del principio de proporcionalidad y en atención a los límites de la revisión de oficio; ahora bien en relación con la documentación posteriormente aportada por la adjudicataria para acreditar la solvencia técnica, obrante en el expediente, ha de señalarse que su valoración ha de circunscribirse al cumplimiento de los requisitos existentes antes del plazo de finalización de la presentación de las ofertas; dicha valoración, atendiendo a las alegaciones formuladas por la Asociación Aristóteles y a la nueva documentación aportada el 16 de febrero de 2016, ha sido realizada por la técnico de gestión, con el visto bueno de la técnico responsable del Centro Directivo competente, mediante informe de 12 de abril de 2016, alcanzando la conclusión de que las profesionales adscritas al contrato no cumplen en sus estrictos términos el requisito de experiencia exigida. Por su parte, el órgano proponente señala que la cuestión de si las profesionales presentadas por la adjudicataria para la ejecución del contrato cumplen o no con la experiencia exigida en los Pliegos ya fue resuelta por el TACRC y respecto a la documentación presentada el 16 de febrero de 2016 -aclaratoria de la aportada en los sobres que contenían la oferta- se remiten a las conclusiones del informe técnico citado.

  En relación con si infracción alegada ha de ser reputada de un vicio de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, es necesario tener en cuenta los siguientes datos que tras el requerimiento efectuado a la Asociación Aristóteles -propuesta como adjudicataria de los sublotes objeto de la revisión de oficio- por la Orden de 8 de octubre de 2015 para que acreditara que  disponía efectivamente de los medios humanos a los que se había comprometido, aporta mediante escrito de 23 de octubre de 2015 el currículo de cada uno de los miembros del equipo, concretamente el de x, en calidad de coordinadora, y x, en calidad de técnico de atención directa, que es el primero de los documentos exigidos en el PCAP.

  Respecto a los currículos de ambas trabajadoras propuestas ya se anticipa que de la experiencia profesional relacionada en ellos no se desprende inicialmente la experiencia de tres años en acogimiento residencial a inmigrantes, pese a que la primera trabajadora propuesta, x, tiene una amplia experiencia profesional como trabajadora social en atención primaria, minorías étnicas, adicciones, cooperación al desarrollo, colectivo de personas mayores, pero no se relaciona entre las funciones desempeñadas la experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes, salvo en sus trabajos como voluntaria de agosto a diciembre de 2010 (Asociación Humanitaria Americana), que desempeñó tareas de supervisión y seguimiento de casos en pisos de acogida. En el caso de la otra trabajadora, x, tampoco se constata en el curriculum el cumplimiento de dicha exigencia de los pliegos de la experiencia en materia de acogimiento residencial a inmigrantes, puesto que no se relaciona entre las funciones como psicóloga de la Fundación -- desde febrero de 2013 (sólo se hace referencia a servicio de intervención con familias principalmente inmigrantes), ni como psicóloga responsable del Servicio desde el año 2004 en la misma Fundación.

  Respecto al segundo de los documentos (certificados o contratos) exigidos por el PCAP (Anexo I, M, 4) para acreditar los trabajos realizados en los últimos tres años y para acreditar la experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes de tres años de ambas trabajadoras se aportan los siguientes:

  a) Respecto a x se acompaña certificación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento de Santa Pola, Alicante, en fecha 18 de junio de 2015, en la que se relacionan los contratos de servicios suscritos con dicha trabajadora, duración y funciones:

  -Del 1 de agosto al 31 de octubre de 2013 (la denominación del contrato es "trabajadora social para información a personas extranjeras e inmigrantes en agencia --  y actualización del Plan municipal de atención a la inmigración"); del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2013 (trabajadora social para atención social en Agencia --); del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 (trabajadora social para información e intervención social en la Agencia --); y del 1 de abril hasta el 31 de diciembre de 2015 (se solapa con el anterior y se especifica como denominación del contrato "trabajadora social para intervención social con usuarios de pisos de acogida). En relación con la experiencia exigida por los pliegos en programas de alojamiento residencial a personas inmigrantes, sólo se especifica en dicha certificación en las funciones de los distintos contratos en el último de ellos (se computaría desde el 1/4/15 hasta el 17/6/15, fecha límite de presentación de ofertas) el facilitar a personas sin recursos una plaza en los pisos de acogida, si bien aunque no se concreta para nacionales o inmigrantes podría interpretarse que abarcaría a ambos.

