Dictamen nº 13/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de enero de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficios registrados los días 29 de julio, 21 de octubre y 16 de noviembre de 2016, sobre revisión de oficio de la Resolución del Director General de Carreteras y Puertos, de 16 de diciembre de 1988, por la que, en relación con la concesión administrativa a PUERTOMAYOR S.A., se amplió el plazo de ejecución del puerto deportivo y se aprobaron modificaciones del proyecto (expte. 238/16), aprobando, por unanimidad, el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  La consulta que es objeto del presente dictamen trae causa de un procedimiento de revisión de oficio instado por la Administración del Estado en el año 2004, que pretende declarar la nulidad de una resolución de 1988 por la que se amplió el plazo de ejecución de las obras y se aprobaron modificaciones en el proyecto de una concesión administrativa otorgada por el Consejo de Ministros en 1975, cuyo objeto principal es la construcción de un puerto deportivo en La Manga del Mar Menor.

  La complejidad de lo actuado hasta el momento en las más de cuatro décadas transcurridas desde el otorgamiento de la concesión y la extensión de los antecedentes necesarios para poder obtener una visión global del expediente, de su objeto y del conjunto de procedimientos administrativos entrecruzados que confluyen en la consulta, llevan a este Consejo Jurídico a abandonar el criterio cronológico sucesivo que es utilizado de ordinario en sus dictámenes, para efectuar una sistematización de los hechos relevantes que permita una más clara exposición y comprensión de los mismos.

  PRIMERO.- La concesión administrativa.

  1. Por Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975, se autoriza a PUERTOMAYOR, S.A., la construcción de un puerto deportivo de invernada, con otorgamiento de propiedad de determinados terrenos ganados al mar, en la costa del Mar Mediterráneo de La Manga del Mar Menor (T.M. de San Javier). Asimismo, se otorga concesión administrativa "para la construcción en terrenos ganados al mar en régimen de concesión, de una pista aérea paralela e inmediata al contradique del puerto y se reconocen los beneficios de expropiación de una parcela situada en el arranque del dique principal de abrigo del antepuerto, en las inmediaciones del faro del Estacio", todo ello con sujeción a la Ley 55/1969, de 26 de abril, de Puertos Deportivos (LPD), y a la Ley y Reglamento de Puertos de 1928, y sometimiento a determinadas condiciones contenidas en dicho Acuerdo, entre otras:

  a) La autorización de construcción y explotación de puerto deportivo se otorga por plazo de 50 años (Cláusula 2ª).

  b) La autorización de construcción y explotación de un puerto deportivo no implica cesión del dominio público ocupado (Cláusula 1ª).

  c) Las obras debían efectuarse con arreglo al proyecto suscrito en junio de 1973 por D. x, con las modificaciones introducidas en el Plan de Ordenación del Puerto Exterior de 1974 y los contenidos en el plano que se adjunta (Cláusula 4ª).

  d) Las obras debían comenzar en el plazo de 1 año y quedar totalmente terminadas en el de 4, a contar desde el día siguiente a la notificación de la Orden ministerial que las autoriza (Cláusula 5ª).

  Solicitado el replanteo de las obras por parte del beneficiario, se procederá a levantar al acta y plano correspondientes. En el plano se distinguirán las superficies que, por su condición de terrenos ganados al mar, puedan pasar a ser propiedad del interesado. En ningún caso se entenderían ganados al mar y, en consecuencia, entregados en propiedad a los interesados, terrenos comprendidos en la zona marítimo terrestre (Cláusula 6ª).

  e) Si se incumpliera el plazo de terminación de las obras sin haber obtenido prórroga del mismo, será potestativo de la Administración otorgar una prórroga de dicho plazo o incoar el expediente de caducidad. En caso de incumplimiento del nuevo plazo prorrogado, la Administración podría optar por declarar la caducidad o conceder una última prórroga, cuyo incumplimiento llevaría necesariamente a la incoación del expediente de caducidad, con pérdida de la fianza depositada (Cláusula 7ª).

  f) Terminadas las obras debe procederse a levantar acta de reconocimiento en la que constarán los límites y superficies de los terrenos ganados al mar (Cláusula 8ª). Aprobada dicha acta y a petición del interesado, se levantará acta de entrega de los terrenos ganados al mar y otorgados en propiedad, cuando hubiere lugar a ello de conformidad con lo previsto en el artículo 18 LPD y como trámite previo a la inscripción de aquéllos en el Registro de la Propiedad (Cláusula 9ª).

  Una vez efectuada dicha inscripción, el beneficiario podrá enajenar tales terrenos ganados al mar (Cláusula 14ª).

  Los terrenos quedarán sujetos a todas las servidumbres y limitaciones que determina la legislación vigente y que les sean de aplicación, y en cuanto a las edificaciones que en ellos puedan levantarse, a las ordenanzas de construcción que el Ayuntamiento y otros organismos competentes acuerden para los mismos (Cláusula 13ª).

  g) El beneficiario vendrá obligado a cumplir las disposiciones vigentes o que en lo sucesivo afecten al dominio público, otorgada su ocupación y, en su caso, los ganados al mar, otorgados en propiedad, especialmente las correspondientes a licencias y ordenaciones urbanísticas (Cláusula 17ª).

  h) Entre las Prescripciones incorporadas a la Orden Ministerial que autoriza la construcción y explotación del puerto, se contienen, entre otras, las siguientes determinaciones:

  La prescripción A) distingue tres tipos de terrenos: los de la zona de servicio del puerto, que revertirán al Estado al finalizar la concesión; los del aeropuerto, que también revertirán al Estado; y los restantes terrenos ganados al mar (Polígonos K-1-E, K-1-G, K-1-D, K-1-C, K-1-L y K-1-H), que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, "si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines autorizados y cumpliendo las normas y módulos urbanísticos que en cada caso se señalan más adelante". Tales previsiones contemplan en los indicados polígonos la construcción de un poblado residencial de ambiente marinero, una zona de carácter industrial náutico-deportivo, espacios libres, verdes, recreativos y deportivos.

  2. El 28 de octubre de 1975 se levanta Acta y Plano de replanteo de los terrenos de la Zona Marítimo-Terrestre y Mar Litoral de El Estacio.

  3. El 29 de noviembre de 1975 el Acta y Plano de Replanteo son aprobados por el Jefe Regional de Costas y Puertos y posteriormente por la Dirección General de Puertos y Señales Marítimas del entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (MOPU).

  SEGUNDO.- Las prórrogas.

  1. El 15 de febrero de 1979, PUERTOMAYOR, S.A. solicita una prórroga de 3 años para la ejecución de las obras, que se otorga por Resolución de la Dirección General de Puertos y Costas del MOPU de 16 de marzo de 1979, fijando, como nueva fecha de finalización de las obras el 1 de agosto de 1982.

  2. El 15 de febrero de 1982, PUERTOMAYOR, S.A. solicita nueva prórroga de 3 años.

  El Ministerio pide a la Empresa, mediante Resolución de fecha 21 abril 1982, que, con carácter previo a la que, en su momento se dicte, concediendo o denegando dicha prórroga, presente un programa de trabajos con el estado actual de las obras y de las distintas fases pendientes para terminar las obras autorizadas.

  Esta Resolución es impugnada por PUERTOMAYOR, SA en vía administrativa y ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que dicta Sentencia de 13 de mayo de 1986 confirmatoria del acto impugnado. Contra la misma interpone el concesionario recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

  Los hechos relatados en los párrafos anteriores de este Antecedente Segundo no tienen reflejo documental directo en el expediente remitido a este Consejo Jurídico, si bien se tienen por ciertos dado que así se recogen en diversos informes obrantes en el expediente y en los pronunciamientos judiciales recaídos a lo largo de los años.

  3. Por Real Decreto  2925/1982, de 12 de agosto, se transfieren a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las competencias en materia de Puertos. En él se incluye específicamente, como puerto deportivo en régimen de concesión que se transfiere, "Instalaciones de Puertomayor, S.A" (Anexo II), siendo la fecha de efectividad de la transferencia la de 1 de julio de 1982.

  4. El 17 de mayo de 1988 se plantea por la concesionaria ante la Administración regional un proyecto reformado de la concesión portuaria, solicitando una prórroga de 60 meses, si bien ya antes, el 3 de julio de 1987, había solicitado una ampliación de 48 meses en el plazo de ejecución de las obras, sobre la que no se había pronunciado expresamente la Administración  (estos documentos no constan en el expediente remitido al Consejo Jurídico).

  5. El 5 de julio de 1988, PUERTOMAYOR, S.A. manifiesta, ante la Comunidad Autónoma de Murcia, su propósito de desistir de su recurso ante el Tribunal Supremo. Acompaña el programa de trabajo que se le había pedido por el MOPU en la resolución de 21 abril de 1982 y solicita 60 meses de prórroga para finalizar las obras, presentando, a la vez, modificaciones del proyecto, del mismo autor del inicial. Tales modificaciones se plasman en tres planos que une la empresa a su escrito y que se autodenomina "Anteproyecto reformado del Puerto Deportivo Exterior en el Mediterráneo, La Manga del Mar Menor-Murcia" (estos documentos no constan en el expediente remitido al Consejo Jurídico).

  Según se desprende de diversos informes contenidos en el expediente, en estas modificaciones desaparecía el aeropuerto, no figuraba ya la zonificación de terrenos ganados al mar -que sí se especificaba en el título concesional- y cambiaba la distribución de los muelles de la dársena, ampliándose el espejo de agua y la extensión de la dársena.

  6. Previa solicitud de informe, el 4 de agosto de 1988 la Agencia Regional para el Medio Ambiente y la Naturaleza señala que en la Memoria remitida no se contemplan adecuadamente diversos extremos, por lo que estima necesario realizar un estudio de impacto ambiental que valore las incidencias ambientales del proyecto, con arreglo a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental.

  El 18 de agosto, la referida Agencia recaba para sí la tramitación de la autorización de la modificación, por aplicación del Decreto 74/1985, de 12 de diciembre, sobre medidas urgentes para la protección de ecosistemas en aguas interiores.

  7. Asimismo, se recaba de la Administración del Estado informe sobre la modificación propuesta por el concesionario (no consta dicha solicitud en el expediente remitido al Consejo Jurídico).

  Contesta la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, en escrito de 3 de octubre de 1988, en el que manifiesta que:

  a) El órgano que propone la modificación no consta que tenga delegada la competencia para aprobarla.

  b) Que este nuevo proyecto requiere el informe vinculante del Estado, dado que de un primer examen de la documentación enviada por la Administración regional (en la que no constaba la solicitud del concesionario para modificar la concesión), "se observa la modificación de la configuración exterior y una total modificación de la configuración interior, que afecta sustancialmente a la concesión otorgada".

  c) No se llega a emitir informe por el Estado porque la documentación aportada es insuficiente, toda vez que no consta Proyecto básico o de ejecución de las obras a realizar en el que conste la ordenación urbanística de los terrenos que comprenden las obras proyectadas, así como porque considera necesario conocer previamente las instrucciones dadas al concesionario sobre el plan de trabajos que le fue exigido en 1982 y conocer el estado actual de las obras.

  8. El 16 de diciembre de 1988, el Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma, actuando por delegación del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, autoriza la ampliación del plazo de las obras a que se refiere la concesión de 1975. Esta Resolución sometía al concesionario a la actualización de determinadas condiciones de la concesión, entre otras, las siguientes:

  - Cláusula 4ª: las obras se realizarán conforme al proyecto suscrito en mayo de 1988 por el mismo autor del proyecto original.

  - Cláusula 5ª: las obras deberán quedar terminadas en el plazo de 60 meses desde la notificación de la Orden que otorga la prórroga.

  - Prescripción A): desaparece la mención a los terrenos en los que debía asentarse la pista aérea, por lo que ahora sólo se distinguen dos tipos de terrenos, a saber, aquellos que integran la zona de servicios del puerto, que revertirán a la Comunidad Autónoma al término de la concesión, y los restantes terrenos ganados al mar, que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines que sean autorizados y cumpliendo las normas que en cada caso le sean aplicables.

  -Prescripción N: En el plazo de tres meses desde el conocimiento de la Orden, el beneficiario debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental que reúna todos los requisitos suficientes, redactado por técnico competente.

  La resolución rechaza la preceptividad del informe de Costas del Estado, al considerar que la modificación autorizada no altera la configuración exterior del puerto, "por lo que no entra en juego la necesidad de solicitar del MOPU informe vinculante".

  Esta resolución es el acto que se pretende revisar en el procedimiento en el que se inserta el presente Dictamen.

  9. El 13 de enero de 1989 la concesionaria PUERTOMAYOR, SA  acepta sin objeción las condiciones impuestas señaladas en el número anterior.

  TERCERO.- El primer intento de anular la Resolución de 16 de diciembre de 1988.

  1. El Director de la Agencia Regional de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma (ARMAN) dirige escrito de fecha 8 de febrero de 1989 al Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, en ejercicio de las competencias que, sobre protección de ecosistemas en aguas interiores, atribuye a aquélla la Ley Regional 10/1986, de 19 de diciembre (Artículo 4.B.7) en el que pone en su conocimiento el incumplimiento de la normativa sobre impacto ambiental, al no haberse presentado el correspondiente Estudio, antes de la resolución administrativa de prórroga y actualización de condiciones de 16 de diciembre de 1988, ni obtenido la autorización prevista en el Decreto Autonómico 75/1985, de 12 diciembre (Artículo 2º) que corresponde otorgar a la Dirección de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de la misma Consejería de Política Territorial y Obras Públicas.

  2. Asimismo, con fecha 3 de abril de 1989, la Agencia Regional para el Medio Ambiente requiere a PUERTOMAYOR, S.A, para que suspenda las obras.

  3. Figura en el expediente un informe de 13 de abril de 1989, elaborado por el Ingeniero Jefe del Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, que confronta el proyecto de la concesión original y el Anteproyecto reformado presentado en 1988, deduciendo que entre ambos existen profundas diferencias, pues se aprecia la desaparición en el Anteproyecto del denominado dique Sur, desaparece también la pista aérea, disminuye la superficie de viales, al tiempo que aumentan las dársenas y la superficie de agua del puerto.

  4. El Consejo de Gobierno, en sesión de 22 de junio de 1989, califica el escrito de la ARMAN como recurso y lo resuelve acordando la nulidad de la referida resolución de 16 de diciembre de 1988, al tiempo que declara la caducidad, por incumplimiento culposo del plazo de ejecución de las obras, de la concesión otorgada el 4 de julio de 1975, con pérdida de la fianza constituida en su día.

  Dicho Acuerdo se basa en el informe de 2 de junio de 1989, de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, que aprecia diversos vicios en la resolución de 16 de diciembre de 1988. Así, considera el informe que dicha resolución no era suficiente para finalizar el expediente de modificación de la concesión, pues no siguió el procedimiento que para el otorgamiento de las concesiones fijaba el reglamento de la ley de puertos deportivos, carecía del informe preceptivo y vinculante de la demarcación de costas y de declaración de impacto ambiental y contravenía el artículo 9 de la Ley de Costas al mantener la propiedad de los terrenos ganados al mar.

  5. PUERTOMAYOR, SA, recurre este acuerdo del Consejo de Gobierno ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia, que lo anula en Sentencia 410/1996, de 22 de junio, al entender que tal recurso, no lo era, ya que lo que se había hecho era en realidad una revisión de oficio por un procedimiento inadecuado y sin el dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

  Esta sentencia niega legitimación a la Agencia de Medio Ambiente para impugnar actos de la propia Administración a que pertenece y no entra en el fondo del asunto, incluidas la declaración de caducidad de la concesión efectuada por el Consejo de Gobierno y la procedencia o no de la autorización de prórroga de las obras.

  La sentencia, pues, anula el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, por motivos estrictamente formales, y reconoce la situación jurídica individualizada derivada para PUERTOMAYOR, SA de la Resolución de 16 de diciembre de 1988.

  6. Recurrida en casación, la STS de 23 de julio de 2002 desestima el recurso, confirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia y condiciona la apreciación del fondo del asunto al debido ejercicio por la Comunidad Autónoma de sus poderes de revisión de oficio.

  Tras esta Sentencia, queda sin efecto el acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989, que anulaba la resolución de 16 diciembre 1988 y declaraba la caducidad de la concesión.

  CUARTO.- Las actuaciones subsiguientes a la STSJ de Murcia 410/1996

  1. PUERTOMAYOR ya había solicitado, el 24 de julio de 1997, la ejecución de la Sentencia 410/1996 y el consiguiente levantamiento de la suspensión de las obras ordenada por la ARMAN.

  2. Frente a dicha petición, la Dirección de los Servicios Jurídicos informa que no puede atenderse al existir una orden de paralización de las obras, al tiempo que informa a la Consejería de Obras Públicas de la procedencia de declarar la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988, por el procedimiento de revisión de oficio, con remisión a su informe de 2 de junio de 1989 en el que se explicitaban las diversas causas de nulidad en las que aquélla incurría, resaltando la ausencia tanto de la previa y preceptiva evaluación de impacto ambiental como del informe de adscripción del dominio público marítimo terrestre, así como también el reconocimiento al concesionario de la propiedad de los terrenos ganados al mar. Recuerda, asimismo, que consecuencia inherente a dicha revisión de oficio sería la declaración de caducidad de la concesión, señalando el procedimiento para hacerlo.

  3. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, mediante Auto de 20 de enero 1998, deniega el levantamiento de la suspensión en cuanto que la situación jurídica reconocida al concesionario en la sentencia 410/96 ha de ejercitarse por el propio concesionario conforme a los términos y condiciones establecidos en la propia Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos, sin que conste que la Administración se haya extralimitado o impedido el ejercicio del derecho de la concesionaria en los términos allí indicados.

  4. El 8 de julio de 1998, PUERTOMAYOR, SA presenta ante la Comunidad Autónoma Memoria descriptiva de Impacto Ambiental y solicita la tramitación de la mencionada declaración.

