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Dictamen nº 280/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de octubre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficios registrados los días 7 y 30 de junio, 20 de julio y 3 de agosto de 2016 sobre revisión de oficio de la adjudicación del contrato servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida a favor de las entidades Cáritas Diócesis de Cartagena, Asociación Comisión Católica Española de Migración, Asociación Murcia Acoge, Asociación Columbares y Cruz Roja Española Comité Autonómico Región de Murcia (expte. 171/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Previo procedimiento de adjudicación abierto y tramitación ordinaria conforme a lo dispuesto en los artículos 138 y 157 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por Orden de la titular de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, de 5 de noviembre de 2015, se resolvió el expediente de contratación número 12/2015 relativo al contrato de servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, dividido en 9 lotes, acordando la adjudicación del contrato por un importe total de 3.963.407,25 euros (exento IVA) según el siguiente desglose:
1.- A la Asociación Aristóteles los siguientes lotes y sublotes por importe total de 2.313.789,75 euros: lote 1, sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 1.D, 1.E, 1.F y 1.G; lote 5, sublotes 5.A, 5.B y 5.C; lote 9, sublotes 9.A, 9.B y 9.C.
2.- A Cáritas Diócesis de Cartagena por importe total de 394.200 euros los siguientes lotes: lotes 2 y 3.
3.- A la Asociación Comisión Católica Española de Migración (ACCEM) por importe total de 405.150 euros el siguiente lote/sublotes: lote 4, sublotes 4.A y 4.B.
4.- A la Asociación Murcia Acoge el siguiente lote/sublote por importe total de 216.262,50 euros: lote 4, sublote 4C.
5.- A la Asociación Columbares el siguientes lote por importe total de 217.905 euros: lote 6.
6.- A Cruz Roja Española-Comité Autonómico Región de Murcia los siguientes lotes por un importe total de 416.100 euros: lotes 7 y 8.
Frente a dicha Orden se indicaba la posibilidad de interponer, con carácter potestativo, recurso especial en materia de contratación regulado en el artículo 40 TRLCSP ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud del convenio de colaboración suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BOE de 21 de noviembre de 2012 y de 11 de noviembre de 2015) o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.
SEGUNDO.- Frente a la citada Orden de adjudicación, las Entidades Fundación Patronato Jesús Abandonado de Murcia, Fundación CEPAIM-Acción Integral con Migrantes, Asociación Cultural y Social Beto, Cáritas Diócesis de Cartagena, Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor-Murcia y Asociación Columbares interpusieron ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC en lo sucesivo) sendos recursos especiales en materia de contratación frente a la adjudicación de determinados lotes a la Asociación Aristóteles
TERCERO.- El citado Tribunal Administrativo decidió los recursos especiales en materia de contratación mediante la resolución núm. 16/2016, de 15 de enero, en el siguiente sentido:
"Primero.- Inadmitir por extemporáneos los recursos números 1228, 1234, 1244 y 1245/2015, acumulados, interpuestos, respectivamente por x, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN CULTURAL Y SOCIAL BETO; x, en nombre y representación de CARITAS DIÓCESIS DE CARTAGENA; x, en su calidad de Superiora de la COMUNIDAD DE HERMANAS OBLATAS DEL SANTÍSIMO REDENTOR y x, en su calidad de Presidente de la ASOCIACIÓN COLUMBARES, todos ellos contra la Orden de adjudicación recaída en el expediente de contratación relativo al "Servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida".
Segundo.- Estimar los recursos números 1216 y 1219/2015, interpuestos respectivamente por x, en su calidad de Presidente de la FUNDACIÓN PATRONATO JESÚS ABANDONADO DE MURCIA y x, en nombre y representación de la FUNDACIÓN CEPAIM-ACCIÓN INTEGRAL CON INMIGRANTES, ambos acumulados, contra la Orden de adjudicación recaída en el expediente de contratación relativo al "Servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida", a favor de la ASOCIACIÓN ARISTÓTELES, declarando la procedencia de que las actuaciones se retrotraigan al momento en que se ha admitido la solvencia técnica que ha sido objeto del recurso, a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a que hacen referencia los pliegos del contrato con exclusión de los contratistas que no cumplan tal exigencia y continuación del mismo con los demás licitadores.
Tercero.- Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del TRLCSP".
CUARTO.- La Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades solicitó al citado Tribunal aclaración respecto a la ejecución de la resolución núm. 16/2016, concretamente "si se ha de hacer extensiva la aplicación de ésta al resto de los lotes y sublotes que integran el expediente, independientemente de que hayan sido objeto de recurso o de que hayan sido recurridos de manera extemporánea, y en consecuencia dejar sin efecto las adjudicaciones otorgadas, en su caso".
En respuesta a tal solicitud de aclaración, el TACRC dictó resolución el 5 de febrero de 2016, en la que se declara que el fallo de la resolución núm. 16/2016 debe ser interpretado en sus estrictos términos, alcanzando sus efectos únicamente a las adjudicaciones relativas a los lotes/sublotes afectados por los recursos 1216 y 1219 del 2015 que fueron estimados (hacen referencia a la adjudicación de los sublotes 1.D, 1.E, 1.F y 1.G del lote 1 a favor de la Asociación Aristóteles). En su Fundamento Jurídico Segundo se señala, de una parte, que los efectos de la resolución son extendibles únicamente al acto impugnado a través de los recursos que fueron estimados por el citado Tribunal y, de otra, que "la posibilidad de aplicar el criterio sentado en la resolución n° 16/2016 a los actos recaídos en otros lotes o sublotes es una facultad que asiste al órgano de contratación, que podrá ejercitar en función de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en consideración a si el acto en cuestión ha adquirido o no firmeza en vía administrativa".
QUINTO.- Mediante Orden de 4 de marzo de 2016, la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades acuerda admitir a trámite las solicitudes de revisión de oficio por parte de las cuatro entidades cuyos recursos fueron inadmitidos por extemporáneos por el TACRC, concretamente las presentadas por la Asociación Cultural y Social Beto, la Comunidad de Hermanas Oblatas del Santísimo Redentor, la Asociación Columbares y Cáritas Diócesis de Cartagena en relación con los otros sublotes adjudicados a la Asociación Aristóteles (sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B y 9.C).
Tras la tramitación y la adopción por el Consejo de Gobierno del acuerdo de 16 de marzo de 2016, de suspensión de la adjudicación de los referidos lotes a la Asociación Aristóteles mientras dure el procedimiento revisorio, se ha recabado el Dictamen de este Consejo Jurídico (expediente 182/2016), aprobado en esta misma fecha con el número 279/2016.