  -Respecto a su experiencia anterior, se aporta una certificación de la Secretaria en funciones del Ayuntamiento de Santa Pola, de fecha 18 de marzo de 2015, en la que se especifica que ha prestado sus servicios como trabajadora social en los siguientes periodos:

  -Del 13/6/2006 al 8/1/ 2007  

  - Del 13/07/2009 al 26/06/2011.

  -Del 8/02/2012 al 30/07/2013.

  Aunque no figura en el certificado las funciones desempeñadas (a diferencia del certificado anterior), sin embargo se acompaña un informe de 10 de septiembre de 2015 del Jefe de Servicio de Acción Social del Ayuntamiento de Santa Pola, en el que expone que ha estado trabajando como trabajadora social en el departamento de servicios sociales mediante contrato de colaboración social desde el 13 de julio de 2006 al 8 de enero de 2007 y desde el 13 de julio de 2009 hasta el 26 de julio de 2011, relacionando las funciones desempeñadas, entre ellas, facilitar a personas sin recursos de una plaza en pisos de acogida y realización de visitas de control y seguimiento en los pisos. Sin embargo, no se incluyen en dicho informe las funciones del periodo que va desde el 8 de febrero de 2012 hasta el 30 de julio de 2013, ni tampoco en las reseñadas por la trabajadora en el curriculum desde febrero de 2012 se clarifica específicamente la experiencia profesional en materia de acogimiento residencial a inmigrantes.

  -Con posterioridad, se presentó una documentación adicional por la Asociación Aristóteles fechada el 8 de febrero de 2016, consistente en una declaración responsable de la trabajadora en la que expone que ha tenido experiencia en más de tres en atención residencial de viviendas de acogida para inmigrantes, en viviendas donde han residido hombres solos, mujeres solas y mujeres con hijos menores de edad (si bien el PCAP exigía una certificación), acompañando una nuevo informe del Jefe de Servicio de Acción Social del Ayuntamiento de Santa Pola de fecha 11 de febrero de 2016 (posterior a la adjudicación), en la que expone que "desde el mes de agosto de 2013 hasta en la actualidad ha estado trabajando en la Agencia -- mediante contrato de prestación de servicios, señalando que aparte de las funciones propias de la Agencia y de apoyo a las familias extranjeras con menores en riesgo, ha dado apoyo residencial y de funcionamiento de dos viviendas para inmigrantes, nacionales y mujeres en situación de riesgo", si bien ya se ha señalado con anterioridad que tales funciones de apoyo residencial y funcionamiento de dos viviendas no se especifican en el curriculum presentado por ella en dicho periodo.  

  No cabe duda de que dicha trabajadora acredita una dilatada experiencia en el área de trabajo social, pero si se atiende a la documentación presentada cuando fue requerida la adjudicataria al ser la seleccionada en el seno del procedimiento de contratación (se debe recordar que la causa de nulidad alegada según el artículo 32,b) TRLCSP es la falta de solvencia técnica debidamente acreditada), no resulta justificada la experiencia en programas de acogimiento residencial a inmigrantes de tres años. Aunque en la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Santa Pola, de 18 de junio de 2015, relativa a los diversos contratos adjudicados a la trabajadora social, su duración y funciones desde el 1 de agosto de 2013 hasta la indicada fecha, se recoge información de recursos sociales para personas extranjeras, así como la inserción laboral de los inmigrantes y apoyo a la intervención familiar, sólo en el contrato suscrito el 1 de abril de 2015 (la fecha límite de presentación de proposiciones era el 17 de junio siguiente) se especifica en su denominación trabajadora social para intervención social con usuarios en pisos de acogida y el seguimiento de los pisos (un total de 2 meses y medio), en el entendimiento de que incluye también a inmigrantes.