  5. El BORM de 17 de mayo de 2000 publica la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) relativa al puerto. Considera que el proyecto es viable desde el punto de vista ambiental si se sujeta a las siguientes condiciones, entre otras: "a) no debe ampliarse el dique Sur y el extremo actual de éste se cerrará hacia la morra Norte; b) La entrada al puerto deportivo se realizará por el lado sur evitando cualquier conexión con la zona del Canal del Estacio (...); c) se habilitará área de baño en el dique Sur en su parte externa al puerto".

  De conformidad con el Anexo I de la DIA, la nueva ubicación de la bocana del puerto es sugerida por el Centro de Recursos Marinos de la Dirección General de Ganadería y Pesca de la Comunidad Autónoma, para evitar el intercambio directo de contaminantes entre el puerto y el canal principal.

  6. Los días 9 y 16 de febrero de 2001, PUERTOMAYOR, SA presenta ante la Comunidad Autónoma un proyecto de puerto deportivo en la vertiente del Mar Mediterráneo, adaptado a la DIA, redactado por un equipo técnico distinto al autor del inicial, y solicita "ejecutar la S.410/1996 del TSJ de Murcia y por ende, levantar la suspensión, así como conceder el acta de reinicio de las obras exceptuando las labores de dragado". No consta entre la documentación remitida a este Consejo Jurídico la anexa a dichos escritos.

  7. El 5 de abril de 2001, el Servicio de Infraestructura de la Dirección General de Transportes y Puertos evacua informe técnico en el que procede a valorar comparativamente los proyectos sucesivamente incorporados por el concesionario para el diseño y ejecución de las obras. De este informe destacan las siguientes consideraciones:

  "6. El ejemplar del proyecto de mayo de 1988 que figura en los archivos de la Dirección General de Transportes y Puertos (no sabemos si es completo) no contiene ningún plano donde figure la zonificación que aparece en el proyecto de 1975 que sirvió de base para la concesión inicial. Además, este proyecto de 1988 cambia de forma sustancial la distribución y alineación de los muelles que configuran la dársena, con lo cual la superposición de zonas delimitadas en el proyecto de 1975 sobre los terrenos resultantes no es totalmente posible, sobre todo en los referentes a zona de servicio del puerto.

  (...)

  CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL NUEVO PROYECTO

  La principal diferencia existente (en planta) con el proyecto reformado autorizado el 16 de diciembre de 1988 por la entonces Dirección General de Carreteras y Puertos, se justifican en cumplimiento de la DIA emitida sobre el proyecto de referencia (...) donde se cambia la bocana inicialmente prevista en el lado oeste, por otra completamente independiente del Canal del Estacio, ubicada en el lado sur, para evitar la posible entrada de vertidos contaminantes al Mar Menor, esta circunstancia provoca que el dique sur se acorte, manteniendo siempre la misma alineación, y la aparición de un contradique para formar la bocana.

(...)

  INDEFINICIONES DEL NUEVO PROYECTO

  En el proyecto (adjunto al escrito) no se contemplan las obras de urbanización de la zona de servicio del puerto (viales, accesos a la zona de servicio del puerto, redes de agua potable, alcantarillado, telefonía, alumbrado, zonas verdes, varadero y otras posibles instalaciones portuarias) ni del resto de los terrenos que forman parte de la concesión (en el proyecto original de 1974 sí se encontraban definidas).

  No existe ningún plano donde figuren los viales, aparcamientos, zonas verdes, accesos, alumbrado, acometidas de energía, abastecimiento y saneamiento. Únicamente se define con cierto detalle la zona del club social, torre de mando y combustibles. En el proyecto reformado de 1988 tampoco se describía la urbanización de las zonas (punto 6 del apartado anterior).

  No existe ningún plano donde se delimite la zona objeto de concesión, ni la zona de servicio del puerto que revertiría a la Administración una vez vencido el plazo de la concesión.

  Por lo demás y haciendo la salvedad de las indefiniciones arriba señaladas, el proyecto contiene los documentos técnicos exigibles por la normativa vigente en cuanto a la ejecución de las obras portuarias en él definidas".

  Con posterioridad, se irá remitiendo por el concesionario nueva documentación, que pretende corregir las indefiniciones puestas de manifiesto, lo que dará lugar a diversos informes del Servicio de Infraestructura en los que sigue afirmándose que la comparación de los proyectos de 1988 y 2001 arroja como principal diferencia el cambio de ubicación de la bocana del puerto, motivada por la DIA, con el consiguiente acortamiento del dique sur y la aparición de un contradique para formar la bocana. Aparecen nuevos muelles en la zona Este y desaparecen en la zona sur, "siendo los límites exteriores coincidentes".

  8. El Servicio Jurídico de la Dirección General de Transportes y Puertos emite informe de 31 mayo 2001, que en síntesis manifiesta que:

  a) El proyecto que se presenta es diferente al que fue objeto de concesión y al de 1988, "si es que éste existió", y no está lo suficientemente definido, por lo que debe completarse.

  b) Una vez completado el Proyecto, habrá de seguirse la tramitación regulada en el artículo 9 de la Ley 3/1996, de 16 de mayo, de Puertos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LPMU), sobre concesiones en dominio público marítimo-terrestre adscrito a la Comunidad Autónoma, requiriendo, entre otros, el preceptivo informe de la Demarcación de Costas del Estado y del Ayuntamiento de San Javier por las implicaciones urbanísticas del proyecto, así como ser sometido al trámite de información pública.

  c) La competencia radica en el Consejo de Gobierno, ya que no se trata de revivir una resolución anterior sino de una concesión modificada, conforme a lo establecido en el artículo 22, a) LPMU, con fijación de nuevo plazo y condiciones adaptadas a la legislación vigente.

  d) En cualquier caso, habría de esperarse a la aprobación de la DIA específica sobre el dragado.

  9. El autor de este informe se ratifica en sus afirmaciones en dos informes posteriores (de 3 y 12 de julio de 2001). El primero de ellos sobre la limitación de los usos permitidos en los terrenos ganados al mar que derivaría de la entrada en vigor de la Ley de Costas.

  10. El 23 de abril de 2002 se publica en el BORM la DIA sobre el dragado.

  11. El 10 de julio de 2002, PUERTOMAYOR, SA solicita de nuevo el alzamiento de la suspensión "en ejecución de la S.410/1996 del TSJ", a lo que se accede por resolución del Director General de Calidad Ambiental de la Consejería de Agricultura, de 9 de octubre de 2003, que deja sin efecto la Resolución de suspensión del Director de la Agencia de Medio Ambiente de 3 de abril de 1989.

  QUINTO.- La actuación de la Administración General del Estado previa al ejercicio de la acción de nulidad.

  1. Iniciadas o reiniciadas las obras, el 14 abril de 2004 el SEPRONA dirige denuncia al Jefe de Demarcación de Costas del Estado, comunicando la ejecución de trabajos, obras, etc., en el dominio público marítimo-terrestre. Los hechos se confirman por denuncias de los Vigilantes de Costas de fecha 21 y 28 de abril de 2004.

  2. La Demarcación de Costas en Murcia, ante esta situación y alegando los principios de lealtad institucional y el artículo 116 de la Ley de Costas, dirige oficio de fecha 22 de abril de 2004, a la Dirección General de Calidad Ambiental, en el que solicita que se le comunique la resolución de alzamiento de la suspensión ordenada en su día por el Director de la Agencia Regional de Medio Ambiente, así como cualquier otra que se hubiera producido, recordando el negativo informe que, respecto de estas obras, emitió el 29 de marzo de 1999, por sus perjudiciales consecuencias en aquel tramo de la costa. En los mismos términos y fechas se dirige al Consejero de Obras Públicas.

  3. El 30 de abril de 2004, la Demarcación de Costas se dirige también a PUERTOMAYOR, SA, indicándole que los trabajos que realizaba estaban en dominio público marítimo-terrestre y sus zonas de servidumbre, requiriendo su paralización inmediata. En concreto, ordena la paralización de los trabajos de extendido y compactación de tierras, colocación de postes para vallado provisional de obras de acopio de tierras y arenas, por realizarse esa actuación en dominio público marítimo-terrestre y sus zonas de servidumbre.

  4. El 25 de mayo de 2004, dos funcionarios de la Demarcación de Costas firman una comparecencia, conjuntamente con dos de la Consejería, a efectos de examinar el expediente, pidiendo copia de una serie de documentos del mismo.

  5. El Ministerio de Medio Ambiente dirige escrito de requerimiento a la Presidencia del Consejo de Gobierno de Murcia, (con registro de salida 13 agosto de 2004) solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones de 9 octubre 2003 (que alzaba la suspensión de las obras) y de 16 de diciembre de 1988, de la Dirección General de Carreteras y Puertos de la Administración Regional, por la que se amplió el plazo de ejecución del puerto y se aprobaron modificaciones del proyecto, alegando, asimismo, la caducidad de la concesión otorgada el 4 de julio de 1975, por incumplimiento de las condiciones en que la misma fue otorgada.

  6. El 10 de septiembre de 2004, el Consejo de Gobierno rechaza, por extemporáneo, el requerimiento citado en el apartado anterior, con fundamento en que, según el Artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Administración estatal tenía dos meses de plazo para formular dicho requerimiento a la Administración regional, contados desde el día en hubiera conocido o podido conocer del acto o actos impugnados. Al tener el requerimiento registro de salida de 13 de agosto de 2004, se habían sobrepasado los dos meses indicados, al iniciarse dicho cómputo el día 25 de mayo de 2004, fecha en la que dos funcionarios de la Administración estatal tuvieron acceso al expediente.

  SEXTO.- La solicitud que da inicio al procedimiento de revisión de oficio, silencio de la Administración regional e impugnación en vía contenciosa.

  1. El 15 de octubre de 2004, el Ministerio de Medio Ambiente dirige escrito a la Presidencia del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, en el que vuelve a pedir la nulidad de pleno derecho de las resoluciones de 9 de octubre de 2003 y de 16 de diciembre de 1988, así como la caducidad de la concesión de 1975; pero, esta vez, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  2. El 17 de marzo de 2005, la Abogacía del Estado interpone recurso contencioso administrativo al entender que, a partir del 18 de enero de 2005, estaban denegadas por silencio administrativo las solicitudes a las que se refiere el párrafo anterior. Es decir, impugna los siguientes actos administrativos:

  a) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de caducidad de la concesión de 4 de julio de 1975.

  d) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Carreteras de 16 de diciembre de 1988 por la que se amplió el plazo de ejecución del puerto y se aprobaron modificaciones del proyecto.

  c) Denegación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de 9 de octubre de 2003, de alzamiento de la suspensión de las obras del puerto deportivo.

  Asimismo solicitaba, como medida cautelar, la suspensión de las obras, la cual fue acordada por la Sala por Auto de 17 de junio de 2005, recurrido en súplica, que fue desestimada por Auto de 29 de septiembre de 2005. Este auto fue recurrido a su vez en casación ante el Tribunal Supremo, y fue confirmado.

  La suspensión de las obras era parcial, pues afectaba exclusivamente a las obras que se encontraran en ejecución o pendientes de ejecutar pero solamente en la zona de dominio público marítimo terrestre, de titularidad estatal, y que obedecieran a modificaciones introducidas después de la concesión inicial, y en particular en los años 1988 y 2001, autorizándose las obras indispensables para la conservación de lo ya construido.

  Para determinar el alcance del indicado Auto de 17 de junio de 2005 y fijar qué obras se veían afectadas por él, especificando cuáles podían continuar ejecutándose y cuáles no, se acordó designar un perito que evacua informe el 14 de febrero de 2008, según el cual las únicas obras que cabría entender suspendidas por el referido Auto serían las correspondientes a los cambios de ubicación de la nueva bocana del puerto.

  Tras las alegaciones formuladas por las partes al indicado informe, el mismo perito de designación judicial evacua otro, de fecha 19 de septiembre de 2008, en el que afirma que "el proyecto de 2001 no supone una modificación de la adscripción del dominio público marítimo-terrestre, porque las nuevas obras previstas en el nuevo proyecto no van más allá del perímetro o contorno exterior del proyecto de la concesión inicial de 1975. Sí es cierto que se abre una nueva bocana al sur, pero siguiendo la misma alineación del dique sur de 1975 (...) las obras interiores sí se modifican pero a favor de los usos portuarios de agua abrigada para atraque de los barcos frente a los residenciales que estaban previstos en el proyecto de 1975 (...) en tercer lugar, la modificación de la bocana del canal del Estacio se modifica sólo ligeramente respecto del proyecto de 1975. Dicha modificación disminuye algo la longitud del Canal del Estacio en su tramo final, lo cual no es negativo para la costa ni para la renovación de las aguas interiores del Mar Menor, y elimina el tramo final del dique del Este".

  Asimismo, señala el perito que "la nueva bocana ni empeora las condiciones medioambientales del entorno, ni perjudica la dinámica litoral ni la evolución costera de las playas adyacentes. Tampoco empeora las condiciones hidráulicas de salida del agua del canal del Estacio con respecto al proyecto de 1975. Dicha bocana debería resultar, por tanto, aséptica a los efectos competenciales de un eventual informe vinculante de Costas, según mi leal saber y entender. Ello es así porque la nueva bocana no sale hacia fuera de la alineación del dique sur proyectado en 1975, sino que más bien se mete hacia el interior del puerto. (...) el proyecto reformado de 1988 no cambiaba para nada la configuración exterior del puerto ni la ubicación de la bocana prevista en el proyecto de 1975, únicamente se proponían cambios en la configuración interior, por lo que ... la aprobación de dichos cambios no requerían informe vinculante de Costas", justificando más adelante esta consideración en el hecho de que "los cambios interiores no tenían nuevos impactos medioambientales sobre el dominio".

  Afirma, asimismo, el perito que "la modificación del proyecto de 1975 no requiere una nueva adscripción pues la configuración exterior no se modifica en planta y no invade dominios más allá de los que ya estaban adscritos a la Comunidad Autónoma de Murcia", ni produce una "alteración importante del dominio, ni distorsiona la dinámica litoral, ni influye sobre la costa, ni puede afectar a su regresión".

   Tras conocer este informe, la Sala dicta Auto del 21 de octubre de 2008, por el que autoriza la continuación de las obras señaladas al efecto en el indicado informe pericial. Recurrido en súplica por la Abogacía del Estado, será desestimado por Auto de 13 de octubre de 2009.

  Con anterioridad a este Auto se recaba un nuevo informe del perito de designación judicial, que evacua el 29 de julio de 2009 y en el que contesta a las alegaciones vertidas por el Estado en el recurso de súplica. Se reafirma el perito en las conclusiones de su anterior informe en relación con las obras que habrían de continuar y las que deben permanecer suspendidas. No obstante, efectúa las siguientes consideraciones en relación con la alegada alteración de la configuración exterior del puerto:

  "Respecto de lo que se entiende por configuración exterior del puerto, a pesar de que la Ley de Costas de 1988 (LC) no define exactamente lo que es, podría aceptarse como definición técnica la siguiente: "ubicación, forma y disposición de los elementos que configuran la forma en planta del puerto y la tipología de sus obras exteriores". Sin embargo, sin entrar en el fondo jurídico de la cuestión de si los cambios en la configuración exterior del proyecto de 2001 deben o no implicar un nuevo informe preceptivo y vinculante de Costas, este perito afirma que dichos cambios no invaden zonas más allá del dominio público marítimo-terrestre adscrito en la concesión a Puertomayor y, por tanto, no suponen alteración alguna del límite de la línea de adscripción. Asimismo, los cambios en planta tampoco suponen nuevos impactos, respecto al proyecto de 1975, ni en la dinámica litoral, ni en la evolución costera de este tramo de costa, ni en el intercambio de aguas entre el Mar Mediterráneo y el Mar Menor, ni en el medioambiente (...).

  Con respecto a la forma y disposición de los elementos que configuran la nueva configuración exterior del proyecto de 2001, dichos elementos se refieren a los que conforman la parte exterior del dique, los cuales pueden ser de escollera natural o, eventualmente, de distintos tipos de bloques artificiales de hormigón.

  En el caso que nos ocupa de Puerto Mayor, la forma y disposición de los elementos de escollera que configuran el contorno exterior del puerto en la zona del dique sur en el proyecto de 2001 son muy similares a las del proyecto de 1975 (...).

  En lo que se refiere a la tipología de sus obras exteriores, ello se refiere fundamentalmente a si el dique de la configuración exterior es vertical, por ejemplo de cajones, el cual suele producir reflexiones importantes, o si es de bloques de escollera o de bloques de hormigón en talud, de reflexión bastante más reducida...". Señala el informe que dicha tipología es similar en los dos proyectos comparados, los de 1975 y 2001.

  SÉPTIMO.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 506/2010, de 21 de mayo.

  1. La STSJ Murcia 506/2010, de 21 de mayo, resuelve el proceso contencioso iniciado por el Estado con estimación parcial del recurso y con los siguientes pronunciamientos:

  "1) Anular y dejar sin efecto, por no ser ajustadas a Derecho, las resoluciones denegatorias, por silencio administrativo, de las solicitudes de revisión de oficio de las resoluciones de 16 diciembre 1988 de Director General de Carreteras y Costas y de 9 octubre 2003, del Director General de Calidad Ambiental.

  2) Condenar a la Administración regional demandada a que admita estas dos solicitudes de revisión de oficio del Artículo 102 de la Ley 30/92, siguiendo el procedimiento de revisión de oficio en todos sus trámites, con intervención del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, resolviendo libremente lo que proceda.

  3) Desestimar la misma petición respecto del tercer acto (referente a la caducidad de la concesión").