SEXTO.- Paralelamente al procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia de las Entidades citadas, la Consejería consultante, tras la emisión de un informe el 7 de marzo de 2016 (folios 2 a 15) por la técnico de gestión, con el visto bueno de la técnico responsable, de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, ha iniciado de oficio, mediante Orden de 11 de marzo de 2016, otro procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación de otros lotes y sublotes del mismo contrato por vicios de nulidad de pleno derecho, que es objeto del presente Dictamen y que atañe a aquellos cuya adjudicación no fue recurrida ante el TACRC, concretamente a los adjudicados a Cáritas Diócesis de Cartagena (lotes 2 y 3), Asociación Comisión Católica Española de Migración (sublotes 4.A y 4.B), Asociación Murcia Acoge (sublote 4.C), Asociación Columbares (lote 6) y Cruz Roja Española-Comité Autonómico de la Región de Murcia (lotes 7 y 8).
Los motivos que se esgrimen en la Orden de iniciación de este procedimiento de revisión de oficio son los siguientes (folios 21 reverso y 22):
"La mencionada resolución del TACRC mediante la que se resolvió el recurso frente a la adjudicación de determinados lotes del contrato viene a cuestionar la valoración realizada acerca de la experiencia aportada por el adjudicatario de dichos lotes, por cuanto no se ha acreditado por el adjudicatario el cumplimiento de la exigencia establecida en los pliegos del contrato en el sentido de que las personas que van a desarrollar las prestaciones que se refieren al mismo, cuenten con la experiencia temporal definida en los pliegos en materia de acogimiento residencial de inmigrantes, (...) procediendo por tanto estimar parcialmente el recurso en lo que a este aspecto se refiere, con el efecto de retrotraer el procedimiento al momento inmediato anterior a aquél en el que se ha considerado en favor del adjudicatario, la experiencia acreditada por éste, en lugar de exigir la experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos del contrato, procediendo por tanto la exclusión del licitador adjudicatario, esto es la ASOCIACIÓN ARISTÓTELES, que no ha cumplido tal exigencia y continuarlo con todos los demás que cumplan tal requisito de solvencia técnica establecido en el Pliego administrativo que es objeto del presente recurso, a fin de proceder, una vez concluidos esos trámites a la adjudicación del contrato licitado que es objeto de esta resolución (último párrafo del FD 7o).
Obviamente, dicha resolución del TACRC sólo puede tener efectos sobre la adjudicación de los concretos lotes en que ha entrado a conocer el mencionado Tribunal Administrativo, no pudiendo afectar directamente a las entidades adjudicatarias de los restantes lotes. Ahora bien, el cuestionamiento que hace el TACRC sobre los criterios conforme a los que la Administración ha valorado la experiencia de la entidad recurrida, esto es, la consideración de que no se ha exigido la estricta experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos del contrato, tiene como lógica consecuencia que, en virtud del principio de igualdad de trato de todos los licitadores, la Administración haya de valorar si en los restantes lotes fue exigida o no esa estricta experiencia.
Por ello se solicitó el mencionado informe técnico a la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, del que resulta que, efectivamente, no parece haberse exigido, tampoco en estos lotes, esa experiencia en los estrictos términos que se ponen de manifiesto en la resolución del TACRC".
Se concluye que lo cuestionado en el presente procedimiento de revisión de oficio es la falta de acreditación de la experiencia tal como es exigida en los pliegos (en relación con la acreditación de la experiencia en acogimiento residencial que se constriñe a valorar únicamente los tres últimos años); conforme a una interpretación estricta derivada de la resolución del TACRC y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento y de nuestro Dictamen, se advierte en la Orden de iniciación que el acto de adjudicación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 32,b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que establece que son causas de nulidad la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario o el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60. Asimismo considera que cabe apreciar la existencia de otra causa de nulidad radical establecida en el art. 62.1, f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) -al que remite el artículo 32.a TRLCSP-, dado que la adjudicación es en este caso un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, en concreto las facultades inherentes al adjudicatario de un contrato administrativo.
SÉPTIMO.- A propuesta de la titular de la Consejería y previo informe del Jefe de Servicio Jurídico del departamento, se acuerda por el Consejo de Gobierno, en su sesión de 16 de marzo de 2016, suspender la ejecución de los actos de adjudicación de los lotes del contrato 12/2015 a favor de Cáritas Diócesis de Cartagena (lotes 2 y 3), Asociación Comisión Católica Española de Migración - ACCEM (sublotes 4.A y 4.B), Asociación Murcia Acoge (sublote 4.C), Asociación Columbares (lote 6) y Cruz Roja Española- Comité Autonómico Región de Murcia (lotes 7 y 8).
OCTAVO.- Mediante sendos oficios de 17 de marzo de 2016 se otorgaron trámites de audiencia a las Entidades afectadas, presentando alegaciones las siguientes:
1.- x, en representación de Cruz Roja Española - Comité Autonómico Región de Murcia (folios 83 a 88).
2.- x, en representación de Cáritas Diócesis de Cartagena (folios 90 a 97).
3.- x, en representación de la Asociación Columbares (folios 98 a 104).
4.- x, en representación de la Asociación Murcia Acoge (folios 111 a 187).
5.- x, en representación de Asociación Católica de Migración - ACCEM (folios 189 a 250).
Constan los informes de valoración de las alegaciones formuladas evacuados por las técnicos responsables de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales (folios 253 a 281).
NOVENO.- La propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno sometida a Dictamen, de 19 de abril de 2016, suscrita por la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades, dice así:
1º) Declarar que no concurre causa de nulidad de pleno derecho en los actos de adjudicación a favor de las entidades Cáritas Diócesis de Cartagena (lotes 2 y 3), Asociación Columbares (lote 6) y Cruz Roja Española-Comité Autonómico Región de Murcia (lotes 7 y 8) del contrato núm. 12/2015 denominado "Servicio de Atención Integral a Personas Inmigrantes en Viviendas de Acogida".
2º) Declarar la nulidad de la adjudicación a favor de las Entidades Murcia Acoge (lote 4.C) y Asociación Católica Española de Migración (ACCEM) en cuanto a los lotes y sublotes 4.A y 4.B del contrato núm. 12/2015, denominado "Servicio de Atención Integral a Personas Inmigrantes en Viviendas de Acogida".
Esta última propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho se sustenta en que tales entidades no acreditan tal experiencia en acogimiento residencial para personas inmigrantes en el periodo temporal requerido por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), esto es desde el 17 de junio de 2012 al 17 de junio de 2015, conforme a la estricta interpretación realizada por el TACRC en la resolución núm. 16/2016, al declarar la procedencia de excluir al adjudicatario Asociación Aristóteles, por lo que ambas entidades no tienen la solvencia técnica o profesional exigible, y tal ausencia constituye causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 32.b TRLCSP, en aplicación todo ello del principio de igualdad de trato a los licitadores. Asimismo se considera que cabe apreciar la existencia de una causa de nulidad radical establecida en el artículo 62.1,f) LPAC, al que se remite el 32.a) TRLCSP, dado que la adjudicación en este caso es un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, en concreto las facultades inherentes al adjudicatario de un contrato administrativo, todo ello en consideración al mencionado principio de igualdad de trato.
Consta también un informe del Jefe de Servicio Jurídico de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la misma fecha, informando favorablemente la propuesta precitada.
DÉCIMO.- Mediante comunicación interior de 22 de abril de 2016 se solicita informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma a fin de que emita informe preceptivo con carácter de urgencia, debido al plazo de caducidad previsto en el artículo 102.5 LPAC.