  Respecto a los trabajos anteriores, se presenta otra certificación de la Vicesecretaria del Ayuntamiento de Santa Pola de 18 de marzo de 2015, en la que especifica los diversos contratos como trabajadora social en régimen de colaboración social de 13 de junio de 2006 a 8 de enero de 2007, de 13 de julio de 2009 a 26 de junio de 2011 y de 8 de febrero de 2012 al 30 de julio de 2013; si bien no especifica dicha certificación funciones concretas, se aporta un informe del Jefe de Servicio de Acción Social del Ayuntamiento, de 10 de septiembre de 2015 (no una certificación como exige el PCAP), en la que se relaciona entre las funciones en los dos primeros periodos (un total de 2 años y 6 meses y medio) la de facilitar a las personas sin recursos una plaza en los pisos de acogida y visitas de control y seguimiento de los pisos -aunque no se especifica a inmigrantes-, no pudiéndose computar otro periodo posterior puesto que no se especifican en dicho informe las funciones del último contrato reseñado del 8 de febrero de 2012 a 30 de julio de 2013. Sólo en el caso de que se computaran los trabajos como voluntaria de agosto a diciembre de 2010 en la Asociación Humanitaria Americana, que incluye supervisión y seguimiento de casos en pisos de acogida, podría completarse el referido periodo temporal de tres años, experiencia de la que si bien tampoco se aportó certificación al respecto, en la nueva documentación aportada por la adjudicataria (informe de 11 de febrero de 2016 del Jefe de Servicio de Acción Social del Ayuntamiento de Santa Pola) se relaciona dicha tarea.

  En suma, esta trabajadora tiene una amplia experiencia en el campo social y acredita experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes y dicho periodo de tres años sólo se acreditaría si se computaran todos los trabajos y servicios relacionados con anterioridad (aunque se advierten las lagunas expresadas), si bien ha de señalarse que la adjudicataria no la acreditó en la forma prevista en el PCAP en el seno del procedimiento de contratación.

  b) A diferencia de la anterior, en el caso de la otra trabajadora, propuesta por la adjudicataria como técnico de atención directa, x, resulta manifiesta la falta de acreditación de la experiencia de tres años en materia de alojamiento residencial a inmigrantes, a la vista de la experiencia profesional señalada en su curriculum (en relación con los últimos tres años) y respecto a los  contratos suscritos con anterioridad, que tienen por objeto la pobreza infantil, acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia al autoempleo y red de centros de inserción social. Solamente se aporta un contrato suscrito el 11 de febrero de 2002 en el que se expone la ampliación del objeto de su contrato para ser orientadora de inmigrantes dentro del programa acogida 2002 consistente en un dispositivo de acogida temporal y centro de día con inmigrantes con efectos de 11 de febrero de 2002, si bien no se especifica la duración, ni la propia interesada tampoco manifiesta la experiencia en alojamiento residencial a inmigrantes en el periodo de los cuatro primeros años (hasta el 2004), según su declaración responsable aportada con posterioridad a la convocatoria. En el presente caso no se cuestiona que dicha trabajadora tenga experiencia en atención a inmigrantes, pero lo que exige el PCAP es que se acredite documentalmente la experiencia de tres años en materia de alojamiento residencial a inmigrantes, y en este caso no resulta acreditado en el procedimiento de contratación.  