  2. Tras recordar la doctrina constitucional respecto al reparto competencial entre las Administraciones estatal y autonómica en materia de costas, procede la Sala a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones anulatorias formuladas por la Administración del Estado, con base en los razonamientos jurídicos que, en síntesis, se exponen a continuación:

  a) En relación con la caducidad de la concesión, considera la Sala que la vía de la revisión de oficio escogida para combatir la decisión de la Administración regional de no declarar dicha caducidad no es adecuada, porque no existe un acto administrativo que revisar. Considera que lo que existe es una situación fáctica, la concesión, y un posible incumplimiento del concesionario al no terminar las obras en plazo, lo que obligaría a la Administración a declarar su caducidad por el procedimiento establecido y previa audiencia del concesionario. Tal incumplimiento podrá dar lugar a la extinción de la concesión ex artículo 79 de la Ley de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio, LC), "pero no puede invocarse como incluible entre las causas que determinan la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo ya que, en este caso, no existe un acto administrativo que revisar".

  b) Respecto de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, la Abogacía del Estado afirma que incurre en causa de nulidad de pleno derecho (artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA), entonces vigente, porque el acto había sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello (en la actualidad artículo 62.1.e LPAC). Recuerda que el Jefe del Servicio Jurídico Administrativo de la Dirección General de Transportes y Puertos, de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, en informe de 31 de mayo de 2001, reconoce la nulidad de pleno de dicho acto, por lo siguiente:

  "1) La resolución modificaba el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de junio de 1975, y para ello no era competente el Director General, sino el Consejo de Gobierno, por aplicación del artículo 22.3 (en relación con el artículo 27) del RD 2.486/80 de 20 noviembre (Reglamento de la Ley de Puertos Deportivos) por el que se regía la concesión.

  2) Las modificaciones no se introdujeron en virtud de un proyecto, sino de unos planos titulados "anteproyecto reformado", no constando que se llegase a presentar el proyecto visado, salvo que se probara otra cosa.

  3) No se sometieron a previa declaración de impacto ambiental las obras (RDL 1302/86 de 28 junio).

  4) No se sometieron las modificaciones del título concesional a informe vinculante de la Demarcación de Costas del Ministerio de Obras Públicas.

  5) Los plazos de ejecución habían sido incumplidos y no era posible ya conceder una prórroga.

  6) No se solicitó el informe vinculante de adscripción previsto en el artículo 49 de la Ley de Costas, vigente ya cuando se adoptó la resolución de 16 de diciembre de 1988, informe que debía ser emitido por el Director General de Costas por delegación del Ministro.

  7) Concluye afirmando que el proyecto de 1988 es distinto al primitivo de 1975 -lo que es reconocido por la Mercantil PUERTOMAYOR SA en un escrito de 10 de julio de 2002-, ya que, al primero, lo denomina Proyecto Ovoide Originario (982.310 m2) y al segundo, Proyecto Actualizado (957.195 m2).

  También cita un anterior informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Administración Regional, de 18 de diciembre de 1997, al que no se hizo caso, favorable a la necesidad de declarar la nulidad de pleno derecho de esta resolución".

  La Sala comienza su análisis acerca de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, señalando que la ya citada Sentencia 410/96 dictada por ella misma y confirmada por el Tribunal Supremo, y que anuló el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se había dejado aquélla sin efecto, no debe ser interpretada en el sentido de que la Sala y el propio Tribunal Supremo "consideraran la Resolución de 16 de diciembre de 1988 conforme a Derecho, sino, simplemente, que el procedimiento utilizado para su anulación por el Consejo de Gobierno no era el previsto en la Ley, ya que debería haber sido el de revisión de oficio, careciendo, además, la Agencia Regional de Medio Ambiente de legitimación para poder formular recursos contra la propia Administración en que se incardinaba, señalándose también, la omisión del informe preceptivo del Consejo de Estado. Por lo tanto nunca hubo un pronunciamiento judicial sobre el fondo, lo que viene a descartar la existencia de la cosa juzgada alegada. La ejecución de las obras, una vez alzada su suspensión, no encuentra, por tanto, su legitimidad en la sentencia núm. 410/96 de la Sala, sino en la ejecutividad de la propia resolución de 16 de diciembre de 1988, puesto que, hasta la fecha, dicha resolución no ha sido anulada y es, por tanto, válida y eficaz, tan es así, que lo que pretende, precisamente, la Administración estatal es que se revise y se anule".

  Pasando a analizar las causas de nulidad invocadas por la Abogacía del Estado, señala que ésta "entiende que se ha incurrido en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 c) de la LPA de 1958 y, actualmente, del artículo 62.1.e) de la vigente Ley 30/92, por haber sido dictadas las resoluciones "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", y en particular, con más relevancia, por la ausencia del informe preceptivo y vinculante que debió emitir la Administración Estatal de Costas. No aprecia la Sala que los otros vicios o defectos alegados por la Abogacía del Estado puedan incardinarse, en principio, como causas de nulidad de pleno derecho", si bien a continuación únicamente se detiene en señalar que no parece concurrir el vicio de incompetencia invocado por la Administración actora.

  En relación con la indicada ausencia del informe de Costas, considera acreditado la Sala que la Administración regional lo solicitó, pero nunca llegó a evacuarse, toda vez que el Estado requirió a la Comunidad Autónoma para que subsanara determinados defectos de la solicitud (referentes al órgano al que se debe solicitar la autorización; acreditación de delegación de facultades; necesidad de informe sobre la modificación y necesidad de aportar el Proyecto -básico o de ejecución- de las obras a realizar, en el que debería figurar necesariamente la ordenación urbanística de los terrenos que comprendían las obras proyectadas), añadiendo, además, que, de un primer examen de la documentación enviada (por la Comunidad Autónoma), se observa "la modificación de la configuración exterior, y una total modificación de la configuración interior, que afecta sustancialmente a la concesión otorgada". No le consta a la Sala que la Administración regional cumplimentara las exigencias del Ministerio.

  Para la Sala, la ausencia de dicho informe podría constituir una causa de nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988, conforme al siguiente razonamiento:

  "Según los datos de que dispone la Sala, introducidos por las alegaciones y la prueba pericial, de singular garantía técnica y realizada en profundidad, no se puede descartar que la omisión del o de los informes de la Administración de Costas estatal, determine la existencia de una nulidad de pleno derecho, si bien para ello es preciso resolver previamente sobre si las modificaciones realizadas afectaban o no, a la configuración externa del puerto, cuestión que deberá resolver la Administración, valiéndose de las pruebas que se han practicado en estos autos, en sede de medidas cautelares, y en todas aquellas que estime necesario practicar.

  A este respecto, el solvente informe pericial (29 julio 2009) practicado, a instancia de esta Sala, en las medidas cautelares, apunta cierta luz sobre lo que deba entenderse por configuración exterior del puerto (página 10), dando una definición técnica: "ubicación, forma y disposición de los elementos que configuran la forma en planta del puerto y la tipología de sus obras exteriores".

  Se plantea el informe pericial si el cambio de ubicación de la bocana del proyecto de 2001 y el de sección del dique sur, aunque no impliquen un cambio de planta, pueden afectar a la configuración exterior. En torno a la presunta diferencia entre los proyectos de PUERTOMAYOR de 1975 y 2001, observa que los límites exteriores de ambos proyectos coinciden, los diques de abrigo Este y Sur también coinciden, salvo en la parte correspondiente a ambas bocanas, así como gran parte de las superficies interiores de agua y de explanadas de tierra. Estos cambios en la bocana [en el Proyecto original el puerto se abría al Estacio, mientras en el Proyecto de 2001 lo hacía directamente al Mar Mediterráneo por el dique sur] los conexiona con la viabilidad técnica y medioambiental del proyecto, opinando que la nueva bocana ni empeora las condiciones medioambientales del entorno, ni perjudica la dinámica del litoral, ni la evolución costera de las playas adyacentes, como ya puso de manifiesto la DIA elaborada por técnicos de la Administración regional.

  No obstante, señala el citado informe, que las obras que corresponden a los cambios de ubicación de la nueva bocana (dique de cerramiento y explanada de la nueva bocana junto al canal del Estacio; prolongación del tramo final del dique Sur; tramo de dique de cerramiento con el canal del Estacio) y que fueron suspendidas cautelarmente, precisamente porque podrían verse afectadas por el vicio o defecto que tratamos, podrían requerir el cuestionado informe del Estado.

  La Sala hace suyas las consideraciones del informe pericial aludido sobre la necesidad, en principio, de tales informes estatales, admitiendo la existencia de una posible causa de nulidad de pleno derecho por la ausencia de los mismos, por lo que debe la Administración regional hacer un pronunciamiento de fondo sobre el tema, debiendo despejar todas estas cuestiones, para determinar si estos informes eran o no necesarios, pero motivando adecuadamente su decisión".

  En cualquier caso, la Sala no declara la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, sino que, previa anulación de la resolución denegatoria por silencio administrativo, condena a la Administración regional a admitir a trámite e instruir hasta su resolución el procedimiento de revisión de oficio instado por la Administración del Estado, conforme al siguiente razonamiento:

  "...la Administración regional, no ha inadmitido a trámite de manera expresa la solicitud de revisión de oficio, sino que ha desestimado la petición por silencio administrativo, permitiendo abrir esta vía jurisdiccional. Y, aunque no haya resuelto sobre el fondo, es evidente que, en la contestación a la demanda, la misma ha examinado en profundidad los motivos o causas de nulidad, desprendiéndose de ello que la motivación, por extensa y completa, permitiría a la misma resolver sobre el fondo, si bien se ha omitido el trámite previo del dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Debe evitarse, siempre que se invoquen los motivos de nulidad del Artículo 62, la no tramitación de una solicitud de revisión de oficio, salvo que, manifiestamente, ésta no proceda (artículo 102.3 Ley 30/92) ya que se obvia por esta vía, la emisión, por parte del máximo órgano consultivo, del correspondiente dictamen, que no cabe duda debe pesar, por razón del rango y categoría de tal Órgano, en la decisión que finalmente se adopte.

  Ahora bien, la Sala no comparte la afirmación de la Abogacía del Estado en torno a la obligatoriedad, para la Administración regional, de anular los actos, por ser ésta una cuestión reglada, interpretación que basa en la literalidad del artículo 102 LRJPAC, según redacción dada por la Ley 4/99, en la expresión "declararán de oficio" la nulidad de los actos administrativos.

  Cuando se ejercita la acción de nulidad por la vía del Artículo 102 LRJPAC, (más restrictiva, como ya se ha dicho que la del Artículo 44 LJCA), debe, también tenerse en cuenta lo dispuesto en el Artículo 106 de la LRJPAC, esto es: "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes" artículo que no ha sido derogado y que, con la interpretación efectuada por la Abogacía del Estado, quedaría sin contenido.

  Si el legislador ha mantenido ese artículo fijando los límites de la revisión, la concurrencia o no, de los mismos debe ser ponderada por la Administración regional".

  OCTAVO.- El procedimiento de revisión de oficio tras la Sentencia de 21 de mayo de 2010. El trámite de audiencia: alegaciones.

  1. Con fecha 8 de julio de 2013, la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio ordena ejecutar la sentencia en sus propios términos y el 18 de noviembre siguiente se acuerda admitir a trámite la solicitud formulada por la Administración General del Estado el 15 de octubre de 2004, de declaración de nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 y se nombra instructor, a la sazón, el Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo de la Dirección General de Transportes y Puertos.

  2. Por oficio de 4 de diciembre de 2013, el instructor confiere trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento, a saber: las mercantiles PUERTOMAYOR, SA, PUERTOMENOR, SA y URMENOR, SA, así como a la Demarcación de Costas en Murcia del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y a la Secretaría General de la Consejería de Presidencia (Consejería entonces competente en materia de medio ambiente).

  Las alegaciones presentadas por los diversos interesados y que a continuación se exponen se extienden también a la revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de 9 de octubre de 2003 -que, según se desprende del expediente, es objeto, a su vez,  de un específico procedimiento revisorio tramitado por la Consejería competente en materia de medio ambiente-. No obstante, dado que el presente Dictamen se evacua en relación con un procedimiento de revisión cuyo objeto es únicamente la Resolución de 16 de diciembre de 1988, sólo se trasladan a este Dictamen las alegaciones relativas a la vigencia de la concesión inicial y a la indicada resolución de 1988.

  3. El 27 de diciembre presenta alegaciones el representante de URMENOR, SA, PUERTOMENOR, SA y de D.ª  x, quienes, en síntesis, sostienen que:

  a) La eventual declaración de caducidad de la concesión no puede ser objeto de debate, dado el efecto de la cosa juzgada.

  b) Que la Comunidad Autónoma no puede desdecirse de lo sostenido en el proceso judicial y, en concreto, acerca de la nula relevancia a efectos de nulidad de la omisión del informe de Costas del Estado, dado que no se vería afectada la configuración exterior del puerto, por lo que no sería preceptivo. Tampoco podría ser vinculante, porque alteraría el reparto competencial existente.

  c) Que las restantes causas de invalidez lo serían de anulabilidad, no siendo posible ya, por el tiempo transcurrido, incoar un procedimiento de declaración de lesividad.

  d) La aplicación de los límites que a las potestades revisoras de la Administración impone el artículo 106 LPAC, singularmente el tiempo transcurrido, impiden en 2013 declarar la nulidad de un acto de 1988.

  4. El 4 de enero de 2014 hace lo propio PUERTOMAYOR, SA. Sostiene esta mercantil, al igual que los anteriores alegantes, que la caducidad de la concesión no puede ser objeto del procedimiento de revisión de oficio. Asimismo, afirma que:

  a) La Sentencia que ahora se ejecuta no entró en el fondo, sino que se limitó a señalar la necesidad de tramitar el procedimiento revisorio.

  b) Que la Administración es libre en la apreciación tanto de la procedencia o no de la revisión como de las eventuales causas de nulidad, si bien la sentencia ya descartó la concurrencia de las causas de nulidad invocadas por la Abogacía del Estado distintas de la contenida en el artículo 62.1, letra e) LPAC en relación con la omisión del informe vinculante de Costas, por lo que el procedimiento revisorio debe limitarse a determinar si concurre o no esta causa.

  c) Que no concurre la indicada causa de nulidad toda vez que de la necesaria interpretación estricta que de los supuestos en que de conformidad con los artículos 49 y 112 de la Ley de Costas es preceptivo el informe del Estado no puede concluirse que lo sea en el presente supuesto, toda vez que ni se trata de un nuevo puerto, de la ampliación del mismo o de su zona de servicio, así como tampoco conlleva una modificación de su configuración exterior, pues la Resolución de 16 de diciembre de 1988 únicamente persigue actualizar el condicionado de la concesión.

  d) La Ley de Costas de 1988, en la que se establece la preceptividad del referido informe, no era de aplicación al procedimiento administrativo que concluye con la Resolución de 16 de diciembre de 1988, toda vez que éste se inició el 17 de mayo de 1988, antes de la entrada en vigor de la Ley y, en consecuencia, debía regirse por la legislación anterior. En cualquier caso, y aunque llegara a entenderse que el informe era exigible, su omisión no sería determinante de la nulidad de la indicada Resolución.

  e) La vía de la revisión de oficio no es adecuada para obtener la nulidad de resoluciones que en su día no fueron recurridas ni combatidas por los medios ordinarios para ello y en los plazos establecidos al efecto.

  f) Los límites a las potestades revisorias establecidos en el artículo 106 LPAC impiden declarar la nulidad, pues hacerlo quebrantaría los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

  g) Si se declarara la nulidad, deberían establecerse en la propia resolución las consecuencias indemnizatorias para el concesionario.

  5. El 20 de enero, la Consejería de Presidencia, a través de su Jefe de Servicio Jurídico, presenta alegaciones en las que en síntesis sostiene que la Resolución de 16 de diciembre de 1988 es nula de pleno derecho al haberse aprobado con omisión de la preceptiva evaluación de impacto ambiental, trámite esencial e insubsanable que debe preceder a la autorización o aprobación del proyecto.

  Afirma que, aun cuando se pretendiera otorgar efectos subsanatorios a las DIAs presentadas con posterioridad a la Resolución de 16 de diciembre de 1988, éstas no habrían sido suficientes para conseguir tal efecto, pues las condiciones impuestas por las indicadas declaraciones eran de tal calado (singularmente la relativa a la ubicación de la bocana del puerto) que determinaron la necesidad de presentar un nuevo proyecto en 2001. Como las condiciones impuestas se separaban de forma sustancial de las recogidas en el Proyecto aprobado en 1988, para que la subsanación hubiera sido efectiva, habría sido necesaria la intervención del Consejo de Gobierno para resolver las discrepancias y decidir acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto original o las condiciones impuestas en la DIA (art. 20 RD 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del RDL 1302/1986, entonces vigente, que desarrollaba el art. 4.2 del indicado RDL), lo que no se hizo.

  La DIA de 2 de mayo de 2000, aunque formalmente favorable, de facto no lo fue al proyecto de 1988, sino a un proyecto todavía por redactar y que era tan distinto del primero que habría precisado de una nueva concesión y autorización.

  Sobre la base de estas consideraciones y del hecho de que el Proyecto autorizado por la Resolución de 16 de diciembre de 1988 nunca obtuvo una DIA favorable sostiene, asimismo, que los límites del 106 LPAC no serían aplicables en el supuesto, pues continúan presentes los mismos intereses ambientales que aconsejaron en su día no ejecutar el proyecto de 1988.

  Además, afirma que cuando se trata de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental, deben ejecutarse sobre la base de declaraciones de impacto ambiental actualizadas, las cuales caducan con el paso del tiempo, por lo que a diferencia de lo que ocurre en el supuesto del artículo 106 LPAC en que el paso del tiempo desaconseja la revisión de los actos, en estos proyectos con DIA caducada, el acto de autorización del proyecto perdería su eficacia. Y así ocurriría con las DIAs de 2 de mayo de 2000 y 16 de abril de 2002, que una vez transcurridos cinco años desde la entrada en vigor de la Ley regional 4/2009, de 14 de mayo, de protección ambiental integrada, sin que se hubiera autorizado el proyecto de 2001 y se comienza ejecutar dentro de ese plazo, aquéllas caducarían.