UNDÉCIMO.- Por escrito de 29 de abril de 2016 (la fecha de registro no es visible en la copia reproducida), x, en representación de la Asociación Aristóteles, comparece ante la Consejería consultante para señalar su condición de parte interesada en los dos expedientes de revisión de oficio, así como en el expediente de prórroga de los contratos en vigor por Orden de la titular de la Consejería de 31 de marzo de 2016 a fin de comprobar, de una parte, los criterios materiales por los que la Consejería ha procedido a acordar la revisión de oficio y si son los mismos que respecto a los empleados con aquella Asociación y, de otra, el estado actual de la prestación del servicio mediante sendas prórrogas, a entidades a las que paradójicamente la Consejería ha puesto en duda la experiencia de su personal hasta el punto de iniciar en su perjuicio un procedimiento de revisión de oficio.
Por oficio de 5 de mayo de 2016 de la Secretaria General de la Consejería se le informa que puede tomar vista tanto del expediente 40/2013 de contratación relativo a las prórrogas de los contratos actualmente en vigor, así como del expediente de revisión de oficio objeto del presente Dictamen, obrando una diligencia de comparecencia en los folios 330 a 332.
DUODÉCIMO.- Con fecha 7 de junio de 2016 (registro de entrada) se recaba el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, si bien se señala en el oficio de remisión que se encuentra pendiente de incorporar al expediente el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que se remitirá en el momento en el que sea evacuado.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 14 de junio de 2016 ha tenido entrada en este Consejo el informe evacuado el 8 de junio de 2016 por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma sobre el presente procedimiento de revisión de oficio, que concluye que existe fundamento suficiente para proceder a la revisión de oficio de la adjudicación de los lotes a favor de las siguientes adjudicatarias:
-Cáritas Diócesis de Cartagena (lotes 2 y 3).
-Asociación Comisión Católica Española de Migración (sublotes 4.A y 4.B).
-Asociación Murcia Acoge (lote 4.C).
- Asociación Columbares (Lote 6).
- Cruz Roja Española-Comité Autonómico de la Región de Murcia (lotes 7 y 8).
DECIMOCUARTO.- Por si pudiera afectar al presente procedimiento de revisión de oficio, con fecha 30 de junio de 2016 se ha remitido la resolución núm. 492/2016 de 24 de junio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que se desestima el recurso interpuesto por la representante de la Asociación Aristóteles frente a la Orden de 5 de mayo de 2016, en virtud de la cual se acuerda su exclusión del procedimiento de contratación en relación con el lote 1, sublotes D, E, F y G, confirmando su legalidad, todo ello en ejecución de la anterior resolución núm. 16/2016 del mismo Tribunal.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 20 de julio de 2016 tiene entrada en este Consejo la remisión de las Órdenes de suspensión de los dos procedimientos de revisión de oficio remitidos por la Consejería consultante (expedientes 171 y 182 del 2016 de este Órgano Consultivo) y las notificaciones practicadas en los términos previstos en el artículo 42.5,c) LPAC.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración regional en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 102.1 LPAC, en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 34.1 TRLCSP.
El Dictamen preceptivo se ciñe a la declaración de nulidad de las adjudicaciones que se propone de oficio (apartado 2º de la parte dispositiva de la propuesta de acuerdo de fecha 19 de abril de 2016 sometida a Dictamen), quedando excluido del mismo, y por tanto del examen por este Consejo Jurídico, aquellas adjudicaciones de lotes y sublotes sobre los que la propuesta de acuerdo considera que no concurren vicios de nulidad.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y el órgano competente para la declaración de nulidad.
I. El artículo 34 TRLCSP establece que "la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el capítulo primero del Título VII de la ley 30/1992, de 26 de noviembre".
Partiendo de la citada remisión, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1 de la misma Ley.
En su aplicación al presente caso, resulta:
1. Es objeto del procedimiento de revisión de oficio el acto de adjudicación del contrato núm. 12/2015 del servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, mediante Orden de 5 de noviembre de 2015, concretamente la adjudicación de determinados lotes y sublotes que no fueron objeto del recurso especial en materia de contratación y aunque inicialmente la revisión de oficio afectara a los lotes 2, 3, 6, 7 y 8 y sublotes 4.A, 4.B y 4.C, sin embargo, en la propuesta de la Consejera de 19 de abril de 2016, sometida a Dictamen del Consejo Jurídico tras valorar las alegaciones de las Entidades afectadas, propone circunscribir finalmente la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho al sublote 4.C -adjudicado a Murcia Acoge- y a los sublotes 4.A y 4.B adjudicados a la Asociación Comisión Católica Española de Migración (ACCEM).
2. Consta la audiencia a las Entidades afectadas, habiéndose personado también en el procedimiento la Asociación Aristóteles, que ha de considerarse parte interesada a efectos de la notificación de las actuaciones que se adopten (artículo 31 LPAC).
3. En cuanto a la duración del procedimiento, al haberse iniciado de oficio y para evitar la caducidad del mismo por el transcurso del plazo de los tres meses (artículos 102.5 LPAC por remisión del 34 TRLCSP) se ha acordado y notificado su suspensión en los términos previstos por el artículo 102.5 LPAC, conforme a la resolución de la titular de la Consejería de 8 de junio de 2016, hasta tanto se emita el Dictamen de este Órgano Consultivo.
No obstante, han transcurrido los tres meses máximos de suspensión del procedimiento establecidos en el citado artículo 42.5,c) LPAC, éste se ha reanudado y ha dado lugar a la caducidad, ya, por una parte, sólo restaban tres días para resolver y notificar, y, además, se han producido incidencias sobre la integración de los antecedentes necesarios para dictaminar que han llevado a que éstos se completasen el 3 de agosto de 2016.
II. En cuanto al órgano competente para la resolución, el artículo 33.1 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que será competente el Consejo de Gobierno para la revisión de oficio de los actos dictados por los Consejeros. Por consiguiente, conforme a la propuesta elevada, corresponde al Consejo de Gobierno la declaración de nulidad del acto cuya revisión se insta.
TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados en materia de contratación.
I. Como ya se ha indicado, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley.
Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho. Específicamente en materia de contratación, además de las causas previstas en el referido artículo 62.1 LPAC, el artículo 32.b) TRLCSP añade como causas de nulidad de derecho administrativo la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario o el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60 del citado Texto Refundido.
Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la invalidez del acto administrativo (artículos 63 en relación con el 103, ambos LPAC y 33 TRLCSP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 LPAC en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, en materia de contratación pública el legislador ha considerado como vicios de nulidad de pleno algunas causas que en otros sectores del ordenamiento serían consideradas como vicios de anulabilidad. Así se advierte en la redacción del artículo 32,b) TRLCSP (por remisión del artículo 62.1,g) LPAC) cuando se establece como causa de nulidad de derecho administrativo, junto a la falta de capacidad de obrar, la falta de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 54 del mismo Texto Refundido (titulado "condiciones de aptitud"), que establece que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. La doctrina ha expresado que dicha decisión del legislador obedece a la importancia que en materia de contratación administrativa tiene la adecuada selección del contratista.