  En definitiva, puesto que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen la ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, que fueron asumidos por los licitadores, debiendo ajustarse sus proposiciones a lo previsto en los mismos (artículo 145.1 TRLCSP), suponiendo su presentación la aceptación del contenido de la totalidad de las cláusulas sin salvedad, la entidad interesada tenía que haber acreditado conforme a los pliegos la experiencia de su personal de tres años en materia de alojamiento residencial a inmigrantes, y aunque pudiera ser discutible el alcance del incumplimiento en el caso de x por lo expresado con anterioridad, no lo es en relación con la otra trabajadora respecto a la que no se acredita documentalmente dicha experiencia, teniendo en cuenta que dicha falta de acreditación afecta, como mínimo, a una de las dos trabajadoras comprometidas por la adjudicataria conforme a los pliegos.  

  4) Advertida la falta de acreditación de la experiencia, la siguiente cuestión a valorar es si se trata de un incumplimiento que vicia de nulidad de pleno derecho la adjudicación por no haber acreditado la solvencia técnica o profesional, según establece el artículo 32.b) TRLCSP o, como sostiene la adjudicataria, que el compromiso de adscripción de medios personales o materiales, que prevé el artículo 64.2 TRLCSP, no opera como requisito de solvencia.

  Este Consejo Jurídico considera que concurre la causa de nulidad de pleno derecho por las siguientes razones:     

  1ª) Conforme al PCAP que rige la contratación (apartado M,4 del Anexo I), el requisito de experiencia del personal mínimo propuesto está inserto en los medios de justificación de la solvencia técnica o profesional, concretamente en el apartado 4, relativo a los compromisos de dedicación de los medios personales suficientes para la ejecución del contrato. Más aún, dicha exigencia adicional se establece en aplicación de lo dispuesto en el artículo 64.2 TRLCSP, que se cita expresamente en dicho apartado del PCAP, que lleva como título "concreción de las condiciones de solvencia", inserto en el subsección 4ª relativa a la solvencia, dentro del Capítulo II, Capacidad y solvencia del empresario, del TRLCSP.

  2ª) Conforme a la interpretación anteriormente reseñada de los Tribunales Administrativos en materia de contratación, el artículo 64.2 TRLCSP contiene un requisito adicional de solvencia, estableciendo el artículo 54 del mismo Texto Refundido que sólo podrán contratar con el sector público las personas jurídicas que acrediten su solvencia económica, financiera, técnica o profesional que se determinen por el órgano de contratación.

  3ª) La caracterización de la experiencia del personal como exigencia adicional de solvencia no queda desvirtuada por el hecho de que en el PCAP no se exija su acreditación en la admisión de ofertas (sólo es preceptiva en esta fase la relación de personal de que dispondrá la empresa para la ejecución del contrato, acreditada con las titulaciones, y el compromiso de dedicación de los medios personales suficientes según el apartado 2, M) del Anexo), sino tras la selección de la oferta económicamente más ventajosa , puesto que conforme al citado Pliego, el adjudicatario será requerido para que acredite efectivamente los medios humanos adscritos mediante la documentación ya expresada acreditativa de la experiencia del personal en materia de alojamiento residencial a inmigrantes.

  No empece la anterior conclusión la resolución núm. 929/2015 del TACRC, citada por la adjudicataria en sus alegaciones, que viene a señalar, en coherencia con lo anteriormente señalado, que mientras en el artículo 62 TRLCSP se contempla la solvencia como un requisito de admisión, es decir, como un requisito de carácter eliminatorio, en el sentido de que los que no lo cumplan los requisitos exigidos serán excluidos de la licitación, sin embargo, en el artículo 64.2 TRLCSP la concreción de las condiciones de solvencia serán exigidas al licitador que resulte adjudicatario del contrato, siendo en ese momento cuando se requerirá que acredite que dispone efectivamente de los medios personales a los que se haya comprometido. A mayor abundamiento, conforme a la doctrina del TACRC (por todas resolución núm. 929/2015) los requisitos vinculados con la experiencia o con la cualificación técnica que hayan de disponer los profesionales que se incluyen como medios personales por cada licitador, han de acreditarse en el momento de la adjudicación y no en el momento de la presentación de las ofertas, conforme a la interpretación de los artículos 64.2 y 151.2 TRLCSP.    