  Unos meses más tarde, el 14 de abril de 2014, la Consejería de Presidencia efectúa alegaciones complementarias motivadas por las presentadas por los interesados en el procedimiento de revisión de oficio por ella tramitado de la Resolución de 9 de octubre de 2003 y que sostienen la no exigibilidad de sometimiento de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 a previa evaluación de impacto ambiental, en atención a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que no sería aplicable a unas obras iniciadas en 1975. Esta consideración es combatida por la Consejería ahora alegante, tras realizar una detallada exposición del marco normativo y jurisprudencial aplicable y que concluye que el proyecto de modificación del puerto deportivo debió someterse a evaluación ambiental, dado que como tal modificación de un proyecto sometido a evaluación cabía entenderla incluida en el Anexo del RDL y que su inicio en sentido formal, entendido como aprobación técnica del proyecto, se produjo después del 20 de julio de 1988 (2 años desde la entrada en vigor del indicado RDL), el 16 de diciembre de ese año.

  6. El 10 de abril de 2014, presenta alegaciones la Demarcación de Costas en Murcia. Señala que en la medida en que la resolución sometida a revisión autorizaba la modificación del proyecto original, "es preciso tramitar la adscripción para el nuevo proyecto, dado que la Administración del Estado ha de pronunciarse, con informe favorable, sobre los usos previstos y las medidas necesarias para la protección del DPMT, además de informar sobre la delimitación del DPMT adscrito o susceptible de adscripción, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley de Costas, que además en su apartado 4º de nueva redacción, prohíbe expresamente las edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servicio portuaria de los bienes de DPMT adscritos. Todo ello en relación con la DT tercera de la citada Ley".

  NOVENO.- La propuesta de resolución.

  1. El 18 de junio de 2014, se formula informe-propuesta de resolución del procedimiento de revisión de oficio, que considera la Resolución de 16 de diciembre de 1988 incursa en diversas causas de nulidad del artículo 62.1 LPAC.

  Así, concurriría la causa del artículo 62.1, letra e) en la adopción de la indicada resolución sin la previa DIA y sin el preceptivo y vinculante informe del artículo 49 LC.

  La prescripción A) 2ª, que reconoce a la concesionaria la propiedad de los terrenos ganados al mar, sería nula en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 LC y, en consecuencia, incardinable en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, letra g).

  En la medida en que la resolución de 1988 no introduce modificaciones en base a un Proyecto, como exige el artículo 26.1, letra b) RD 2486/1980, de 20 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Puertos Deportivos, sino en base a lo que se denomina un "anteproyecto reformado", la resolución que aprueba tales modificaciones sería un acto de contenido imposible del artículo 62.1, letra c) LPAC. Y es que, lo aprobado no fue realmente un proyecto, sino un mero anteproyecto reformado en el que desaparece el aeropuerto incluido en el proyecto primitivo, no figura la zonificación de los terrenos ganados al mar que se especificaba en el título concesional y cambia de forma sustancial la distribución y alineaciones de los muelles que configuran la dársena, por lo que no es totalmente posible la superposición de los terrenos resultantes con las zonas delimitadas en el Proyecto de 1975, adoleciendo el acto de una "falta ostentosa de definición". Afirma el informe que buena prueba de ello es la escasa eficacia de la medida cautelar de suspensión de las obras acordada por el Auto de 17 de junio de 2005, que debía afectar sólo a las derivadas de las modificaciones introducidas en 1988 y 2001, y que necesitó de tres años y un detallado informe pericial para que la Sala, en un Auto de 21 de octubre de 2008, pudiera determinar qué obras debían quedar suspendidas y las que no.

Concurriría asimismo la causa contemplada en el artículo 62.1, letra f) en la prórroga concedida por la resolución de 16 de diciembre de 1988, toda vez que resulta contraria a la Disposición transitoria sexta LC en cuya virtud "en ningún caso podrá otorgarse prórroga del plazo de concesión existente a la entrada en vigor de esta Ley en condiciones que se opongan a lo establecido en la misma o las disposiciones que lo desarrollen", de modo que a través de la resolución impugnada se adquieren derechos o facultades careciendo de los requisitos esenciales para ello.

  Procede la propuesta de resolución a analizar la eventual aplicación de los límites a las facultades revisoras establecidos por el artículo 106 LPAC y concluye que no concurren en el presente supuesto, dado que los valores y principios dominantes en la actualidad en materia tanto de costas como de puertos atienden como valor esencial a la preservación del medio ambiente, finalidad ésta que se vería comprometida de no proceder a anular la resolución de 16 de diciembre de 1988, sin que se aprecie la concurrencia del resto de circunstancias enumeradas en el indicado precepto.

  Asimismo, la propuesta de resolución analiza la situación en que quedaría la concesión tras la eventual declaración de nulidad de la resolución impugnada, concluyendo que no sería justo incoar un expediente de declaración de caducidad de la concesión, sino que lo procedente sería requerir a la concesionaria para que presentara un proyecto de construcción y explotación completo y viable y ajustado a la legislación sustantiva y ambiental hoy vigente, con advertencia de que si así no lo hiciere, se procedería a incoar expediente de caducidad de la concesión.

  2. La indicada propuesta de resolución es sometida al Servicio Jurídico de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio, que la informa el 21 de julio de 2014 en sentido favorable a la declaración de nulidad y desfavorable a la propuesta de requerir a la concesionaria para que presente un nuevo Proyecto, toda vez que considera que una vez declarada la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 únicamente procedería declarar la caducidad de la concesión.

  Respecto a las causas de nulidad apreciables en el acto impugnado, recuerda que habrá que estar a las que lo fueran según el derecho vigente al momento de dictarse aquél (art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, LPA). A tal efecto, considera que la prórroga de la concesión, en la que se otorgaba la propiedad de los terrenos ganados al mar al concesionario, contraviene frontalmente la DT sexta LC, pues su artículo 4.2 incorpora dichos terrenos al dominio público marítimo terrestre, prohibiéndose tanto en la indicada Ley como en su reglamento de 1 de diciembre de 1988 edificaciones destinadas a residencia o habitación en las zonas de servidumbre de protección. En el mismo sentido opera el artículo 9.2 LC, descartando la aplicación de la DT 2.2 de la misma Ley de Costas, en cuya virtud los terrenos ganados al mar o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo terrestre continuarán siendo de dominio público. Considera el informe que no procede aplicar esta transitoria dado que la concesión ya estaba extinta por el transcurso del plazo al entrar en vigor la LC, por lo que el régimen transitorio aplicable sería el contemplado en la DT sexta.

  Sostiene, asimismo, este informe la concurrencia de la causa de nulidad consistente en haberse dictado el acto por órgano manifiestamente incompetente, pues aunque en el expediente se afirma que fue dictado por el Director General de Transportes y Puertos por delegación del Consejero, tal delegación no existía.

  Descarta que los límites del 106 LPAC o 112 LPA impidan declarar la nulidad pretendida, en atención a los bienes jurídicos en juego, como la integridad y disciplina del dominio público marítimo terrestre. Tampoco los principios de buena fe o confianza legítima resultarían aplicables, dada la gravedad de los vicios del acto y que no cabe confundir una apariencia de buen derecho del concesionario, con la tolerancia de una situación claramente contraria al ordenamiento y que debió determinar la extinción de la concesión por caducidad cuando quedó firme la sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió la petición de prórroga efectuada ante la Administración del Estado y que nunca se llegó a conceder.

  3. Consta en el expediente un texto autorizado de Orden por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio, declarando la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Transportes y Puertos de 16 de diciembre de 1988, al considerar que al reconocer la posibilidad de adquirir la propiedad de los terrenos ganados al mar contraviene lo establecido en el artículo 4.2 LC, por lo que resultaría aplicable su artículo 9.2 que prevé la nulidad de pleno derecho para los actos que infrinjan lo dispuesto en el 9.1, en cuya virtud tales terrenos no pueden tener una propiedad distinta a la demanial del Estado. Asimismo, el pliego de la concesión sería contrario a la DT sexta LC.

  Finalmente, entiende también concurrente la causa de nulidad consistente en la incompetencia manifiesta por razón de la materia del órgano que dictó la resolución (art. 47.1, a) LPA y 62.1, b) LPAC).

  DÉCIMO.- El informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de 26 de noviembre de 2014.

  Se solicita un doble informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, uno facultativo, sobre la discrepancia surgida entre el órgano instructor y el Servicio Jurídico de la Consejería competente para resolver la revisión de oficio; y otro, el preceptivo sobre la revisión de oficio, evacuándose un único informe de fecha 26 de noviembre de 2014.

  La Dirección de los Servicios Jurídicos pone de manifiesto que el texto definitivo de la orden que pretende resolver el procedimiento de revisión no recoge la causa de nulidad indicada por el informe-propuesta y a la que se refiere de forma extensa la STSJ Murcia de 21 de mayo de 2010, como es la omisión del informe vinculante de Costas y su eventual consideración como supuesto integrante de la causa de nulidad establecida por el artículo 62.1, letra e) LPAC, causa que la propia sentencia señala como la más viable de todas las invocadas por la Administración actora, pero para cuya apreciación debe la Administración regional determinar de forma motivada si las modificaciones proyectadas alteraban la configuración exterior del puerto, para lo que debe auxiliarse de todas las pruebas que se estimen necesarias. Requiere, en consecuencia, a la Consejería para que complete el expediente en tal sentido.

  En relación con la nulidad derivada de la infracción de la LC al admitir la posibilidad de adquirir la propiedad de los terrenos, considera el informe que es una causa que se invoca ex novo en la propuesta de resolución y respecto de la que procede conceder nuevo trámite de audiencia a los interesados.

  Descarta la presencia de incompetencia manifiesta por razón de la materia, considerando que de existir falta de competencia sería jerárquica, lo que no sería determinante de nulidad.

  Por último, rechaza pronunciarse acerca de la discrepancia surgida entre el órgano instructor y el Servicio Jurídico de la Consejería consultante, toda vez que considera que la eventual caducidad de la concesión como consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución impugnada deberá ventilarse en un nuevo procedimiento por lo que es prematuro pronunciarse al respecto. Recuerda, asimismo, que la sentencia en cuya ejecución se tramita el procedimiento de revisión de oficio descartó que la eventual caducidad de la concesión pudiera invocarse como incluible entre las causas de nulidad de pleno derecho, por lo que dicha cuestión queda fuera del presente procedimiento revisorio.

  UNDÉCIMO.- El segundo trámite de audiencia (abril de 2015).

  En cumplimiento de lo indicado por la Dirección de los Servicios Jurídicos, se procede a conferir nuevo trámite de audiencia a los interesados, con el siguiente resultado:

  I. PUERTOMENOR, SA; URMENOR, S.A,; y D.ª x presentan, el 18 de abril, escrito conjunto de alegaciones en el que en síntesis manifiestan que:

  1. En la medida en que el clausulado de la concesión condiciona la adquisición de los terrenos ganados al mar al cumplimiento de las normas aplicables y a su destino al uso para el que sean autorizados, lo procedente sería no autorizar los usos correspondientes, pero no venir a declarar la nulidad. Además, entiende que de proceder la nulidad, sólo habría de afectar a esta cláusula y no a la concesión en su conjunto.

  2. No sería aplicable al caso la DT sexta LC, que proscribe la prórroga del plazo de la concesión ya existente a la entrada en vigor de dicha Ley en condiciones que se opongan a lo establecido en la misma, pues lo que se prorrogó no fue la concesión en sí (que era de 50 años), sino sólo el plazo de ejecución de las obras.

  3. De procederse a la revisión de oficio, declarando la nulidad de esta cláusula, el equilibrio económico de la concesión se alteraría drásticamente, por lo que debería la Administración establecerlo o reconocer una indemnización para todos aquellos interesados que se hubieran visto perjudicados.

  II. PUERTOMAYOR, SA, presenta un extenso escrito de alegaciones el 27 de abril, en las que, en apretada síntesis, manifiesta:

  1. Que se ha procedido a sustituir el procedimiento de revisión de oficio iniciado en ejecución de la sentencia de la Sala por otro iniciado con el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de 26 de noviembre de 2014, y que estaría ya incurso en caducidad al haber transcurrido más de tres meses desde su iniciación.

  2. Que de entenderse que ha de instruirse un nuevo procedimiento por causa no invocada antes en el expediente (nulidad de la cláusula que atribuye y reconoce al concesionario la propiedad de los terrenos ganados al mar), que se tramite e instruya completamente, con garantía del derecho a la buena administración de los artículos 41 de la Carta Europea de Derechos y 6 del Tratado de la Unión Europea y que, una vez instruido, se le confiera audiencia.

  3. Que no debe darse participación en el procedimiento a terceros ajenos a los intereses de PUERTOMAYOR, SA, en referencia a PUERTOMENOR, SA; URMENOR, S.A., y la Sra. x.

  4. Considera que por la Administración se ejerce, en desviación de poder, una potestad sancionadora para poder declarar la caducidad-sanción por incumplimiento del concesionario.

  5. Debe atenderse a la petición efectuada por PUERTOMAYOR, SA, de adecuación de la concesión a la Directiva 2014/23/UE.

  6. Que las Administraciones Públicas concedentes han venido obstando al concesionario la realización de su función, sin haberle permitido la total finalización de las obras (están ejecutadas en un 80%) ni su explotación, manifestando aquél su voluntad de mantener la concesión, con las modificaciones solicitadas (y que se basan en la variación de las circunstancias económicas y de política medioambiental así como en el tiempo de ejecución de las obras) que permitan su adecuación a la normativa europea de contratación, y cumplir el contrato.

  7. Es legítima conforme a la LC y a la Constitución la titularidad por el concesionario de puerto deportivo de terrenos ganados al mar, y en todo caso su expropiación debe ser indemnizada. Considera que la propia LC ha optado por respetar la propiedad de los terrenos ganados al mar por título concesional (DT segunda, 2).

  III. Por la Demarcación de Costas se da traslado a la Comunidad Autónoma del informe de la Abogacía del Estado, en el que señala que nada les cumple alegar si el procedimiento finaliza declarando la nulidad de la resolución impugnada y recuerda que las causas de nulidad alegadas en su momento para instar la revisión de oficio de aquélla y que ya cuentan con refrendo judicial, sería conveniente que sean tenidas en cuenta a la hora de decidir y motivar la nulidad de dicha resolución.

  Señala, asimismo, que si a dichas causas de nulidad se suma ahora la consistente en el reconocimiento de la propiedad privada de los terrenos ganados al mar, nada tendrían que decir, si bien manifiesta sus dudas acerca de que pudiera declararse la nulidad sólo por esta causa, dados los términos en los que se manifestaba la concesión demanial de 1975 cuya caducidad no ha sido declarada y la Disposición transitoria segunda LC, cuya redacción no ha sido modificada por la Ley 2/2013, de 29 de mayo.

  DUODÉCIMO.- Nueva propuesta de resolución.

  1. El 17 de marzo de 2016, el instructor formula nueva propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio formulada por la Administración del Estado en relación con la Resolución de la Dirección General de Transportes y Puertos de 16 de diciembre de 1988 y, en consecuencia, propone declarar su nulidad por incurrir en las causas de nulidad establecidas en el artículo 47.1, letras b) -por ser un acto de contenido imposible- y c) -por haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ambos de la LPA; y por contravenir expresamente el artículo 9 LC.

  La propuesta, tras exponer de forma sintética posiciones mantenidas por diversos órganos y entidades a lo largo de la concesión, procede a contestar de forma breve a las alegaciones formuladas por el concesionario y por los restantes interesados, al tiempo que rechaza la indicación del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos acerca de la necesidad de completar el expediente con las actuaciones necesarias para determinar motivadamente si las modificaciones del proyecto afectaban o no a la configuración exterior del puerto, convirtiendo en preceptivo el informe de la Demarcación de Costas. Sostiene el informe-propuesta que no es necesario efectuar tales actuaciones desde el momento en que el objeto del procedimiento revisor es el intento de modificación del proyecto acometido por la resolución de 1988, la cual constituye un acto de contenido imposible, pues contiene insalvable contradicción, indeterminación y ambigüedad, reiterando la argumentación que al efecto ya se contenía en la primera propuesta de resolución, sintéticamente recogida en el Antecedente Noveno de este Dictamen.

  Sostiene, asimismo, el informe que la resolución sometida a revisión es nula por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, dada la falta de la previa y preceptiva declaración de impacto ambiental y la omisión del informe preceptivo y vinculante del artículo 49.2 LC, si bien no se detiene el instructor en motivar dichas aseveraciones, más allá de las referencias contenidas en el informe a las posiciones mantenidas por los órganos que han sostenido la presencia de dicha causa de nulidad en la resolución de 1988.

  Se reiteran asimismo las consideraciones de la primera propuesta de resolución respecto a la contravención del artículo 9 y la DT sexta LC, así como la no aplicabilidad de los límites que a las facultades de revisión establece el artículo 106 LPAC.

  2. Consta en el expediente un texto autorizado de la Orden por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio, declarando la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Transportes y Puertos de 16 de diciembre de 1988, al considerar que: a) se trata de un acto que ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido -art. 47.1, c) LPA y 62.1, e) LPAC)-; b) se trata de un acto de contenido imposible -art. 47.1, b) LPA y 62.1, c) LPAC-; y c) contraviene expresamente el artículo 9 LC. La fundamentación del texto coincide con la del informe-propuesta antes resumida.

  3. El 18 de abril de 2016 evacua informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Fomento e Infraestructuras favorable al proyecto de orden resolutoria. Tras rechazar los argumentos del concesionario se detiene en la alegación relativa al deber de la Administración de indemnizar por la pérdida de los terrenos ganados al mar. Señala al respecto que la DT sexta LC prohíbe expresamente una prórroga como la que encarna la resolución de 1988, considerando que a través de ésta "se pretendió burlar esta prohibición al permitir una prórroga que habilitara al concesionario para hacerse con la propiedad de los terrenos ganados al mar e implantar en tales terrenos usos incompatibles con la naturaleza del dominio público marítimo terrestre".