A partir de tal consideración, también conviene destacar en relación con la adjudicación de los sublotes cuya nulidad de pleno derecho se insta, que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, para alegar los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010) y en el artículo 32.TRLCSP como supuestos específicos de nulidad en materia de contratos.
En tal sentido la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquéllas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 LPAC y que la solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes.
Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho en materia de contratación contemplados en el artículo 32 TRLCSP, cuyo procedimiento de revisión se remite al capítulo primero del Título VII LPAC, procedimiento que, como ya hemos indicado (por todos, Dictamen 48/2016), no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en la LPAC y TRLCSP constituyen verdaderas causas tasadas.
Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen, como quedó dicho en la Consideración Primera, se contrae a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren los motivos de nulidad invocados por la Consejería consultante, sin efectuar una valoración de la actuación administrativa desarrollada, más allá de lo que sea estrictamente necesario para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad de las adjudicaciones de determinados lotes por las causas invocadas.
CUARTA.- Análisis de los condicionantes del procedimiento revisor.
La propuesta de acuerdo sometida a Dictamen analiza en el fundamento de derecho segundo (folios 287 y 288) la incidencia que la resolución núm. 16/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha tenido en la iniciación de oficio por la Consejería del presente procedimiento de revisión, argumentándose que dicha resolución viene a cuestionar la valoración realizada por la Administración contratante acerca de la experiencia aportada por el adjudicatario de dichos lotes (Asociación Aristóteles), reproduciendo el último párrafo del Fundamento de Derecho 7º de aquella resolución: "no se ha acreditado por el adjudicatario el cumplimiento de la exigencia establecida en los pliegos del contrato en el sentido de que las personas que van a desarrollar las prestaciones que se refieren al mismo, cuenten con la experiencia temporal definida en los pliegos en materia de acogimiento residencial de inmigrantes (...) procediendo por tanto estimar parcialmente el recurso en lo que a este aspecto se refiere, con el efecto de retrotraer el procedimiento al momento inmediato anterior a aquél en el que se ha considerado en favor del adjudicatario la experiencia acreditada por éste, en lugar de exigir la experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos del contrato, procediendo por tanto la exclusión del licitador adjudicatario, esto es, la Asociación Aristóteles, que no ha cumplido tal exigencia continuando con todos los demás que cumplan el requisito de solvencia técnica establecido en el pliego administrativo que es objeto del presente recurso a fin de proceder, una vez concluidos esos trámites a la adjudicación del contrato licitado que es objeto de esta resolución".
Para sostener seguidamente que el cuestionamiento que hace el TACRC sobre los criterios conforme a los cuales el órgano de contratación ha valorado la experiencia, esto es, la consideración de que no se ha exigido la estricta experiencia establecida literal y taxativamente en los pliegos del contrato, tiene como lógica consecuencia que, en virtud del principio de igualdad de trato a todos los licitadores, se haya de valorar si en los restantes lotes y sublotes fue exigida dicha experiencia, puesto que la resolución del TACRC sólo puede tener efectos sobre la adjudicación de los lotes respecto a los que ha entrado a conocer el mencionado Tribunal. Para comprobar tales extremos se solicitó un informe técnico a la Dirección General de Familia y Políticas Sociales del que resulta que no parece haberse exigido tampoco en estos lotes "la experiencia en estrictos términos" que pone de manifiesto la resolución del TACRC.
Concluye la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen que, en coherencia con la admisión a trámite de la revisión de oficio instada por las cuatro licitadoras en el otro procedimiento sometido a Dictamen de este Órgano Consultivo (Dictamen 279/2016), y con el fin de velar por el principio de igualdad de trato entre todos los licitadores, la Administración ha reaccionado -por sí misma- contra sus propios actos (firmes declarativos de derechos), iniciando un procedimiento de revisión de oficio conforme al artículo 102 LPAC, con el fin de determinar si los actos de adjudicación incurren en causa de nulidad de pleno derecho para evitar, en tal caso, que produzcan efectos jurídicos.
Así pues, conviene destacar por su relación con el objeto del presente procedimiento las siguientes actuaciones recaídas en el expediente de contratación nº. 12/2015 relativo al contrato de servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida en relación con las adjudicaciones de los lotes en los que se divide aquella contratación:
-La resolución núm. 16/2016 del TACRC, que estima los recursos especiales en materia de contratación números 1216 y 1219 interpuestos por la Fundación Patronato Jesús Abandonado y Fundación CEPAIM-Acción Integral con Migrantes contra la Orden de adjudicación a favor de la Asociación Aristóteles del lote 1, sublotes 1.D, I.E, 1.F y 1.G, declara la procedencia de que las actuaciones se retrotraigan al momento en el que se ha admitido la solvencia técnica que ha sido objeto de recurso a fin de que se proceda a considerar tal requisito en los estrictos términos a que hacen referencia los pliegos del contrato con exclusión de los contratistas que no cumplan tal exigencia y continuación del mismo con los demás licitadores. En aplicación de la citada resolución, se dictó una nueva Orden de adjudicación, de fecha 5 de mayo de 2016, que afecta a los referidos lotes, en virtud de la cual se resuelve excluir de la licitación a la Asociación Aristóteles y a la Fundación CEPAIM-Acción Integral con Migrantes, declarando desierto el lote 1, sublotes 1 D y 1E y acordando la adjudicación del lote 1, sublotes 1 F y 1G a la Fundación Patronato Jesús Abandonado. Por resolución del mismo Tribunal Administrativo de 24 de junio de 2016 se ha desestimado el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la Asociación Aristóteles frente a la nueva Orden de adjudicación precitada.
-El procedimiento de revisión de oficio tramitado por la Consejería a instancia de cuatro entidades licitadoras cuyos recursos en materia especial de contratación fueron inadmitidos por el TACRC por extemporáneos y que afectan a los sublotes 1.A, 1.B, 1.C, 5.A, 5.B, 5.C, 9.A, 9.B, 9.C, y que ha sido remitido a este Consejo Jurídico para la emisión de Dictamen, aprobado en este misma fecha con el número 279/2016.
Así pues, puede afirmarse que a raíz de la resolución del TACRC y con la finalidad de aplicar el principio de igualdad, la Consejería consultante ha revisado los criterios sostenidos por la mesa de contratación y por el órgano de contratación sobre la acreditación de la solvencia técnica o profesional de todos los adjudicatarios, en atención a la interpretación estricta de los pliegos efectuada por el referido Tribunal Administrativo.
Por el alcance limitado de la revisión de oficio procede abordar sus diferencias con el recurso administrativo especial en materia de contratación y determinar si son coincidentes plenamente los motivos por los cuales el TACRC estimó los recurso especiales en materia de contratación y los que ahora sustentan el presente procedimiento.
QUINTA.- Diferencias entre el recurso especial en materia de contratación y el mecanismo excepcional de la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de los actos firmes.