  En definitiva, se trata de una exigencia adicional de solvencia, cuyo cumplimiento (acreditación) se exige al licitador seleccionado que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, conforme a lo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP, mediante la presentación de la documentación que se relaciona en el PCAP (apartado 4), pero el hecho de que haya de acreditarse en un momento posterior no desvirtúa su carácter de concreción de la solvencia técnica exigida, teniendo en cuenta que según la redacción literal del vicio de nulidad de pleno derecho alegado afecta "al adjudicatario" (artículo 32,b TRLCSP).  De otra parte, tal exigencia de experiencia al personal técnico mínimo que ha de destinarse al contrato forma parte de la solvencia técnica o profesional, pues no se establece en el PCAP como criterio de adjudicación a diferencia del personal complementario, que sí se establece como criterio subjetivo de adjudicación y respecto al que no se exige dicha experiencia (apartado P, criterios de adjudicación del Anexo I PCAP).      

  A este respecto la Sentencia núm. 1717/2010, de 9 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, señala que la experiencia exigida en aquel caso pone de manifiesto los conocimientos técnicos, experiencia y fiabilidad de los aspirantes, en suma su capacidad y solvencia técnica como requisitos que exige la legislación en función del objeto del contrato.  

  4ª) La falta de acreditación de la experiencia temporal en materia de alojamiento residencial a inmigrantes por parte del personal propuesto por la Asociación Aristóteles ha sido considerada por la resolución núm. 16/2016 del TACRC como incumplimiento de un requisito de solvencia técnica establecido en el PCAP, y por ello ha acordado la retroacción del procedimiento al momento anterior a aquél en el que se ha considerado a favor del adjudicatario la experiencia acreditada por éste, procediendo a su exclusión. Se reitera en la posterior resolución núm. 429/2016 cuando se desestima el recurso interpuesto por la Asociación Aristóteles respecto a otros sublotes por resultar insuficiente la solvencia técnica aportada por la Asociación Aristóteles, considerándolo como defectos que afectan a los requisitos para contratar, como es la debida acreditación de las solvencias.        

  De lo anterior se infiere que la falta de acreditación de tal solvencia técnica se subsume en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 32.b) TRLCSP por remisión del artículo 62.1,g) LPAC. Así se ha considerado, entre otros, por la Sentencia de 16 de noviembre de 2007 del TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, que señala que nuestro ordenamiento anuda la nulidad de pleno derecho de las adjudicaciones a la falta de capacidad de obrar o de solvencia, sustituida esta última en el caso analizado por la clasificación. También la Sentencia núm. 120/2000, de 28 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, considera que si no resulta acreditada la solvencia, la consecuencia a obtener es la nulidad absoluta. Y la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 2 de octubre de 2000, señala que en la regulación legal se establece la nulidad de pleno derecho de aquellas adjudicaciones en las que se violen las normas sobre la capacidad o las prohibiciones expresamente previstas, interpretadas con un criterio restrictivo, puesto que son medidas de garantía de interés público.

  II.  Sobre la concurrencia del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,f) LPAC.  

  La propuesta sometida a Dictamen sostiene que la falta de solvencia técnica o profesional equivale a carecer de los requisitos esenciales para obtener una facultad, en concreto la de ejecutar un contrato administrativo.     

  Frente a ello, la adjudicataria sostiene que el propio TACRC en la resolución núm. 16/2016 considera que la exigencia en los pliegos de experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes puede considerarse como excesiva y que hubiera bastado con la experiencia general en atención a inmigrantes, siendo estas afirmaciones suficientes para que la Consejería no procediese a estimar la revisión de oficio, dado que es un requisito que no hubiera resultado esencial en la contratación, a lo que se suma el carácter excepcional de la revisión de oficio, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Estaríamos a lo sumo, se añade, en una disparidad de criterios interpretativos entre la Consejería y el TACRC.