  Insiste, asimismo, en que la declaración de nulidad de la resolución de 1988 llevará consigo como efecto debido y automático la extinción del título concesional, sin perjuicio de su necesaria declaración expresa posterior. A tal efecto, señala que es precisamente la Resolución de 1988 la que mantiene viva la concesión cuando ya concurrían todas las circunstancias para su extinción, por lo que la caducidad de la concesión derivada de la revisión de oficio de la indicada resolución, no constituye vía de hecho alguna.

  Descarta, en línea con la propuesta de resolución, la aplicación en el supuesto de los límites a las facultades de revisión previstos en los artículos 106 LPAC y 112 LPA, dada la superioridad de los intereses públicos en juego y la ausencia de contravención alguna del principio de confianza legítima, ante la inexistencia de una apariencia de buen derecho, dados los gruesos vicios de que adolecía la resolución que acuerda la prórroga de la concesión. Todo lo cual desequilibra la situación de los intereses contrapuestos a favor de la obligación de restituir la legalidad que pesa sobre la Administración.

  DECIMOTERCERO.- El nuevo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

  1. Con fecha 20 de junio de 2016 se evacua el nuevo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, en el que se reafirma en la necesidad, ya expresada en su anterior pronunciamiento, de contar con un refrendo técnico de las circunstancias fácticas (falta de determinación de las obras a acometer y afectación a la configuración exterior del puerto) en las que se ampara la propuesta de orden resolutoria del procedimiento para apreciar la existencia de las causas de nulidad invocadas, consistentes en tratarse de un acto de contenido imposible y en haberse prescindido de forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

  La vulneración por la resolución sometida a revisión del artículo 9 y de la DT sexta LC, los incardina en los supuestos de nulidad de las letras f) y g) del artículo 62.1 LPAC, señalando que, según la jurisprudencia, desde la entrada en vigor de la CE, no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo terrestre, siendo finalidad de la Ley de Costas no sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección del dominio público marítimo-terrestre, sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de bienes constitucionalmente protegidos. No obstante, advierte también del riesgo, señalado por la Abogacía del Estado con ocasión del trámite de audiencia concedido, de que no prospere la revisión solicitada si únicamente se basa en esta causa.

  En cualquier caso, y con fundamento en el último informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Fomento e Infraestructuras, se afirma la ilegalidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 al permitir una prórroga que habilitaría al concesionario a hacerse con la propiedad de terrenos ganados al mar e implantar en los mismos usos incompatibles con la naturaleza del dominio público marítimo-terrestre.

  2. El 27 de junio, el Servicio Jurídico de la Consejería de Fomento e Infraestructuras a la vista del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, insiste en la no aplicabilidad al supuesto de la DT segunda LC (pues la concesión no podía considerarse viva a la entrada en vigor de dicha Ley), sino que lo procedente es aplicar su DT sexta, que proscribe la prórroga concedida en la medida en que contenía determinaciones contrarias a la integridad del dominio público.

  Considera, asimismo, que la Administración regional en el presente procedimiento de revisión de oficio no puede verse constreñida en la apreciación de las causas de nulidad por las manifestaciones vertidas por sus Letrados en actuaciones procesales anteriores, sin que quepa descartar por este motivo la eventual concurrencia de la causa de nulidad consistente en la incompetencia del órgano que dictó la resolución impugnada.

  3. El 7 de julio, el instructor del procedimiento elabora informe jurídico para concluir que se considera innecesario e incongruente con las causas de nulidad incluidas en la propuesta de resolución la redacción de un nuevo informe técnico sobre si la Resolución de referencia afecta o no a la configuración exterior del puerto o si su contenido es imposible por la falta de definición del anteproyecto que contiene.

  Afirma, para llegar a esta conclusión, que "los informes técnicos emitidos tanto durante la tramitación del expediente administrativo, como durante la sustanciación de la medida cautelar en el procedimiento jurisdiccional, ponen de manifiesto la falta de definición del denominado Anteproyecto reformado de 1988", argumentación que extiende a la relativa a la afectación de la configuración exterior del puerto.

  DECIMOCUARTO.- Otras actuaciones obrantes en el expediente.

  1. En el año 2003 la Comisión Europea remite una primera carta de emplazamiento por posible infracción de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, y de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna salvajes. Dicha carta será reiterada de nuevo el 25 de junio de 2009. En ellas se ponen de manifiesto diversas insuficiencias de la evaluación ambiental realizada en relación con los proyectos de PUERTOMAYOR y de dragado del Estacio, que llevan a la Comisión a concluir que "al autorizar el proyecto de puerto deportivo y el proyecto de dragado sin supeditar esta autorización a una evaluación que permitiera definir, describir y evaluar de manera conveniente los efectos directos, indirectos y acumulativos de estos proyectos, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a los artículos 2, 3, 4 y 5 apartado 3 de la Directiva 85/337/CEE".

  2. Con fecha 16 de diciembre de 2014, PUERTOMAYOR, SA. solicita la "iniciación de un procedimiento de modificación de la vigente concesión para su adecuación a los términos de la Directiva 2014/23/UE".

  Ante la denegación presunta por silencio, consta en el expediente que el concesionario ha interpuesto recurso contencioso-administrativo 25/2016, ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

  3. También el 16 de diciembre de 2014, el concesionario solicita vista de todo lo actuado y que se declare la caducidad del procedimiento revisorio, toda vez que considera que la Administración del Estado no es un tercero en este procedimiento "en el que se trata de la ejecución de las normas medioambientales europeas en aplicación a la concesión de puerto deportivo y de las normas específicas sobre la misma (ahora Directiva 2014/23/UE)". Y ello porque el Estado no actúa aquí como mero particular, sino para preservar una posible competencia medioambiental que le corresponde sobre el demanio marítimo terrestre.

  Entiende, además, que en la tramitación del procedimiento de revisión se vulneran garantías establecidas para el procedimiento administrativo por normas de derecho europeo, singularmente el derecho a una buena administración, pues no se le ha informado acerca de la finalidad, motivación y objeto real de la acción administrativa ejercitada y no se le ha informado de si se ha practicado o no la prueba pericial a la que aludía la STSJ Murcia en cuya ejecución se tramita el presente expediente de revisión de oficio.

  4. Solicitado el 13 de noviembre de 2014, trámite de audiencia ante el Consejo Jurídico, se informa al concesionario que dicho trámite únicamente podrá producirse cuando se reciba la consulta, lo que a dicha fecha aún no se había producido.

  5. Consta en el expediente que se sigue ante la Jurisdicción penal, procedimiento abreviado 527/2012, por prevaricación administrativa frente a quien, en el momento de dictarse la resolución de 9 de octubre de 2003, ostentaba el cargo de Director General de Calidad Ambiental.

  6. Consta en el expediente, asimismo, que por PUERTOMAYOR, SA se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo (PO 381/2015) frente a "la vía de hecho constituida por el acuerdo atribuido al Consejero de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio, que resolvió la iniciación de procedimiento de revisión de oficio de la concesión de puerto deportivo a PUERTOMAYOR, SA, por el solo motivo de entenderse ser contra legem la modificación inicial aprobada por la resolución del Director General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988 por prohibir a su entender la Ley de Costas la existencia de terrenos ganados al mar y da por terminado tácitamente el procedimiento de revisión de oficio que se seguía en cumplimiento de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 21 de mayo de 2010".

  7. Con fecha 15 de febrero de 2016, la Comisión de Política Territorial, Medio Ambiente, Agricultura y Agua, de la Asamblea Regional, aprueba una moción por la que insta al Consejo de Gobierno a que adopte las medidas y decisiones procedentes para reponer la zona del denominado proyecto de Puerto Mayor a la situación anterior a 16 de diciembre de 1988, declarando la caducidad de la concesión y reparando los daños medioambientales causados en la zona, preferentemente a cargo de la concesionaria en función de sus posibles responsabilidades.

  DECIMOQUINTO.- Solicitud de Dictamen al Consejo Jurídico y Acuerdo para completar la documentación remitida.

  1. Con fecha 29 de julio de 2016 y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 29 de julio de 2016.

  2. El 30 de agosto y tras analizar la documentación remitida junto a la consulta, el Consejo Jurídico acuerda (Acuerdo 14/2016) requerir a la Consejería consultante para que complete la instrucción del procedimiento y el expediente, toda vez que entre los documentos recibidos en el Consejo no obran algunos de necesaria constancia y particular relevancia en la decisión final, singularmente, la información técnica necesaria para pronunciarse sobre las causas de nulidad contenidas en la propuesta de resolución, lo que podría afectar a la motivación de la resolución que finalmente se adopte.

  Se requería, por ello, a la Consejería para que trajera al procedimiento dicha información, la integrara en la propuesta de resolución y, tras remitir todo lo actuado a la Dirección de los Servicios Jurídicos, ésta emitiera su preceptivo informe, como paso previo a formular de nuevo consulta al Consejo Jurídico. Se recordaba a tal efecto al órgano que formula la consulta, que ésta, en virtud de lo establecido en la normativa reguladora de este Órgano Consultivo, había de acompañarse de copia del expediente completo, así como de aquellos antecedentes  de todo orden que pudieran influir en el dictamen.

  Se advertía a tal efecto, que entre la documentación remitida no constaba ni siquiera el texto completo de la concesión original ni del acto cuya revisión se pretendía, del cual también se había omitido incorporar su propio expediente, es decir, la documentación derivada y que daba soporte al procedimiento seguido para su dictado. Igualmente se requiere a la Consejería para que aporte toda la documentación remitida a la Sala con ocasión del procedimiento judicial que finalizó con la STSJ de Murcia de 21 de mayo de 2010, así como los documentos originados durante su tramitación. Requerimiento que se hacía extensivo al proceso judicial que finalizó por la STSJ Murcia 410/1996, de 22 de junio, así como el expediente de todas las actuaciones derivadas de la misma en orden a conseguir la reanudación de las obras.

  DECIMOSEXTO.- La instrucción complementaria.

  1. El 27 de septiembre de 2016, el instructor del procedimiento de revisión de oficio evacua una "nota" sobre el Acuerdo 14/2016 de este Consejo Jurídico, en la que afirma que se incorpora al expediente la documentación relativa a la concesión original y a los procesos judiciales indicados en el referido Acuerdo.

  En relación con el requerimiento de completar el expediente mediante la incorporación al mismo de la información técnica que dote de substrato a las afirmaciones contenidas en la propuesta de resolución, señala el instructor que aquél debería ser concretado, pues no se especifica cuál es la información técnica que se considera necesaria.

  2. Recabado de nuevo el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se evacua el 11 de octubre de 2016. En él, tras remitirse a su anterior informe en el que ya advertía de la necesidad de completar la instrucción con las actuaciones necesarias para determinar motivadamente si las modificaciones del proyecto afectan o no a la configuración exterior del puerto y si resultaba, en consecuencia, preceptivo el informe de la Demarcación de Costas del Estado, considera que el Consejo Jurídico participa del mismo criterio. Por ello y comoquiera que no se ha incorporado dicha información ni se ha modificado la propuesta de resolución al respecto, la Dirección de los Servicios Jurídicos se remite a lo indicado en su informe de 20 de junio de 2016.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporadas las actuaciones complementarias indicadas, se remite de nuevo el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 21 de octubre de 2016.

  DECIMOSÉPTIMO.- Advertida la ausencia en el expediente remitido del informe pericial de 29 de julio de 2009 (Antecedente Sexto in fine de este Dictamen) se solicita una copia del mismo a la Consejería instructora, que la remite el 16 de noviembre de 2016.

  DECIMOCTAVO.- Solicitado trámite de audiencia ante el Consejo Jurídico por parte del concesionario, le fue concedido por resolución de 20 de diciembre de 2016, procediendo un representante de aquél a obtener vista y copia del expediente administrativo obrante en este Órgano Consultivo.

  Con fecha 23 de enero de 2017,  formula el concesionario escrito de alegaciones en el que, en síntesis, se reafirma en la inexistencia de ninguna de las causas de nulidad invocadas por la propuesta de resolución e insiste en que el procedimiento de revisión de oficio estaría caducado.

  Asimismo, reitera que, en caso de declararse la nulidad de la resolución impugnada y si de ello se derivara la caducidad de la concesión, habría de declararse, asimismo, y en la misma resolución que pusiera fin al procedimiento de revisión de oficio la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

  I. Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente (artículo 47.1,c LPA y 62.1, letras c), e) y g) LPAC), según establece el artículo 102.1 de esta última Ley, en relación con el 12.6 de la 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  II. Este Dictamen se evacua con ocasión de un procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia de parte por la Administración del Estado, que solicita a la Comunidad Autónoma que ejercite sus potestades de revisión de oficio en relación con un acto emanado de ésta que aquélla considera incurso en diversas causas de nulidad.

  Desestimada por silencio la indicada solicitud de nulidad, acude el Estado a la jurisdicción contenciosa y obtiene la STSJ Murcia 506/2010, de 21 de mayo, que, con estimación parcial de los pedimentos del actor, condena a la Administración regional a admitir la acción ejercitada e instruir en todos su trámites el procedimiento revisorio instado. No obstante, el indicado pronunciamiento judicial no limita sus razonamientos jurídicos a meras consideraciones de orden procedimental, sino que efectúa diversas manifestaciones sustantivas respecto de la cuestión litigiosa, singularmente en relación con la aparente concurrencia de las diversas causas de nulidad invocadas por el actor, aunque sin llegar a prejuzgar el fondo del asunto, pues considera el órgano jurisdiccional que la decisión acerca de la nulidad o no del acto impugnado corresponde adoptarla a la Administración regional previa tramitación regular del oportuno procedimiento revisor.

  En consecuencia, el procedimiento del que trae causa el presente dictamen se tramita en ejecución de dicha sentencia, lo que ha llevado a diversos interesados a alegar que su objeto debe quedar circunscrito a la exclusiva determinación de si concurre o no en la resolución impugnada la única causa de nulidad respecto de la que el indicado pronunciamiento judicial aprecia un fumus boni iuris o apariencia de realidad jurídica, y que no es otra que la omisión del informe de Costas del Estado sobre adscripción del dominio público marítimo terrestre, al amparo de lo establecido en los artículos 49 y 112, c) LC, respecto del cual la Sala considera que podría ser preceptivo, dada la eventual modificación de la configuración exterior del puerto que se produciría tras aprobar la resolución impugnada el nuevo proyecto presentado por el concesionario.

  No puede aceptar este Consejo Jurídico dicho planteamiento. Como ya se ha señalado, el procedimiento en el que se inserta el presente Dictamen fue iniciado a instancia de parte, de modo que será el actor inicialmente el que establezca el objeto del procedimiento, mediante la alegación de las causas de nulidad que, a su parecer, concurren en el acto impugnado, debiendo la Administración ofrecer una respuesta congruente a la solicitud efectuada, y que exigirá estimar o desestimar la pretensión anulatoria actuada, ex artículo 89.2 LPAC. Para alcanzar dicha resolución, la Administración no se encuentra constreñida por los motivos de nulidad esgrimidos por quien insta el procedimiento, sino que habrá de analizar el acto jurídico impugnado para determinar si en él concurren los motivos de nulidad alegados, pero también cualquier otro que hubiera podido pasar desapercibido para el actor. Y ello en atención al interés público y el principio de legalidad que han de presidir la actuación administrativa por mandato del artículo 103 CE y que obliga a la Administración a depurar de vicios -singularmente los de mayor gravedad que constituyen las causas de nulidad- sus propios actos a través de las variadas vías e instrumentos que a tal efecto le ofrece el ordenamiento. Entre ellos, por supuesto, la de la revisión de oficio al amparo de los artículos 102 y siguientes LPAC.

  Que la Administración no se encuentra constreñida en estos procedimientos incoados a instancia de parte por las alegaciones del actor se deduce también de la previsión contenida en el artículo 89.1 LPAC, en cuya virtud, la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá no sólo las cuestiones planteadas por los interesados, sino también aquellas otras derivadas del mismo, con las garantías de contradicción previstas en el párrafo segundo del indicado precepto. También, en el mismo sentido, aunque limitada a los recursos administrativos, el artículo 113.3 LPAC.

  Corolario de lo expuesto es que la Administración regional, al resolver el procedimiento de revisión de oficio instado por el Estado y en aras de una elemental congruencia, habrá de determinar si concurren o no las causas de nulidad invocadas por el actor, si bien su cognición no habrá de quedar constreñida por aquéllas. Pues, si aprecia la concurrencia de motivos de nulidad no alegados, vendrá obligada a incorporarlos al debate jurídico y a fundamentar en ellos su resolución, previa cumplimentación del oportuno trámite de audiencia cuando tales causas de invalidez no hubieran sido objeto de consideración previa en el procedimiento.

  SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.

  El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1 (referencia ésta que habrá que entender realizada al artículo 47.1 LPA, dada la fecha en que se dictó el acto impugnado).

  I. Legitimación activa.

  La legitimación activa se hace recaer por el artículo 102 LPAC en el interesado, concepto que ha de ser entendido en los términos en que lo describe el artículo 31.1 de la misma Ley y que otorga tal condición a quienes promueven el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

  Si bien carece la LPAC de un precepto similar al 19.1, letra c) de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), que reconoce de forma expresa legitimación a la Administración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo, para impugnar ante los órganos jurisdiccionales los actos y disposiciones de la Administración de las Comunidades Autónomas, los amplios términos en los que se expresa el artículo 31 de la primera de las leyes citadas, permiten atribuir dicha condición a la Administración del Estado respecto del acto impugnado en el supuesto sometido a consulta.