La resolución núm. 16/2016 del TACRC resuelve los recursos especiales en materia de contratación, al tratarse de un contrato de servicios comprendido entre las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor excede de la cuantía de 209.000 euros, conforme a las previsiones del artículo 40.1b) y 2,c) del citado Texto Refundido, que recoge los tipos de contratos y actos susceptibles de impugnación a través del recurso especial en materia de contratación. Basta señalar como características del mismo, que dicho recurso, hoy de carácter potestativo y excluyente de los recursos administrativos ordinarios, tiene una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad (resolución núm. 25/2016 del mismo Tribunal), conforme a lo que establece para el conjunto de recursos administrativos el artículo 107.1 LPAC y el artículo 47.2 del TRLCSP, que determina que la resolución estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente las pretensiones formuladas, siendo congruente con la petición y de ser procedente se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los anuncios de licitación, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede la retroacción de actuaciones.
Una vez interpuesto el recurso especial en materia de contratación, si el acto recurrido fuera la adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación y, finalmente, el artículo 49.1 TRLCSP señala que frente a dicha resolución del Tribunal Administrativo dictada en este recurso especial, de carácter ejecutivo, sólo cabe la interposición de recurso contencioso administrativo.
Expresamente se establece que frente a dicha resolución del TACRC no procede la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho regulada en el artículo 34 TRLCSP y en el Capítulo I del Título VII LPAC, ni estará sujeta a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.
Así pues, de las características descritas de este recurso especial en materia de contratación y sobre el alcance del pronunciamiento del órgano encargado de su resolución, el TACRC puede advertir tantos vicios de nulidad, como de anulabilidad, en los actos susceptibles del mismo (amplio alcance revisor limitado a las pretensiones de las partes), conforme a lo previsto en el artículo 47.2 TRLCSP.
A diferencia de este recurso especial, en la anterior Consideración ya se ha razonado sobre la interpretación restrictiva y causas tasadas de la revisión de oficio en los supuestos de nulidad de pleno derecho respecto a los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo (artículos 102.1 LPAC y 32 TRLCSP).
A esa distinción hace referencia el TACRC cuando en su resolución de 5 de febrero de 2016, en contestación a la aclaración solicitada por el órgano de contratación respecto a si ha de hacerse extensiva la aplicación de la resolución núm. 16/2016 al resto de los lotes y sublotes que integran el expediente, independiente de que hay sido objeto de recurso o que hayan sido recurridos extemporáneamente y, en consecuencia, dejar sin efecto las adjudicaciones otorgadas, señala que "la posibilidad de aplicar el criterio sentado en la resolución núm. 16/2016 a los actos recaídos en otros lotes o sublotes es una facultad que asiste al órgano de contratación, que podrá ejercitar en función de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en consideración a si el acto en cuestión ha adquirido o no firmeza en vía administrativa".
Finalmente, señalar que la adopción en el procedimiento de revisión de otros criterios interpretativos, en relación con la acreditación de la solvencia técnica o profesional, diferentes a los adoptados en el seno del procedimiento de contratación, no trae como consecuencia ineludible la nulidad de pleno derecho, sino que habrá que calificar la infracción de los citados pliegos para ver si es subsumible en las causas tasadas previstas en la LPAC y TRLCSP, si se trata de una mera anulabilidad o si, a la postre, se trate de interpretaciones divergentes pero encajables en los pliegos ambas.
SEXTA.- Sobre los motivos que sustentaron la estimación de los dos recursos especiales en materia de contratación y los que se alegan por el órgano proponente en el presente procedimiento de revisión de oficio.
Se trata de determinar seguidamente si son coincidentes los motivos que sustentaron la estimación de los recursos especiales en materia de contratación por el TACRC interpuestos por la Fundación Patronato Jesús Abandonado de Murcia y por la Fundación CEPAIM-Acción Integral con Migrantes, con los que se invocan en el presente procedimiento de revisión de oficio.
I. La resolución núm. 16/2016 del TACRC, a partir de la alegación formulada por las citadas Entidades acerca de que la adjudicataria en los lotes recurridos (Asociación Aristóteles) no acredita la experiencia exigida en los pliegos en materia de acogimiento residencial respecto a las dos personas que presenta y del examen del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), alcanza la siguiente conclusión:
"Sin embargo, a este respecto el Pliego Técnico del contrato señala en su punto 7, página 10, del Pliego respecto al personal técnico necesario para el desarrollo del contrato, que éste deberá contar con la adecuada formación experiencia (sic) de trabajo con personas inmigrantes, añadiendo que "deberá disponer de experiencia de, al menos tres años, en ejecución de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes". Una interpretación literal, según el sentido de las palabras utilizadas en los pliegos tal y como establece el artículo 1281 de nuestro Código Civil, precepto en materia de interpretación de perfecta aplicación al ámbito de los contratos públicos, tal y como reiterada doctrina de este Tribunal se ha encargado de recordar, entre otras en nuestra resolución núm. 739/2015, considerando que la exigencia de los Pliegos de experiencia en acogimiento residencial de inmigrantes puede considerarse como excesiva y que resulta también claro que hubiese bastado con la experiencia general en atención a inmigrantes; lo cierto es que esta exigencia, la que hacemos referencia, se contiene inequívocamente en los Pliegos, y se exige de manera expresa y taxativa en éstos, que no podemos olvidar funcionan como ley del contrato vinculando tanto a los licitadores como a la propia Administración convocante del procedimiento contractual y considerando además que el propio contrato que nos ocupa tiene por objeto precisamente el servicio a inmigrantes en viviendas de acogida y en otras actividades, debiéndose para ello comprometer la aportación de una vivienda, se configuran como razones suficientes a juicio de este Tribunal para considerar que los recurrentes tienen razón en este punto, procediendo a la estimación del recurso en este aspecto y alegación, sin que quepa a nuestro juicio una interpretación flexible o más amplia del requisito una vez que su observancia es exigida por los todos recurrentes, sin que tal interpretación, con establecimiento de la exigencia a la que aludimos en sus términos literales, por lo demás pueda juzgarse como abusiva, contraria al contrato o su objeto, o de imposible cumplimiento".
(...)
Se trata en definitiva de realizar una interpretación conforme a las exigencias del contrato y ha sido la propia Administración convocante del concurso la que en los pliegos ha establecido este requisito, que es además plenamente conforme con el contrato, sin perjuicio de que pueda considerarse como excesivo, pero desde el momento en el que la Administración lo establece con claridad en los pliegos y ello es conocido por los licitadores, que además proceden a incorporarlo en sus alegaciones, no cabe otra posible consideración que entenderlo adecuado y conforme a derecho y a las exigencias de los pliegos el establecer tal requisito en sus estrictos términos, sin que proceda otra interpretación que la literal que acogemos a ser suficientemente clara y no necesitar de mayor interpretación, procediendo en definitiva, y como conclusión, en lo que a esta alegación respecta, estimar el recurso".