  Sin embargo, en la interpretación del fallo del TACRC (resolución núm.16/2016) por la adjudicataria se omiten las posteriores consideraciones del Tribunal que sustentan la admisión de dos recursos especiales en materia de contratación, relativas a que la experiencia en materia de acogimiento residencial de inmigrantes se contiene inequívocamente en los pliegos y se exige de manera expresa y taxativa, funcionando como ley del contrato vinculando tanto a los licitadores como a la propia Administración convocante, considerándolo además adecuado al objeto del contrato, que tiene por objeto el servicio a inmigrantes en viviendas de acogida.  

  La doctrina de este Consejo Jurídico, recogiendo la del Consejo de Estado, señala que como resulta de la redacción del artículo 62.1,f) LPAC, esta causa de nulidad tiene su clave interpretativa en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión que es conveniente examinar caso por caso (por todos, Dictámenes 200/2002 y 24/2003).

  Con carácter general debe decirse que para determinar el alcance y sentido de lo que haya de entenderse por presupuesto o requisito "esencial" a estos efectos, el Dictamen de este Consejo Jurídico número 200/2002, de 30 de octubre, siguiendo la línea doctrinal del Consejo de Estado, ante la falta, entonces, de jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresó que el citado Órgano Consultivo entiende que, a estos efectos es esencial "lo que verdaderamente es inherente, estructural del acto" (Dictamen de 25 de marzo de 1999). Y ahondando en su exégesis, afirma que "la noción de requisitos esenciales para la adquisición de derechos o facultades a que se refiere el precepto legal incluye, de una parte, los presupuestos de los actos y, de otra los requisitos de los actos. Presupuestos son las circunstancias de orden fáctico o jurídico que, siendo independientes, anteriores y externos al acto mismo, deben concurrir para que también sea posible y eficaz. Sin los presupuestos legales, el acto carece de sustento y fundamento de razón de ser, precisamente por faltar aquéllos" (Dictamen de 4 de noviembre de 1999).

  Conforme a ello, lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1,f) LPAC es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma aplicable, lo que exigirá realizar un "juicio de relevancia" del mismo, tomando como elementos de dicho juicio el contexto jurídico en el que el acto se enmarca y atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia.   Que haya de tratarse del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades excluye que sea admisible su aplicación en caso de incumplimiento de cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto.

  En la medida en que la acreditación de la solvencia es considerada por la legislación de contratos del sector público (artículo 54 TRLCSP) como requisito para contratar, junto con la capacidad de obrar y no estar incurso en la prohibición para contratar, constituyendo un presupuesto esencial para la adjudicación, y que su falta de acreditación es merecedora de vicio de nulidad de pleno derecho en la misma legislación de contratos, no puede sino colegirse de ello que se trata de un requisito esencial para la adjudicación y, por tanto, también subsumible en el  supuesto previsto en el artículo 62.1,f) LPAC. A mayor abundamiento, el mismo PCAP considera como una obligación esencial el compromiso de dedicación de los medios personales suficientes para la ejecución que seguidamente concreta (apartado M,4 del Anexo I).

  Advertida la nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación de los lotes y sublotes objeto del presente procedimiento, y que dicha nulidad no implica la de las partes del mismo independientes de aquella, el Consejo de Gobierno puede disponer la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción (artículo 66 LPAC), proponiéndose en este sentido por la Consejería que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a las adjudicaciones que se anulan.

  Finalmente, se debe recordar a la Consejería consultante que la controversia suscitada en la interpretación de los pliegos debe ser motivo para que se extreme el cuidado en la determinación en los pliegos de las exigencias en materia de solvencia técnica o profesional de los licitadores, de manera que se reduzca cualquier posibilidad de interpretación en relación con el objeto del contrato.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno para que declare la nulidad de pleno derecho de la adjudicación a favor de la Entidad Asociación Aristóteles de los lotes y sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C en el expediente de contratación núm. 12/2015, nulidad promovida a instancia de la Asociación Cultural y Social Beto, de la Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor, de la Asociación Columbares y de Cáritas Diócesis de Cartagena.

  No obstante, V.E. resolverá.