  A tal efecto, las SSTS, Sala 3ª, de 29 de septiembre de 2010 y 24 de marzo de 2011-referidas a la determinación de si la Comunidad Autónoma ostenta legitimación activa para instar de una Entidad Local, por la vía del 102 LPAC, la nulidad de una disposición general emanada de esta última- señalan que tal legitimación existe, pues el legislador no ha excluido de los conflictos entre las Administraciones Públicas la revisión de oficio de forma expresa, como sí lo ha hecho con los recursos en vía administrativa (art. 44.1 LJCA). La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, por su parte, afirma que "para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 102 de la Ley 30/92, entendida como remedio procesal para que no se perpetúen las infracciones más graves del ordenamiento, es necesario ostentar un interés legítimo en el sentido en que ha sido interpretado por la jurisprudencia, y ello tanto se trate de particulares como de otra Administración distinta a la autora del acto, interés que no se identifica con el mero interés en la legalidad, ni con el ejercicio de potestades administrativas..." (Sentencia 2117/2015, de 23 de noviembre). Del mismo modo, ha señalado que la solicitud de revisión de oficio formulada por una Administración a otra sería posible en la defensa de situaciones jurídicas concretas, como actos de defensa del patrimonio o de titularidad de derechos e intereses legítimos, pero no, en atención a la mera defensa de la legalidad (así, Sentencia núm. 1233/2014, de 28 de abril, citada en nuestro Dictamen 78/2015).

  Trasladando esta doctrina al supuesto sometido a consulta, no cabe considerar que cuando el Estado insta a la Administración autonómica a declarar la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 lo esté haciendo en ejercicio de un mero interés por la legalidad, sino que invoca de forma expresa su condición de titular del demanio marítimo terrestre sobre el que se asienta y despliega sus efectos la concesión, prorrogada y actualizada en cuanto a sus condiciones por el indicado acto administrativo.

  En efecto, el derecho o interés legítimo del que es portador la Administración en estos casos ha de identificarse con su capacidad para responder frente a las actuaciones de otras Administraciones Públicas que inciden directamente sobre el dominio público del que es titular, pues como se razona in extenso en ulteriores consideraciones, la adscripción de dicho demanio a la Comunidad Autónoma no altera la titularidad dominical sobre dichos bienes públicos, que continúan perteneciendo al Estado, si bien su gestión y explotación quedan cedidas a la Administración autonómica.

  También la STSJ País Vasco, núm. 510/1999, de 10 de junio, declara que "el interés legítimo, (...) le viene dado a la Comunidad de Castilla y León no tanto por la hipotética afección al ámbito de las materias que son de su competencia, sino del provecho, utilidad o ganancia que de la nulidad pretendida pudiera, a su juicio, obtener en relación con la realización de las actividades propias de su competencia".

  De hecho, la STC 149/1991, alude a la existencia de intereses legítimos demaniales en el Estado cuando, al analizar la técnica de la adscripción del dominio público a las Comunidades Autónomas para posibilitar el ejercicio de las competencias de éstas sobre franjas de terreno de titularidad estatal, afirma que "el hecho de la adscripción no exonera a la Administración del Estado del deber de velar por la integridad del demanio y que, por tanto, es legítimo que la LC prevea cauces que le permitan conocer a tiempo si las obras de modificación proyectadas por una Comunidad Autónoma pueden llegar a producir una alteración importante del dominio, o influyen sobre la costa y pueden afectar a su regresión o distorsionan la dinámica del litoral (art. 42.2 y 44.2 y 3 LC). Salvaguardados estos legítimos intereses demaniales, queda agotada la intervención del Estado".

  En cualquier caso, y a mayor abundamiento, no hay que olvidar que, en el ámbito específico de la normativa de costas, se prevé incluso una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales la observancia de lo establecido en dicha legislación sectorial, lo que relativizaría la exigencia de ese interés legítimo que destaca la jurisprudencia para reconocer legitimación activa a una Administración en el ejercicio de la acción de nulidad frente al acto emanado de otra distinta.

  En consecuencia, cabe considerar que la Administración del Estado ostenta legitimación activa para instar la revisión de oficio de la resolución impugnada.

  II. Legitimación pasiva y órgano competente para resolver.

  Corresponde la legitimación pasiva a la Administración regional, en la medida en que el acto administrativo impugnado es una resolución emanada de una Dirección General integrada en la organización administrativa de aquélla.

  En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio, corresponde, según el artículo 33.1 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, al Consejero competente en materia de puertos, hoy el de Fomento e Infraestructuras.

  Ha de advertirse al respecto que, si bien la resolución cuya revisión se pretende afirma haber sido dictada por delegación -lo que determinaría la competencia del Consejo de Gobierno para revisar dicho acto que se entendería dictado por el Consejero delegante-, lo cierto es que tal forma de traslación del ejercicio de la competencia no queda acreditada en el expediente. No sólo porque la propia resolución no incluye una referencia a la Orden del Consejero en la que habría de contenerse dicha delegación, sino porque la existencia de ésta es negada incluso por el Jefe del Servicio Jurídico de la indicada Consejería en informe de 21 de julio de 2014, tras descartar la eventual inclusión de la competencia ejercida por el Director General de Carreteras y Puertos en alguna de las órdenes de delegación y demás disposiciones reguladoras de la competencia en la materia concernida, al tiempo en que se dictó la resolución ahora impugnada.

  III. Procedimiento.

  Respecto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC, constando en el expediente la solicitud y emisión del preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, los diversos trámites de audiencia concedidos  y la solicitud del presente Dictamen.

  Ha de destacarse, en cualquier caso, la excesiva tardanza en tramitar el procedimiento de revisión de oficio, cuya duración máxima, conforme al artículo 102.5 LPAC era de tres meses. Dicha demora llevó a la Administración del Estado a recurrir en vía contenciosa la desestimación presunta de su solicitud, transcurriendo unos seis años hasta que recayó la STSJ Murcia 506/2010 que condenó a la Administración regional a admitir la solicitud de revisión de oficio y a tramitarla. No obstante, lejos de proceder a la inmediata ejecución de dicha sentencia, no será hasta el 18 de noviembre de 2013, más de tres años después, que se produzca la debida admisión a trámite y comience la instrucción del procedimiento, en la que a su vez se han invertido ya más de tres años.

  Ciertamente lo acontecido en el devenir del presente expediente de revisión no puede considerarse un ejemplo de agilidad y eficiencia administrativa, sin que tampoco se hayan justificado en el expediente las razones de dicha demora; pero ello no puede derivar, como alega el concesionario, en la caducidad del procedimiento, toda vez que, aunque han transcurrido más de doce años desde que el 15 de octubre de 2004 el Estado instara ante la Administración regional la nulidad de la resolución impugnada, y más de tres desde que ésta admitiera a trámite la solicitud en ejecución de la Sentencia de 21 de mayo de 2010, la circunstancia de encontrarnos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte excluye la posibilidad de la caducidad ex artículo 44.2 LPAC.

  En efecto, de conformidad con el artículo 102.5 LPAC, el transcurso del plazo legalmente establecido para la tramitación y resolución del procedimiento de revisión de oficio sin que se haya notificado al actor la resolución del mismo, produce como efecto que aquél pueda considerar desestimada su pretensión por silencio administrativo, sin que ello afecte a la obligación de la Administración regional de dictar resolución expresa que ponga fin al procedimiento, ex artículo 42.1 también de la LPAC.

  En el mismo sentido, el Dictamen 595/2014 del Consejo Consultivo de Andalucía, que considera que no cabe declarar la caducidad cuando el transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento se produce en uno instado por una Administración frente a otra.

  Así lo entiende también, en fin, la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, cuando en la sentencia de 21 de mayo de 2010, de constante cita, admite que la falta de resolución expresa en plazo por la Administración regional de la solicitud formulada por el Estado para que declarara la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988 determinó la desestimación presunta de aquélla, no la caducidad, abriendo la vía a la impugnación jurisdiccional.

  Cabe considerar, en definitiva, que cuando la Administración del Estado solicita la declaración de nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988 asume una posición jurídica equivalente a la de un particular, que actúa ante la Administración competente en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Adviértase que, al ejercitar su acción, el Estado no actúa investido de potestad o prerrogativa alguna de la que emane un acto administrativo con fuerza de obligar, sino que lo hace como mero titular de facultades dominicales sobre el demanio, que se dirige a la Administración competente para que sea ésta la que en ejercicio de su potestad de revisar de oficio sus propios actos declare la nulidad pretendida. No cabe entonces acordar aquí la caducidad del procedimiento prevista en el artículo 44.2 LPAC, que sólo opera en aquellos procedimientos iniciados de oficio por la misma Administración que dictó el acto que se pretende revisar, toda vez que la resolución impugnada no fue acordada por la Administración del Estado.

  IV. De la conformación del expediente y de la documentación remitida.

  a) Como ya quedó expuesto en el Acuerdo 14/2016, de 30 de agosto, de este Consejo Jurídico, el expediente inicialmente remitido no podía considerarse completo, toda vez que no contenía la acreditación documental de numerosos hitos del procedimiento y que constituían antecedentes relevantes para este Dictamen.

  Tras dicho acuerdo, la Consejería consultante ha enviado nueva documentación que complementa a la anterior, pero que sigue adoleciendo de ciertos defectos que han de ser puestos de manifiesto en la medida en que privan a este Órgano Consultivo de elementos de juicio de singular importancia y que podrían influir en el dictamen.

  Así, no se ha remitido la solicitud de 5 de julio de 1988 por la que el concesionario pretendía que se le concediera la prórroga y modificación de la concesión y que dio lugar a la resolución ahora impugnada. Tampoco consta en el expediente remitido la documentación técnica que, al parecer, se adjuntaba a dicha solicitud (nuevos planos modificados de las obras e instalaciones portuarias y memoria), ni otros documentos especialmente importantes en la tramitación de dicho procedimiento, como la solicitud de informe a la Demarcación de Costas.

  b) También ha de hacerse una mención especial a la omisión en el expediente de información técnica que dé soporte a la invocación de dos causas de nulidad. De un lado, la relativa a la omisión de un trámite esencial del procedimiento como era el informe de Costas del Estado, cuya preceptividad se proclama en la propuesta de resolución sobre la base de considerar que el nuevo diseño del puerto conllevaba una modificación de su configuración exterior. De otra parte, la consideración de la resolución impugnada como un acto de contenido imposible, que derivaría de la falta de definición del proyecto aprobado en 1988, que no era tal proyecto sino un mero anteproyecto, y que introducía tales modificaciones sobre el proyecto de 1975 que hacían imposible la superposición de ambos.

  Si bien respecto de la primera de las causas de nulidad señaladas, la remisión al Consejo Jurídico de los informes evacuados por el perito de designación judicial en el seno de la pieza de medidas cautelares relativa a la suspensión de las obras (omitidos en el primer expediente enviado), ha permitido obtener un cierto fundamento técnico para determinar si las modificaciones aprobadas en 1988 conllevaban una modificación de la configuración exterior del puerto y, en consecuencia, si era o no preceptivo el informe estatal, no ocurre lo mismo con la segunda de las causas de nulidad, cuya invocación ha quedado huérfana del necesario apoyo técnico, como se argumenta in extenso en una consideración posterior de este Dictamen.

  c) La conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico no puede considerarse adecuada y ha dificultado sobremanera su manejo y comprensión, labor ésta ya de por sí ardua dada la complejidad del asunto, en el que confluyen no sólo varias décadas de vida de la concesión, sino también diversos procedimientos tanto en vía administrativa como judicial y la intervención de diversos órganos y Administraciones Públicas. En efecto, si bien parece que se ha intentado seguir un criterio cronológico de ordenación, éste no lo ha sido de forma uniforme, lo que ha dado lugar a un expediente sumamente farragoso, desordenado y todavía incompleto, como se ha señalado supra, en el que existen documentos duplicados, fragmentados, ilegibles por la mala calidad de las copias, etc.

  Del mismo modo, el expediente remitido tras el requerimiento contenido en el Acuerdo 14/2016 de este Consejo Jurídico para que fuera completado el originalmente enviado, no integra totalmente la documentación remitida en un primer momento, lo que deriva en la existencia de dos cuerpos documentales, uno de 1130 folios y otro de más de 1800, con las dificultades que en cuanto a manejo y cita en el presente Dictamen de los documentos que los componen ello conlleva.

  V. Sobre la motivación de la resolución que declare la nulidad.

  Debería la resolución que declare la nulidad del acto impugnado detenerse en motivar de forma adecuada todas y cada una de las causas de nulidad cuya concurrencia aprecie. Se efectúa esta consideración a la vista de la escasa justificación que en la propuesta de resolución se contiene acerca de las omisiones procedimentales esenciales que configuran la causa de nulidad del artículo 47.1,c) LPA y que se limita a afirmar su concurrencia, "en la línea de lo manifestado por algunos informes citados en las Consideraciones Segunda y Tercera de este documento" y que enumera a renglón seguido.

  Esta forma de motivación "in aliunde" es admitida por el artículo 89.5 LPAC, en cuanto que señala que la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. Y es que como señala la SAN de 12 de mayo de 2011, "la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, que si bien exige que se incorporen al texto de la misma, esa exigencia de incorporación de los informes, ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990- en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde " satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

  Ahora bien, la motivación que con tal remisión se consigue no es sino la que se contiene en dichos informes o dictámenes, lo que obliga a considerar no sólo en qué medida tales documentos satisfacen las exigencias de justificación impuestas por el ordenamiento (art. 54.1 LPAC), sino también, la extensión y solidez de los argumentos que en ellos se invocan, máxime cuando se trata de revisar actos administrativos declarativos de derechos de los particulares, ya firmes, por una vía excepcional como la revisión de oficio y cuya declaración de nulidad les generará importantes perjuicios.

  A tal efecto, y a modo de ejemplo, la justificación que en los informes citados se contiene acerca de la omisión del informe preceptivo y vinculante de costas no se detiene en efectuar una valoración sustantiva de las circunstancias fácticas que les llevan a afirmar que en el proyecto de 1988 existe una alteración de la configuración exterior del puerto respecto de la concesión original, lo que a la luz de la normativa de costas sería elemento determinante de la preceptividad del informe. Dicha laguna de justificación en los informes de referencia se trasladaría a la resolución que haya de poner fin al procedimiento de revisión -si no se colmara en ésta con la adecuada argumentación sobre tal extremo-, limitando así la solidez de la motivación del futuro acto en cuanto a la concurrencia de la causa de nulidad que la omisión del indicado informe preceptivo integra.

  TERCERA.- El acto objeto de revisión y las causas de nulidad invocadas por el actor y por la propuesta de resolución.

El acto cuya declaración de nulidad es solicitada por la Administración del Estado es la Resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos, de 16 de diciembre de 1988, por la que se prorroga el plazo de ejecución de las obras  del puerto y se actualizan las condiciones de la concesión, en los términos expuestos en síntesis en el Antecedente Segundo, apartado 8 de este Dictamen.

El régimen sustantivo de la nulidad aplicado al indicado acto administrativo sería el contemplado en la normativa vigente al momento de su dictado, esto es, la LPA de 1958, cuyo artículo 47 establecía las causas de nulidad en términos parecidos, aunque no idénticos, a los que con posterioridad utilizaría el artículo 62.1 LPAC y el actual artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, el análisis de la concurrencia o no de las causas de nulidad invocadas en el procedimiento habrá de referirse al artículo 47 LPA, sin perjuicio de que, ejercitada la acción de nulidad que da inicio al procedimiento en el año 2004, las normas rituarias a seguir para la tramitación de aquél fueran las vigentes al momento de su incoación, es decir la LPAC.

  Para la Administración del Estado, la resolución impugnada es nula por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, causa de nulidad contemplada en el artículo 47.1, c) LPA y 62.1, letra e) LPAC. Señala al efecto que dicha resolución es adoptada por un Director General cuando lo cierto es que debió serlo por el Consejo de Gobierno. Además, las modificaciones que aprobaba la resolución no se introducen con un proyecto visado, ni previa declaración de impacto ambiental. Tampoco se sometió la modificación concesional al informe vinculante de la Demarcación de Costas del MOPU ni al previsto en el artículo 49 LC.

  La propuesta de resolución, por su parte, coincide con el actor en  que la resolución impugnada está incursa en la causa de nulidad contemplada en el artículo 47.1,c) LPAC por haberse omitido el informe de costas y la DIA previa a la resolución. Asimismo, entiende que el acto sometido a revisión es de contenido imposible y, en consecuencia, incardinable en el artículo 47.1, b) LPA y que, además, contraviene frontalmente el artículo 9 y la Disposición transitoria sexta, ambos de la LC.

  CUARTA.- De la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

I. La omisión del informe preceptivo y habilitante de Costas.

Ya la STSJ Murcia de 21 de mayo de 2010, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado frente a la desestimación presunta de su solicitud de revisión de oficio, señala que esta causa es la que reviste una mayor probabilidad de concurrencia, y en ella basó además la misma Sala su Auto de 17 de junio de 2005, que aceptó la medida cautelar solicitada por la Administración demandante y acordó la suspensión parcial de las obras, apreciando un fumus boni iuris suficiente en la nulidad invocada por el Estado al advertir la ausencia de este informe en el procedimiento por el que se aprobó la resolución de 16 de diciembre de 1988 y que incorporaba una modificación en el proyecto original que podía afectar a la configuración exterior del puerto.

El análisis de esta concreta omisión y de su relevancia en orden a constituir la causa de nulidad consistente en prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de un determinado acto administrativo exige establecer, como primera determinación, en qué medida dicho informe era preceptivo y ello atendiendo tanto a razonamientos temporales como sustantivos o materiales.

El informe en cuestión viene exigido por los artículos 49 y 112 LC y constituye el instrumento que materializa la adscripción del demanio público marítimo terrestre, del que es titular el Estado, en el que ha de asentarse una determinada infraestructura (puerto o vías de comunicación), a la Administración competente para autorizar y gestionar esta última. En el Auto judicial antes referido se contiene la siguiente síntesis sobre esta figura, construida por la Sala a partir de la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la materia, ofrecida en particular en la STC 149/91:

"A) La adscripción demanial es un instrumento puesto por la LC al servicio de las Comunidades Autónomas que, al actuar en dos de sus competencias sectoriales con incidencia en el territorio costero (puertos o vías de transporte autonómicos), quedan exentas del régimen concesional general y pueden obtener una utilización privativa similar a las reservas -a favor de la Administración del Estado- siendo las mismas, a partir de ese momento, las que concedan las concesiones o autorizaciones pertinentes sobre esa zona del dominio público marítimo-terrestre. Por tanto, en los puertos deportivos, de competencia autonómica, resulta compatible la permanencia en el demanio estatal de la franja de terrenos que aquéllos ocupan, con la titularidad de la Comunidad Autónoma de las obras e instalaciones portuarias.