Concluye el citado Tribunal Administrativo, en suma, que el criterio utilizado por el órgano de contratación en el sentido de exigir como solvencia técnica la experiencia en el acogimiento de inmigrantes, parece insuficientemente adecuado al objeto del contrato, sin que resulte del PPT, ni de su interpretación sistemática, la necesidad de acudir a una interpretación más flexible, una vez que la acogida por aquél sí es perfectamente adecuada al objeto del contrato.
Así pues, la resolución de los recursos especiales se limita a estimar una de las alegaciones formuladas por los recurrentes, relativa a que la solvencia técnica de las personas que deben desarrollar el contrato exige la experiencia acreditada en materia de acogimiento residencial de inmigrantes, no siendo suficiente la experiencia general en atención a inmigrantes, por lo que, al no haber acreditado el adjudicatario el cumplimiento de tal exigencia establecida en los pliegos del contrato y no haberse realizado adecuadamente la adjudicación, el Tribunal estima parcialmente el recurso con el efecto de retrotraer el procedimiento al momento anterior a aquel en el que se ha considerado a favor del adjudicatario la experiencia acreditada por éste, procediendo por tanto la exclusión del licitador adjudicatario, esto es, la Asociación Aristóteles, que no ha cumplido tal exigencia, procediendo continuarlo con los demás que cumplan tal requisito de solvencia técnica, a fin de, una vez concluidos los trámites, adjudicar correctamente el contrato.
II. Sin embargo, los motivos que se invocan para la revisión de oficio en el presente procedimiento no son la falta de acreditación por el personal propuesto de la experiencia en materia de acogimiento residencial a inmigrantes de tres años, que sustenta la resolución núm. 16/2016 del TACRC, sino la falta de acreditación de tal experiencia en un periodo de tiempo concreto a partir de una nueva interpretación estricta de los Pliegos, entendiéndose también que ha de excluirse de su cómputo los servicios prestados de voluntariado por las personas propuestas.
En efecto, a partir de la valoración de las proposiciones a la luz de la resolución precitada del TACRC y de una nueva interpretación -no aplicada por la mesa ni por el órgano de contratación en su momento-, la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen de este Consejo Jurídico (folios 282 a 314) considera, en el caso de la adjudicatarias Asociación Murcia Acoge y Asociación Comisión Católica Española de Migración (ACCEM) que, si bien las personas propuestas tienen experiencia en acogimiento residencial para personas inmigrantes, sin embargo, dado que tal experiencia sólo se computaría desde el 17 de junio de 2012 al 17 de junio de 2015 (fecha límite de presentación de ofertas), no abarcaría el periodo temporal requerido de los últimos tres años, según el criterio interpretativo sostenido por el informe de los técnicos de 7 de marzo de 2016, al considerar sólo la experiencia laboral en acogimiento residencial de personas inmigrantes en los tres años inmediatamente anteriores al 17 de junio de 2015.
Por tanto, la ratio decidendi de la resolución núm.16 del TACRC fue la falta de acreditación por la adjudicataria de determinados lotes y sublotes en la experiencia temporal de acogimiento residencial de inmigrantes, no siendo suficiente de acuerdo con el PPT la valoración de la experiencia general de atención a inmigrantes, a diferencia de la que sustenta la presente revisión de oficio por vicios de nulidad de pleno derecho, derivada de una nueva interpretación restrictiva de los pliegos sobre el periodo durante el cual ha de valorarse la experiencia exigida de acogimiento residencial para personas inmigrantes (sólo los últimos tres años).
Puesto que se esgrime para esta nueva interpretación de los pliegos el principio de igualdad, ha de señalarse que para su operatividad han de concurrir los requisitos que permitan su aplicación (Dictamen del Consejo de Estado 670/2013), es decir, que se trate de situaciones iguales y que la desigualdad sea injustificada afectando de modo patente al contenido del acto frente al que se ejerce la potestad excepcional de la revisión de oficio.
SÉPTIMA.- Examen de los criterios para sustentar la nulidad de pleno derecho.
La propuesta de acuerdo sometida a Dictamen, de 19 de abril de 2016 (folio 314 y 315), sostiene, sobre la base del principio de igualdad de trato y como consecuencia de la resolución núm. 16/2016 del TACRC, que concurren los motivos de nulidad de pleno derecho previstos en los artículos 32,b) TRLCSP (falta de solvencia técnica o profesional debidamente acreditada del adjudicatario) y 62.1,f) LPAC (acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición) en la adjudicación de los lotes a la entidad Murcia Acoge (sublote 4.C) y a la Asociación Comisión Católica Española de Migración, ACCEM (sublotes 4.A y 4.B).
I. Sobre el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 32,b) TRLCSP: "la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60", la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen señala que si bien el personal aportado tiene experiencia en materia de acogimiento residencial de inmigrantes, sin embargo, no lo tiene en el tiempo valorado, que va desde junio de 2012 a junio de 2015. Precisamente este periodo, fruto de una nueva interpretación de los pliegos, suscita las cuestiones que seguidamente se afrontan:
1) No cabe duda que el PPT que rige la contratación, concretamente el apartado 7 relativo a los recursos humanos para el desarrollo de las actuaciones, establece que el personal técnico necesario para el desarrollo del servicio "deberá disponer de experiencia, de al menos tres años, en ejercicio de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes, y será como mínimo el siguiente: A) Un coordinador/a con titulación universitaria, de grado medio o superior del área social (trabajo social, educación social, psicología, pedagogía, derecho, etc.) con dedicación y disponibilidad horaria necesaria y suficiente para el desarrollo de las siguientes funciones (...); B) Un técnico responsable de atención directa en recurso con titulación de trabajo social o en educación social, y con dedicación y disponibilidad horaria necesaria y suficiente para el desarrollo de las siguientes funciones (...)".
Así pues, conforme al citado PPT el personal deberá disponer de experiencia, al menos, de tres años en ejercicio de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes, si bien no concreta un periodo determinado.
Por su parte, el PCAP en el apartado M),2 del Anexo I, relativo a los medios de justificación de la solvencia técnica o profesional, especifica que dicha solvencia se acreditará, conforme al artículo 78 TRLCSP, mediante la aportación de los siguientes medios: relación de personal del que dispondrá la empresa para la ejecución del contrato firmada por el licitador, conforme a las titulaciones ya descritas en el PPT y que deberá ir acompañada de la documentación acreditativa de tales titulaciones. Asimismo, en el apartado M),4 del Anexo I PCAP, bajo el título "otros requisitos, señala adicionalmente para el licitador que, además de acreditar la solvencia establecida anteriormente, debe comprometerse a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios humanos suficientes para ello.
Pero dicha acreditación de que dispone de medios humanos con los requisitos previstos en los pliegos ha de realizarse, conforme al PCAP, cuando el órgano de contratación, de acuerdo con el artículo 151.2 TRLCSP, requiera al licitador, y mediante la presentación de la siguiente documentación:
"-Breve curriculum justificado de cada uno de los miembros del equipo de trabajo.
- Certificados de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes, de al menos tres años, emitidos por las entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo.
- Contrato laboral, contrato de trabajador económicamente dependiente o contrato mercantil que acredite la disponibilidad de los medios humanos correspondientes, ya sean trabajadores por cuenta ajena o trabajadores autónomos, compromiso de contratación o precontrato laboral para el inicio del contrato".
Teniendo en cuenta, además, que el PCAP establece que "de acuerdo con el artículo 64.2 del TRLCSP, los licitadores, además de acreditar la solvencia, deben comprometerse, mediante una declaración firmada por el representante de las empresa a dedicar o adscribirá la ejecución del contrato los medios humanos suficientes para ello", ha de concluirse que el compromiso de adscripción de medios es una exigencia adicional de solvencia, conclusión que se apoya en la interpretación conjunta del artículo 64.2 en relación con el 151.2 TRLCSP y el PCAP. Pero la acreditación de esta exigencia adicional de solvencia, como se analiza en detalle en el Dictamen núm. 279/2016 de este Consejo Jurídico a cuyas consideraciones nos remitimos, se exige al licitador seleccionado que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa. En ese mismo sentido lo afirman tanto la propia resolución núm. 16/2016 del TACRC, como la de 25 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.
2) Pues bien, la propuesta de revisión de oficio se sustenta en que (en base a la documentación aportada al requerimiento efectuado por la Administración en virtud del apartado M), 4 del Anexo I del PCAP) las adjudicatarias señaladas, aunque acreditan experiencia en acogimiento residencial de las personas adscritas al contrato, sin embargo dicha experiencia no coincide íntegramente con el periodo que discurre desde el 17 de junio de 2012 hasta el 17 de junio de 2015, de forma que aunque se tuviera experiencia de tres años, no lo habría sido íntegramente durante dicho periodo y, por tanto, no se valoraría en aplicación de la cláusula siguiente del PCAP: "Certificados de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, en materia de acogimiento residencial a personas inmigrantes, de al menos tres años, emitidos por las entidades públicas o privadas para las cuales se hayan prestado o bien copias compulsadas de los correspondientes contratos de trabajo".
Aparte de la interpretación estricta señalada, la redacción del párrafo trascrito del PCAP en relación con el PPT, permite otras interpretaciones, tales como que dicha experiencia, acreditada con los certificados de los principales trabajados realizados por el personal en lo últimos tres años, pudiera haber comenzado con anterioridad a dicho periodo y haber terminado en esos últimos tres últimos años, y también que los tres años no tendrían por qué quedar circunscritos íntegramente a dicho periodo, teniendo en cuenta, además que el apartado 7 del PPT, relativo a los recursos humanos para el desarrollo de las actuaciones, establece que el personal técnico necesario para el desarrollo del servicio "deberá disponer de experiencia, de al menos tres años, en ejercicio de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes, y será como mínimo el siguiente (...), sin acotar un periodo determinado.
Concurre, además, la circunstancia, como expone alguna entidad alegante, que la resolución núm. 16/2016 del TACRC no recoge tal exigencia de que la experiencia en materia de acogimiento residencial a inmigrantes haya de coincidir íntegramente con tal periodo sobre la base de lo dispuesto en el PPT, ya que simplemente se refiere a la falta de acreditación de la misma, es decir, al hecho de que el personal adscrito por una adjudicataria tenga o no experiencia de tres años en materia de acogimiento residencial a inmigrantes.
Pero, además, cabe sostener que la falta de claridad de la redacción del PCAP en este punto (debería haberse indicado que sólo se valoraría la experiencia en acogimiento residencial a inmigrantes en los tres años inmediatamente anteriores a la finalización de la proposición de ofertas) no puede atribuirse a la parte que no la propició, y ha de canalizarse su aplicación siguiendo las reglas de interpretación de los contratos, de manera que no pueda redundar en perjuicio de los licitadores, ni ser generadora de tratamientos discriminatorios (resolución núm. 61/2016 TACRC). A este respecto, una cosa es la interpretación estricta de los Pliegos y el que las seleccionadas acrediten experiencia reciente respecto al objeto del contrato, y otra muy distinta una interpretación restrictiva de aquellos y que la experiencia en programas alojamiento residencial de inmigrantes deba ser totalmente coincidente con dicho periodo sin que tal exigencia haya sido acotada con claridad en el PCAP, suscitándose, por tanto, no una única interpretación, sino varias conforme a lo indicado.
La redacción del párrafo transcrito también permite la interpretación sostenida en la propuesta objeto de Dictamen (experiencia en alojamiento residencial acotada sólo a los últimos tres años), pero lo que ha de valorarse es si el incumplimiento de ello constituye o no un vicio de nulidad de pleno derecho susceptible de ser así declarado en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de actos firmes, que está previsto para depurar las infracciones más graves del ordenamiento jurídico. Y si bien resulta clara la exigencia de experiencia de tres años en materia de alojamiento residencial a inmigrantes, conforme se ha indicado anteriormente, sin embargo no resulta así de clara su valoración acotada al periodo interpretado por la propuesta, y a partir del PCAP y del PPT surgen otras interpretaciones, como las indicadas anteriormente, que se orientan más al principio de libertad de acceso a las licitaciones (artículo 1 TRLCSP) y al criterio de proporcionalidad (artículo 62.2 TRLCSP), tendente a evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a entidades que pudieran ejecutar el contrato. A este respecto, llevando a un extremo la interpretación sostenida por la Consejería, sólo podrían tener experiencia en el periodo acotado las profesionales de las entidades que fueron adjudicatarias en anteriores contratos.
En las alegaciones presentadas por alguna adjudicataria (ACCEM) se destaca en su escrito (folio 200) este cambio de criterio respecto a la valoración de la experiencia en un concreto periodo de tiempo: "porque se da la circunstancia añadida de que los profesionales propuestos para estas adjudicaciones (coordinadora y técnico) eran los mismos que ya estaban trabajando en esos mismos puestos en relación con los contratos que se estaban ejecutando en virtud de expedientes anteriores y que en la actualidad continúan vigentes al haberse prorrogado los mismos y suspendido las adjudicaciones que se pretenden revisar (...) Dicho de otro modo, a juicio de la Administración el personal no tiene experiencia profesional de tres años en acogimiento residencial de inmigrantes a los efectos de las adjudicaciones del expediente 12/2015 y si la tiene a efectos de ejecutar contratos anteriores que se refieren al mismo Servicio".