B) Para la articulación de estas competencias concurrentes sobre una misma porción de demanio, con carácter previo a la aprobación de proyectos que afecten a puertos o su modificación o ampliación, se debe recabar por la Comunidad Autónoma informe preceptivo y vinculante del Estado. Si se va a acudir a fórmulas de gestión indirecta del servicio, el informe debe solicitarse dentro del expediente concesional, antes de la autorización definitiva del proyecto.

D) Este informe tiene «per se» eficacia adscriptoria respecto de la porción de dominio público marítimo-terrestre ocupada por la zona de servicio portuaria, con independencia de que la adscripción debe formalizarse en acta suscrita por ambas Administraciones.

E) El carácter vinculante del informe se preconiza respecto de aquellas cuestiones que la CE atribuye al Estado (delimitación del dominio público afectado por las obras y medidas necesarias para su protección y a los usos previstos, en cuanto a las repercusiones que éstos puedan tener sobre los bienes demaniales adscritos)".

El régimen legal de dicho informe de adscripción es el señalado por el artículo 49 LC, cuya redacción original, disponía:

"1. La adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las Comunidades Autónomas para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte de titularidad de aquéllas, o de ampliación o modificación de los existentes, se formalizará por la Administración del Estado. La porción de dominio público adscrita conservará tal calificación jurídica, correspondiendo a la Comunidad Autónoma la utilización y gestión de la misma, adecuadas a su finalidad y con sujeción a las disposiciones pertinentes. En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a treinta años.

2. A los efectos previstos en el apartado anterior, los proyectos de las Comunidades Autónomas deberán contar con el informe favorable de la Administración del Estado, en cuanto a la delimitación del dominio público estatal susceptible de adscripción, usos previstos y medidas necesarias para la protección del dominio público, sin cuyo requisito aquéllos no podrán entenderse definitivamente aprobados.

3. La aprobación definitiva de los proyectos llevará implícita la adscripción del dominio público en que estén emplazadas las obras y, en su caso, la delimitación de una nueva zona de servicio portuaria. La adscripción se formalizará mediante acta suscrita por representantes de ambas Administraciones".

Por su parte, el artículo 112 LC prevé que "corresponde también a la Administración del Estado emitir informe, con carácter preceptivo y vinculante, en los siguientes supuestos: (...) c) Proyectos de construcción de nuevos puertos y vías de transporte de competencia de las Comunidades Autónomas, ampliación de los existentes o de su zona de servicio, y modificación de su configuración exterior, conforme a lo previsto en el artículo 49".

1. La pretendida inexigibilidad del informe de adscripción por razones de derecho transitorio.

Alega el concesionario que el tan citado informe no resultaba exigible con ocasión de la tramitación del procedimiento a cuyo término se aprobó la Resolución de 16 de diciembre de 1988, dado que, cuando aquél se inició, la LC todavía no estaba en vigor, de modo que en aplicación del principio general de derecho administrativo conforme al cual en ausencia de normas transitorias específicas los procedimientos se rigen por las disposiciones vigentes en el momento en que se inician, debiendo ajustarse hasta su finalización a los trámites señalados por aquéllas, la Ley de Costas de 1988 no resultaba aplicable.

Ciertamente la jurisprudencia que ha estudiado el régimen transitorio de aplicación de la Ley de Costas a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor ha acogido el criterio indicado por el concesionario, si bien dicha doctrina se ha construido con ocasión del estudio de la exigencia del informe preceptivo y vinculante que el artículo 112, letra a) LC exige en relación con los planes y normas de ordenación territorial o urbanística y su modificación o revisión, cuando se vean afectados por la normativa de Costas.

Así, a modo de ejemplo, la STS de 7 de marzo de 1998, señala: "el Plan Parcial impugnado se encontraba en la fecha de entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 julio, pendiente de aprobación definitiva. Es doctrina de esta Sala recogida en las Sentencias de 18 noviembre 1991, 14 junio 1993, 28 junio 1993, 27 febrero 1997 y 12 junio 1997, que los expedientes de normas o planes urbanísticos que hubieran sido aprobados provisionalmente con anterioridad a la promulgación de la Ley de Costas 22/1988, de 28 julio, se debieron tramitar y resolver con arreglo a las disposiciones vigentes en la fecha de iniciación. Ello comporta la innecesariedad del informe preceptivo y vinculante previsto en el artículo 112, a) de la Ley de Costas, por resultar tal texto legal inaplicable en el extremo procedimental controvertido".

Dicha línea jurisprudencial se apoya sustancialmente en la disposición transitoria de la LPA de 1958, a cuyo tenor "los expedientes ya iniciados antes de la vigencia de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones hasta ahora en vigor", atendiendo a la significación que en nuestro ordenamiento jurídico correspondía a dicha Ley, que integra el Derecho General en la materia procedimental, de modo que "sus reglas reflejan principios con fuerza expansiva para regular los supuestos de modificaciones legislativas en aquel terreno que no contengan previsiones al respecto" -consideración ésta que, a modo de regla residual, se ha incorporado a la Disposición transitoria tercera , letra e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-. Asimismo, se razona por el Tribunal Supremo que el informe estatal introducido por la Ley de Costas "tiene sentido porque previamente el Estado ha hecho ya sugerencias y observaciones. La redacción posterior del plan ha podido tenerlas en cuenta. Pero cuando el Plan está totalmente redactado, introducir unos criterios 'ex novo' que naturalmente no habrían podido ser tenidos en cuenta en el momento de la aprobación provisional, es poner en peligro todo el gran esfuerzo hecho a lo largo de la tramitación del planeamiento, obligando probablemente a rehacerlo, con riesgo de hacerlo estéril, lo que va en mengua del principio de la eficacia de la actuación administrativa".

Adviértase que en el razonamiento del Tribunal tiene un peso específico el peculiar procedimiento de aprobación de los instrumentos del planeamiento urbanístico, en el que se prevé la existencia de dos fases, una provisional y otra definitiva, siendo así que, es el momento de la aprobación provisional el que determina la "consolidación", por así decirlo, de lo actuado hasta ese momento, y el sometimiento del procedimiento restante hasta la aprobación definitiva, a las normas rituarias que hubieran sido aplicables a esa primera fase del procedimiento.

Sin embargo, cuando el acto administrativo a dictar no reviste dicha peculiaridad, la postura del Tribunal Supremo es la contraria. La STS de 13 de octubre de 1997, es un ejemplo de lo expuesto, cuando frente a la alegación consistente en que como la LC no regula un régimen transitorio procedimental, se debería llegar a la consecuencia de que el aplicable era el seguido al inicio del expediente, señala que "lo que la demanda y su coadyuvante pretenden al sostener la aplicabilidad del procedimiento seguido al inicio del expediente sería en definitiva, la vigencia de una Ley -la de Costas de 1969- que se encontraba derogada expresamente-Disposición derogatoria de la Ley 22/1988- desde el 29 de julio de 1988, lo cual, naturalmente, es inaceptable". Dicha consideración, probablemente, tenga su fundamento en la vocación de la referida Ley de Costas, jurisprudencialmente declarada, de "mirar hacia el pasado". Como señala, entre otras, la STS de 17 de febrero de 2004, "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 CE)", finalidad que podría verse frustrada o defraudada si en aplicación de la normativa ya derogada se excluyera de la intervención en el procedimiento al titular del demanio, mediante un informe cuya función es precisamente garantizar la integridad y el adecuado destino de esos bienes.

  En cualquier caso, y al margen de que la fecha en que debiera considerarse iniciado el procedimiento que finaliza con la Resolución ahora sometida a revisión fuera el 17 de mayo de 1988, como sostiene el concesionario, o el 5 de julio de ese mismo año, como se indica en algún informe obrante en el expediente -fechas que de conformidad con la documentación remitida a este Consejo Jurídico no pueden considerarse acreditadas pues no constan los supuestos escritos del concesionario dirigidos a la Administración regional-, cabe advertir que ya el Real Decreto 2925/1982, de 12 de agosto, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Murcia en materia de puertos, reservaba a la Administración del Estado la emisión de un informe, también preceptivo y vinculante, sobre los proyectos de construcción de nuevos puertos o instalaciones portuarias, ampliación de los existentes y de sus zonas de servicio o modificación de su configuración exterior, cuando dichos proyectos se encontraran fuera de la línea de ocupación del dominio público señalado en las actas a que se hace referencia en el párrafo segundo del apartado E) de dicho acuerdo. El citado apartado E establece que los bienes inmuebles afectos a los puertos traspasados se identificarán en las correspondientes actas que a tal efecto se levanten, a las que se acompañará un plano de cada puerto, en el que se destacará la línea de ocupación del dominio público.

  Ha de precisarse, en relación con este último inciso, que el Jefe del Servicio Jurídico Administrativo de la Dirección General de Transportes y Puertos, en informe de 3 de julio de 2001, manifiesta sobre el puerto deportivo en cuestión que "no consta que la línea de ocupación del  dominio público traspasado se haya identificado en un acta y plano, como está previsto en la letra E del Anexo del citado Real Decreto". Esta circunstancia introducía cuando menos incertidumbre acerca de si las actuaciones proyectadas podían llegar a afectar a zonas ajenas al dominio público adscrito, lo que hacía necesario solicitar el informe de la Administración titular del demanio con carácter previo a autorizar la modificación del proyecto de construcción del puerto.

  Por otra parte, y dado el contenido que dichos proyectos habían de reunir (estudios específicos para determinar los efectos de los proyectos sobre la costa, la plataforma costera y la dinámica litoral así como las medidas correctoras, que tampoco consta que se acompañaran a la solicitud de prórroga y de modificación de la concesión) la finalidad del informe previsto en el RD de traspaso, al igual que ahora reviste el informe de adscripción en la LC, era la de permitir a la Administración del Estado cumplir con su deber de velar por la integridad física y jurídica del demanio marítimo-terrestre, configurando el indicado informe como cauce que le permita conocer a tiempo si las obras de modificación proyectadas por una Comunidad Autónoma pueden llegar a producir una alteración importante del dominio público, o influyen sobre la costa y pueden afectar a su regresión, o distorsionan la dinámica litoral, a los efectos ahora previstos por los arts. 42.2 y 44.2 y 3 de la Ley de Costas.

  Corolario de lo expuesto es que el informe de Costas de la Administración estatal resultaba exigible en orden a la aprobación del proyecto de modificación del puerto, no constando que llegara a solicitarse.

  En efecto, si bien en algunos documentos del expediente, de los que se hace eco la STSJ Murcia 506/2010, de 21 de mayo, se afirma que el informe se solicitó, lo cierto es que tal circunstancia no puede considerarse acreditada en el expediente. En efecto, no consta entre la documentación remitida a este Consejo Jurídico el oficio de solicitud que la Administración regional hubo de dirigir a la estatal en demanda del indicado informe.

  Sí cabe considerar acreditado, no obstante, que la Administración estatal tuvo conocimiento de la proyectada modificación de la concesión, pues llegó a indicar a la Dirección General de Carreteras y Puertos la necesidad de recabar el preceptivo informe de Costas. Así, la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, en escrito de 3 de octubre de 1988, manifiesta que este nuevo proyecto requiere el informe vinculante del Estado (informe de adscripción), dado que de un primer examen de la documentación enviada por la Administración regional (en la que no constaba la solicitud de modificación), "se observa la modificación de la configuración exterior y una total modificación de la configuración interior, que afecta sustancialmente a la concesión otorgada". No obstante, no se llega a emitir informe porque la documentación aportada es insuficiente, toda vez que no consta Proyecto básico o de ejecución de las obras a realizar en el que conste la ordenación urbanística de los terrenos que comprenden las obras proyectadas, así como porque considera necesario conocer previamente las instrucciones dadas al concesionario sobre el plan de trabajos que le fue exigido en 1982 y conocer el estado actual de las obras. Así mismo, se comunica a la Administración regional cuál es el órgano al que debe solicitarse el referido informe preceptivo.

  La actuación posterior de la Administración regional también conduce a apreciar que no se llegó a solicitar el informe de adscripción del dominio público, toda vez que en el Considerando primero de la resolución de 16 de diciembre de 1988 afirma textualmente que "no entra en juego la necesidad de solicitar del MOPU informe vinculante", en la medida en que, a su entender, no varía la configuración exterior del puerto. De donde se deduce que tal informe no llegó a solicitarse y que el conocimiento que la Administración estatal tuvo de la modificación de la concesión inicial y las consideraciones efectuadas lo serían con ocasión de una solicitud genérica de informe, a modo de cumplimentación de un trámite de audiencia, al igual que se dio traslado del mismo a otras entidades y organismos (Ayuntamiento de San Javier, Comandancia de Marina, Instituto Español de Oceanografía, asociaciones naturalistas, etc.).

  En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que el informe de adscripción del dominio público que había de emitir Costas del Estado no se llegó a evacuar porque no se solicitó formalmente, al entender la Administración regional que no era preceptivo. En cualquier caso, y al margen de si puede llegarse a considerar que se solicitó o no, lo que resulta indudable es que dicho informe nunca llegó a evacuarse.

2. Las circunstancias que hacían exigible el informe.

De conformidad con los artículos 49.2 y 112, c) LC y con el real decreto de traspaso de las funciones y servicios en materia de puertos a la Comunidad Autónoma, resulta preceptivo el informe en relación con los proyectos de construcción de nuevos puertos de competencia autonómica, ampliación de los existentes o de su zona de servicio, y modificación de su configuración exterior.

Desde un principio, la cuestión debatida ha girado en torno a si las modificaciones en las obras proyectadas en 1988 suponían una alteración en la configuración exterior del puerto respecto a las autorizadas en el proyecto original de la concesión aprobado en 1975. Junto a esta circunstancia también resulta preciso considerar otra que no ha concitado la atención que merece y que, a juicio de este Consejo Jurídico, ha de ser sometida a consideración, como es la ampliación de la zona de servicios del puerto que se proyecta en 1988.

a) La configuración exterior del puerto.

Ya en la primera ocasión que la Demarcación de Costas tiene de conocer las modificaciones en las obras del puerto que el concesionario propuso a la Comunidad Autónoma en el año 1988, se manifiesta en el sentido de que de llevarse a efecto aquéllas se alteraría la configuración exterior del puerto (escrito de 3 de octubre de 1988 en contestación a la solicitud genérica de informe efectuada por la Dirección General de Carreteras y Puertos).

Dicha apreciación, sin embargo, no es compartida por la Administración regional, que al dictar la resolución objeto del presente procedimiento de revisión de oficio, considera que "las modificaciones técnicas que se solicitan no varían la configuración exterior de la concesión", por lo que no estima necesario solicitar el informe de Costas.

  La STSJ Murcia 506/2010, de 21 de mayo, sitúa como elemento determinante de la concurrencia de una de las causas de nulidad invocadas -la contemplada en los artículos 47.1, c) LPAC y 62.1, e) LPAC- la de si las modificaciones operadas sobre el proyecto original conllevaban una alteración de la configuración exterior del puerto y ello hacía exigible el preceptivo informe previsto en los artículos 49.2 y 112, c) LC o si, por el contrario, las variaciones en los proyectos únicamente afectaban a la disposición interior de los elementos del puerto. De hecho, la indicada sentencia, sobre la base de uno de los informes periciales evacuados durante la tramitación de la pieza separada de medidas cautelares (el emitido el 29 de julio de 2009 en contestación a las alegaciones vertidas por la Abogacía del Estado en el recurso de súplica interpuesto frente al Auto de 21 de octubre de 2008, parcialmente reproducido en el Antecedente Sexto de este Dictamen), considera que "las obras que corresponden a los cambios de ubicación de la nueva bocana (dique de cerramiento y explanada de la nueva bocana junto al canal del Estacio; prolongación del tramo final del dique Sur; tramo de dique de cerramiento con el canal del Estacio) y que fueron suspendidas cautelarmente, precisamente porque podrían verse afectadas por el vicio o defecto que tratamos, podrían requerir el cuestionado informe del Estado. La Sala hace suyas las consideraciones del informe pericial aludido sobre la necesidad, en principio, de tales informes estatales, admitiendo la existencia de una posible causa de nulidad de pleno derecho por la ausencia de los mismos, por lo que debe la Administración regional hacer un pronunciamiento de fondo sobre el tema, debiendo despejar todas estas cuestiones, para determinar si estos informes eran o no necesarios, pero motivando adecuadamente su decisión".

De conformidad con el artículo 112 c) LC y en lo que aquí interesa, el informe será preceptivo respecto de los proyectos de modificación de la configuración exterior de los puertos de competencia de las Comunidades Autónomas.

Punto de partida obligado del análisis será la noción técnica contenida en el meritado informe pericial acerca de qué ha de considerarse configuración exterior del puerto, es decir, la "ubicación, forma y disposición de los elementos que configuran la forma en planta del puerto y la tipología de sus obras exteriores". En relación con la tipología de las obras exteriores, señala el informe que son similares las de los proyectos de 1975 y 2001.

En cuanto a las alteraciones en la planta del puerto que se advierten entre ambos proyectos y que afectan al cambio de ubicación de la bocana, insiste en que no se proyectan fuera de los límites de la concesión, toda vez que pasan a emplazarse en el dique sur, pero no se abren hacia fuera del dique, sino hacia el interior, por lo que considera que no supondría una modificación de la configuración exterior de la concesión. Además, afirma que tal variación no afectaría a la dinámica litoral ni a la costa ni al medioambiente, sino que en realidad se habría introducido sobre el proyecto de 1988 para adecuarlo a las exigencias medioambientales puestas de manifiesto en la DIA del puerto del año 2000.