3) El nuevo criterio interpretativo aplicado también para sustentar la revisión de oficio, consistente en no considerar como experiencia del personal propuesto en ejecución de programas de acogimiento residencial a personas inmigrantes el tiempo de prestación de servicios como voluntario (la experiencia de trabajo exigida por el PPT hace una implícita alusión a que sea de carácter laboral y no de voluntariado), no transforma, sin más, en un vicio de nulidad de pleno derecho el uso de otro criterio por parte de la mesa de contratación. A este respecto se desconoce cuál fue el criterio adoptado en la adjudicación de tales lotes y en la valoración de tales servicios, incluso el sostenido por el órgano de contratación en precedentes contrataciones, pero el mismo informe técnico de valoración de las alegaciones presentadas por la Entidad Murcia Acoge expone que ni en el PPT, ni en el PCAP, ni en la resolución núm. 16/2016 del TACRC se hace alusión alguna a que las actuaciones de voluntariado puedan considerarse a efectos del cómputo de la experiencia valorada. Pero tampoco, cabría añadir, las excluye de plano porque, según se indica en el PCAP, los certificados que deben aportar hacen referencia a los principales servicios o trabajos realizados, pudiendo aportar también copias de los correspondientes contratos de trabajo, por lo que siguiendo el tenor literal los certificados se extienden a servicios o trabajos. Precisamente la Ley regional 5/2004, de 22 de octubre, del Voluntariado de la Región de Murcia, establece en su artículo 12.1.i) como obligación de las entidades, expedir a los voluntarios un certificado que acredite los servicios prestados, en el que consten la duración y naturaleza de la actividad desarrollada.
Téngase en cuenta que el propio PCAP recoge como criterios subjetivos de adjudicación (apartado P del Anexo I) que las entidades dispongan, además del personal técnico mínimo, de personal complementario para el desarrollo de las actuaciones del servicio, especificando que podrá ser contratado o voluntario; se advierte, pues, una cierta incoherencia del PCAP, que valora esta experiencia del voluntariado en el personal complementario pero no la considera en el personal mínimo, siendo dicha valoración independiente de que para la prestación del personal mínimo, que debe tener dedicación y disponibilidad horaria necesaria y suficiente, se exija una relación contractual conforme al PCAP (apartado M, 4 del Anexo I). Más aún, según se deduce de algunas alegaciones presentadas durante el procedimiento de revisión de oficio, parece que esta nueva interpretación difiere de la mantenida en la gestión del contrato anterior (expediente 40/2013), según expone la Entidad Cruz Roja Española-Comité Autonómico Región de Murcia en su escrito de alegaciones (folio 84 reverso): "ante la duda en este aspecto "se procedió previo a la presentación del anterior de 2013 expte. 40/2013 (con requisitos de similares características) a realizar la consulta, vía telefónica, a la persona referente de la entonces Dirección General de Sanidad y Política Social quien nos confirmó que sería igualmente válida y tenida en cuenta la experiencia en ejecución de programas de acogida residencial de inmigrantes a nivel de voluntariado y a la nivel laboral remunerado, siempre que estuviera debidamente acreditada".
II. Sobre el motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1,f) LPAC, también sostenido por la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen, al entender que se trata de la adjudicación de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquiere facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, ha de determinarse ahora si la falta de acreditación de la experiencia en alojamiento residencial a inmigrantes en el periodo interpretado constituye un incumplimiento de un requisito esencial o, por el contrario, se trataría de un requisito necesario (en referencia al periodo acotado y presupuesta la experiencia en alojamiento residencial a inmigrantes).
La doctrina de este Consejo Jurídico, recogiendo la del Consejo de Estado, señala que, como resulta de la redacción del artículo 62.1,f) LPAC, esta causa de nulidad tiene su clave interpretativa en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta que es conveniente examinar caso por caso (por todos, Dictámenes 200/2002 y 24/2003).
Conforme a ello, lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1,f) LPAC es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma aplicable, lo que exigirá realizar un "juicio de relevancia" del mismo, tomando como elementos de dicho juicio el contexto jurídico en el que el acto se enmarca y atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia. Que haya de tratarse del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades excluye que sea admisible su aplicación en caso de incumplimiento de cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto.
En este punto cabe destacar que no todos los requisitos necesarios para ser titular de un derecho pueden reputarse "esenciales": tan sólo los más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél; lo anterior se traduce en considerar en su aplicación al caso como esenciales los requisitos de la experiencia en acogimiento residencial de inmigrantes de al menos tres años; sin embargo, la valoración de los tres años durante el periodo acotado según la nueva interpretación sería requisito necesario, pero no esencial, como por otra parte se reconoce por las técnicos informantes de las alegaciones cuando se señala que inicialmente podría entenderse tal requisito como no esencial (también lo recoge la propuesta de acuerdo sometida a Dictamen en el folio 307); tampoco la interpretación del TACRC en sus resoluciones núm. 16 y 492 del año 2016 transforman la forma de cómputo ahora interpretada en un requisito esencial a efectos de subsumirlo en un vicio de nulidad de pleno derecho. Lo contrario propiciaría la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a igualase en la práctica con los motivos de anulabilidad.
A mayor abundamiento, como dijimos en el Dictamen 172/16, este criterio coincide en su planteamiento básico con el que habitualmente se puede apreciar en la jurisprudencia del TS; así, por ejemplo, en la STS, Sala 3ª, de 7 de octubre de 2010, se dice lo siguiente: "Como señalamos en la Sentencia de 23 de noviembre de 2008 [debe querer decir, 26 de noviembre], recurso de casación número 1998 /2006, para apreciar el vicio al que se refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, no basta con que se denuncie una vulneración objetiva de las normas reglamentarias aplicables (...); se requiere, precisamente, atribuir al titular del derecho o de la facultad la carencia de un requisito esencial. Y, dada la cautela con la que debe afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya firmes, perturba en cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó beneficiado por el acto contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible interpretar en el sentido que lo hace la recurrente el concepto de "requisito esencial" para la adquisición del derecho o de la facultad. No todos los requisitos necesarios para ser titular de un derecho pueden reputarse "esenciales": tan sólo los más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse en la práctica con los motivos de anulabilidad".
En resumen, no deben confundirse los requisitos esenciales del acto con los necesarios; la carencia de los primeros es causa de nulidad de pleno derecho, y la de los segundos motivaría su anulabilidad (Dictamen 90/1999).
OCTAVA.- Consideración final.
A la luz del presente Dictamen y del 279/2016, recaído en otro procedimiento de revisión de oficio que afecta al mismo contrato, este Consejo Jurídico considera que procede por parte de la Consejería consultante:
1) Revisar si el personal de las dos entidades adjudicatarias cuya nulidad de pleno derecho se insta cumple con la exigencia de experiencia temporal de tres años en materia de acogimiento residencial a inmigrantes, teniendo en cuenta las posibles interpretaciones expuestas en la Consideración Séptima de este Dictamen.
2) Puesto que el presente procedimiento se ha iniciado de oficio y ha caducado, habría de iniciarse, en su caso, un nuevo procedimiento de revisión de oficio al que podrían incorporarse las actuaciones obrantes en éste si así se indicara expresamente, si bien no podría eludirse el cumplimiento de los tramites de audiencia y los informes preceptivos, entre ellos el Dictamen que corresponde emitir a este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de acuerdo por la que se declara la nulidad de la adjudicación a favor de las Entidades Asociación Murcia Acoge (sublote 4.C) y Asociación Comisión Católica de Migración, ACCEM (sublotes 4.A y 4.B) del contrato núm. 12/2015, denominado servicio de atención integral a personas inmigrantes en viviendas de acogida, por los motivos señalados en la Consideración Séptima, debiendo en su lugar proceder la Consejería consultante en la forma indicada en la Consideración Octava de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