A la luz de estas consideraciones han de hacerse dos precisiones previas:

a') El informe pericial se basa en la comparación de los proyectos de 1975 (en realidad el proyecto es de 1974 aunque fue aprobado el año siguiente) y 2001, omitiendo el contraste de aquél con el proyecto o anteproyecto de 1988 que, de conformidad con la resolución de 16 de diciembre de 1988, era al que habrían de ajustarse las obras.

Es cierto que el del año 2001 es el producto de introducir sobre el de 1988 diversas alteraciones derivadas del condicionado de la DIA del año 2000 y de las observaciones realizadas por los técnicos de la Administración regional, que exigían una mayor definición de algunos aspectos del proyecto. De hecho, el proyecto de 1988 no podía desplegar ninguna eficacia a pesar de la DIA recaída, toda vez que la propia autorización otorgada por la resolución de 16 de diciembre de 1988 estaba condicionada a la realización de una evaluación de impacto ambiental; dicha evaluación, realizada en mayo de 2000 considera que el proyecto de puerto de 1988 debía ser objeto de modificaciones para ser ambientalmente viable; pero esas modificaciones, incorporadas en el nuevo proyecto de 2001, no han sido objeto de autorización por el órgano competente.

En esta compleja situación, no cabe identificar los proyectos de 1988 y 2001 como si fueran uno sólo ni que el proyecto de 2001 pudiera considerarse anticipadamente aprobado por la resolución de 1988. Esta resolución actualiza la Condición 4ª de la concesión original para señalar que "las obras se realizarán con arreglo al Proyecto suscrito en mayo de 1988 por el Ingeniero de Caminos D. x", identificando de forma clara y precisa cuál es el proyecto que se ha tomado en consideración para autorizar la modificación de las obras contenidas en la concesión.

Cuando el mismo clausulado exige el sometimiento del proyecto a un posterior estudio de impacto ambiental, podría llegar a considerarse que se produce una hipotética aprobación del proyecto condicionada a la obtención de una DIA favorable. Pero, en esta eventualidad, la viabilidad ambiental del proyecto de 1988 habría permitido ejecutar las obras conforme al mismo y no habría sido necesaria la redacción de un nuevo proyecto en 2001 que incluía modificaciones sustanciales sobre el de 1988. En cualquier caso, y como más adelante se razonará, el proyecto de 1988 no superó la evaluación ambiental.

Entiende el Consejo Jurídico que en la medida en que se trata de determinar si en la tramitación de la resolución de 16 de diciembre de 1988 se omitió un trámite esencial que pudiera determinar la nulidad de dicho acto administrativo, ha de estarse al único proyecto que podía valorarse al momento de tramitar dicho procedimiento, es decir, el presentado junto con la solicitud de prórroga y de modificación de las obras del puerto, y éste no era otro que el fechado en mayo de 1988 y al que se refiere la Condición 4ª actualizada de la concesión. Y ello sin perjuicio de que, tras la presentación de un nuevo proyecto en 2001, hubiera podido ser preceptivo, asimismo, un nuevo informe de la Demarcación de Costas del Estado.

En consecuencia, a efectos de determinar si existe una variación en la configuración exterior del puerto que hiciera exigible el informe de Costas del Estado durante la tramitación del procedimiento que finalizaría con la resolución de 16 de diciembre de 1988, ha de atenderse al proyecto de mayo de 1988 y éste es al que habremos de referirnos para compararlo con el de la concesión original.

b') En este proyecto de 1988 la bocana del puerto se abre, como en el de la concesión original, al Canal del Estacio, lo que determinó que la DIA aconsejara su reubicación para evitar los problemas ambientales y de tráfico marítimo que tal localización podía conllevar.

De modo que las modificaciones que se introducen en este proyecto de 1988 respecto al de 1974 se refieren sobre todo a la disposición interior de los espacios portuarios, a la ampliación del espejo de agua y de la dársena, así como a la desaparición de la pista aérea y de la zonificación de los terrenos ganados al mar, como se desprende de la comparación de ambos proyectos efectuada por informe del Ingeniero Jefe del Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, fechado el 13 de abril de 1989.

Si bien tales variaciones no parecen incardinables en el concepto de lo que cabría entender como configuración exterior del puerto, en la definición técnica ofrecida por el perito judicial, lo cierto es que el proyecto de 1988 incorpora también una modificación en el Dique de Levante que sí afecta a un elemento delimitador en planta de la forma exterior del puerto. En efecto, en la concesión original el tramo final del referido dique cambiaba de orientación para dirigirse hacia el SW, "el cual, al cambiar de alineación, servía de protección de la antigua bocana del proyecto de 1975 de Puerto Mayor" (informe pericial de 19 de septiembre de 2008). El perito señala que "este pequeño tramo eliminado no tiene utilidad alguna en el proyecto de 2001 ni tiene efecto negativo alguno para la costa o para el intercambio hídrico entre el Mar Menor y el Mediterráneo, más bien todo lo contrario pues permite una mejora de las condiciones hidrodinámicas de entrada y salida del flujo de aguas entre los dos mares respecto del proyecto de 1975". Pero lo cierto es que dicho tramo final (de unos 200 metros de longitud, según el informe pericial de 29 de julio de 2009) que en efecto consta en el de 1974 y no aparece en el de 2001, se había eliminado ya en el proyecto de 1988, como puede advertirse en la comparación entre las figuras contenidas en las páginas 4 y 6 del informe pericial de 19 de septiembre de 2008 (folios 1190 y 1192 del segundo expediente remitido al Consejo Jurídico), por lo que aun cuando tal modificación resultara inocua desde el punto de vista ambiental o careciera de efecto negativo para la costa según el parecer del perito, lo cierto es que sí existe una modificación de un elemento exterior del puerto como es el tramo final del Dique de Levante, que delimita la zona del antepuerto, afectando en consecuencia a la configuración exterior de aquél y haciendo exigible la intervención del titular del demanio a través de su informe preceptivo, para darle la posibilidad de efectuar su propia consideración acerca de los posibles efectos de la eliminación de esa proyectada parte final del dique, sobre la dinámica litoral y la evolución de este tramo de costa y su incidencia sobre el demanio adscrito a la concesión.

Podría esgrimirse que el Dique de Levante se proyectó y construyó como una obra anterior al proyecto de Puerto Mayor, y afectada a la concesión de Puerto Menor, por lo que la modificación de su tramo final no podía conllevar una modificación de la configuración exterior de la concesión que es objeto del presente Dictamen. No obstante, ha de recordarse que la prescripción K) actualizada por la resolución cuya declaración de nulidad ahora se pretende, procedió a afectar la obra principal de abrigo y defensa exterior (el Dique de Levante) "a las obras cuya realización se autorice en la presente resolución", obras que a su vez y como ha quedado expuesto, conllevaban la eliminación del tramo final del indicado dique, modificando así la configuración exterior del puerto.

Por otra parte, respecto al proyecto de 2001 en el que se produce el cambio de ubicación de la bocana del puerto, que pasa de abrirse al Canal del Estacio para hacerlo a través del dique sur, lo cierto es que este dique coincide con uno de los límites de la concesión y es uno de los elementos exteriores que determinan la forma en planta del puerto. Para el perito, los cambios que se producen en la disposición de este dique no afectan a la configuración exterior del puerto, toda vez que la bocana no se abre hacia el exterior, hacia el mar, sino que diseña la bocana hacia el interior del puerto, de modo que no varía la alineación del dique, salvo en el extremo final que se convierte en un contradique para formar la nueva bocana del puerto. Con esta modificación, el dique sur inicialmente proyectado se acorta y se amplía a su vez la bocana del canal del Estacio. Estima el perito (informe de 29 de julio de 2009) que "dichos cambios no invaden zonas más allá del dominio público marítimo-terrestre adscrito en la concesión a Puerto Mayor y, por tanto, no suponen alteración alguna del límite de la línea de adscripción".

Entiende, no obstante, el Consejo Jurídico que la preceptividad del informe objeto de la presente consideración se vincula a la alteración de la configuración exterior del puerto, no de la concesión o de la línea de adscripción del dominio público marítimo terrestre, de modo que la intervención del Estado puede ser preceptiva no sólo cuando las modificaciones proyectadas en las obras de la concesión supongan la invasión de nuevos terrenos del dominio público marítimo terrestre no previamente adscritos, sino también, cuando se prevea introducir variaciones en los elementos del puerto que conlleven una modificación en planta en la forma exterior del mismo, máxime cuando como ocurre en el supuesto sometido a consulta, dicha modificación afecte a un elemento tan trascendental en el funcionamiento del puerto como es su bocana. Y ello porque, como más adelante se razona in extenso, la finalidad del indicado informe no es meramente la delimitación del demanio, sino también las medidas de protección de aquél (art. 49.2 LC), que conforme al artículo 20 de la misma Ley comprende "la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado; la preservación de sus características y elementos naturales y la preservación de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones".

Y es que, como señala el Tribunal Constitucional acerca de la justificación de este informe previsto por la legislación de costas, que se fundamenta en la salvaguardia de los intereses demaniales "es legítimo que la Ley prevea cauces que le  permitan [al Estado] conocer a tiempo si las obras de modificación proyectadas por una Comunidad Autónoma pueden llegar a producir una alteración importante del dominio, o influyen sobre la costa y pueden afectar a su regresión, o distorsionan la dinámica litoral, a los efectos previstos por los arts. 42.2 y 44.2 y 3 de la Ley de Costas". Desde esta interpretación constitucional del alcance del informe, ha de concluirse en que éste no sólo será necesario cuando se ocupen nuevas porciones de dominio público marítimo terrestre no adscrito, sino cuando las modificaciones operadas sobre el puerto pudieran llegar a afectar a la costa no ocupada por las instalaciones portuarias, sino adyacentes. A tal efecto, se comprende que la Ley convierta en preceptivo el informe cuando las variaciones en las obras afecten a la configuración exterior del puerto, pues, junto con las ampliaciones (también sometidas a informe preceptivo), dichas modificaciones que cambian la forma del puerto son las que de forma más evidente podrían llegar a alterar la dinámica litoral o afectar a la regresión de la costa, al afectar a las corrientes marinas o a la reflexión del oleaje en las obras.

En el supuesto sometido a consulta, el cambio en la ubicación de la bocana altera la forma en planta de elementos exteriores del puerto, afectando también a la bocana del Canal del Estacio, que conforma el antepuerto, que ahora se ensancha al cambiar la alineación del dique sur en su tramo final que se orienta hacia el norte. Si bien de los informes periciales obrantes en el expediente se desprende que dichas alteraciones en la disposición de los elementos exteriores del puerto no inciden en la línea de costa ni en la dinámica litoral, sí se observa que afectan, aun de forma leve, al patrón de corrientes en el Canal del Estacio (figuras 29 a 32 del informe de 29 de julio de 2009). Tales afecciones, aun cuando para el perito puedan ser irrelevantes desde el punto de vista medioambiental o de la dinámica litoral, deberían poder ser objeto de consideración por parte del titular del demanio para prevenir actuaciones contrarias a los objetivos de protección del mismo previstos en los artículos 20, 42.2 y 44.2 y 3 LC.

En consecuencia, el cambio en la configuración exterior del puerto en los términos expresados supra hacía exigible el informe de Costas del Estado, conforme a lo establecido en los artículos 49.2 y 112, c) LC.

b) La ampliación de la zona de servicios del puerto.

De conformidad con el Reglamento de la Ley de Puertos Deportivos, aprobado por Real Decreto 2486/1980, de 26 de septiembre, todo puerto deportivo estará formado por un espejo de agua en una o varias dársenas, más una superficie en tierra dedicada a los muelles, instalaciones y servicios. El conjunto de todo ello constituye la zona de servicio del puerto cuyo perímetro o límite debe quedar perfectamente definido. En ningún caso la superficie terrestre será inferior al 50 por 100 de la del espejo de agua (art. 8.1 y 2).

De conformidad con la Prescripción A de la concesión original de 1975, se distinguían tres tipos de terrenos: los que integran la zona de servicio del puerto (polígono K-2-A), que revertirían al Estado al finalizar la concesión; los relativos al aeropuerto, también reversibles al Estado; y los restantes terrenos ganados al mar, que podrían pasar a ser propiedad del concesionario.

En el acta de replanteo, efectuada el 28 de octubre de 1975, consta que la superficie a ocupar por la zona de servicio del puerto (K-2-A) es de 110.989 m².

No se ha incorporado al expediente remitido a este Consejo Jurídico la documentación correspondiente a los planos y memoria del denominado como "anteproyecto reformado" presentado en 1988 por el concesionario como base técnica para fundamentar la modificación de la concesión. No obstante, de las manifestaciones contenidas en diversos informes que sí obran en el expediente, ha sido posible conocer el contenido de la documentación que amparó la resolución ahora impugnada. Así, un informe del Ingeniero Jefe del Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, fechado el 13 de abril de 1989 valora el "Anteproyecto reformado de puerto deportivo fechado en mayo de 1988" y lo compara con el Proyecto original aprobado con la concesión de 1975.

Señala el informe que habrá de redactarse un "proyecto modificado que permita realizar las obras solicitadas", en clara alusión a la insuficiencia de la documentación presentada para poder ejecutar obra alguna. En cualquier caso, y aun con las indefiniciones y limitaciones del indicado anteproyecto, que ni siquiera cuantifica las superficies afectadas por la concesión, el ingeniero informante procede a medir sobre los planos presentados tales superficies y aprecia que la zona de servicio del puerto abarcaría únicamente 82.000 m², es decir, casi 30.000 m² menos que el proyecto original. No obstante, advierte que si se mide la nueva dársena proyectada, se obtiene un aumento del espejo de agua en un 124,7% respecto del proyecto original, pues pasa de 122.262 a 274.753 m². De modo que, en el nuevo proyecto, la dársena duplica sobradamente la contemplada en el original.

Este sustancial incremento de la dársena lleva al ingeniero autor del informe a señalar que si bien el nuevo anteproyecto sólo contempla una zona de servicio del puerto de 82.000 m², la superficie mínima admisible para dicha zona, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Puertos Deportivos (art. 8), habría de ser de 137.376 m², pues "la superficie terrestre de la Zona de Servicio del Puerto en ningún caso será inferior al 50% de la del espejo del agua", por lo que entiende procedente que diversas zonas o terrenos incardinados en el ámbito de la concesión "se incluyan dentro de la Zona de Servicio del Puerto". De conformidad con este informe, en el proyecto que habría de redactarse para posibilitar la ejecución de las obras conforme a la nueva distribución propuesta por el concesionario, la zona de servicio del puerto sería 26.000 m² más amplia que la prevista en el proyecto original.

En abril de 2001, el Servicio de Infraestructura de la Dirección General de Transportes y Puertos, elabora un informe valorativo de la documentación presentada por el concesionario en el año 2000 y efectúa una comparación de las superficies afectadas por la concesión en el proyecto original de 1974 y en el del año 2000. A efectos de esta comparación, el Servicio informante considera como zona de servicio del puerto, además de la estrictamente señalada como tal en el proyecto original (polígono K-2-A), la superficie destinada a viales y los terrenos que se reservaban para la construcción de la pista aérea (polígono K-1-J), e incluye, asimismo, la zona de dominio público marítimo terrestre y el espejo de agua del puerto. El resultado es que considera una zona de servicio del puerto de 597.344 m² en el proyecto aprobado en 1975, frente a una zona de servicio de 606.996 m² en el proyecto del año 2000.

Ambos informes, de 1989 y 2001, adoptan criterios de cálculo diferentes tanto en lo que se refiere a qué ha de considerarse como zona de servicio del puerto como en la medida del espejo de agua, pues si para el informe de 1989 la superficie acuática abarcaba en el proyecto original 122.262 m², en el de abril de 2001 la medición de esa superficie en aquel mismo proyecto era casi del triple, 355.000 m², pues incorporaba la zona del antepuerto que englobaba parte del Canal del Estacio. Al margen de ello, lo que sí se desprende de los aludidos informes es que la zona de servicio del puerto en el proyecto original es menor de la proyectada en 1988 y 2000, lo que es apreciable, además, por la comparación visual de la planta del puerto en el proyecto ovoide original y en el anteproyecto reformado de 1988, siendo en este último la superficie del espejo de agua y la dársena del puerto mucho más grande que en el original.

Como ya hemos visto, el artículo 112, letra c) LC sujeta los proyectos de las Comunidades Autónomas al informe preceptivo y vinculante del Estado -el cual versará sobre "la delimitación del dominio público estatal susceptible de adscripción, usos previstos y medidas necesarias para la protección del dominio público" (art. 49.2 LC)- no sólo en los casos de alteración de la configuración exterior del puerto, sino también en los supuestos de ampliación de la zona de servicios, y ello porque una vez evacuado el informe favorable y aprobado definitivamente el proyecto, se producirá no sólo el efecto adscriptorio, sino también la delimitación de una nueva zona de servicio portuaria (art. 49.3 LC).

En el supuesto sometido a consulta, ha de recordarse que la línea de ocupación del dominio público transferido con ocasión del traspaso de la concesión portuaria a la Comunidad Autónoma no está claramente definida en un acta y plano, lo que abundaría en la necesidad del informe de adscripción del Estado ante la ampliación de la zona de servicio del puerto para una correcta delimitación del dominio público adscrito, máxime cuando diversos terrenos englobados en los límites de la concesión cambian de usos, como de forma evidente ocurre en el Anteproyecto de 1988 en el que desaparece la pista aérea contemplada en el proyecto original, y ya no se especifica el destino de los diferentes polígonos contemplados en éste (zonas industriales, recreativas, espacios verdes y zona residencial), quedando plenamente indeterminados los usos a los que se emplearían, lo que, de hecho, permite al Ingeniero autor del informe de 13 de abril de 1989, citado supra, proponer su inclusión en la zona de servicio del puerto.

Esta variación en los usos de terrenos afectados por la concesión también incide en la preceptividad del informe de adscripción, toda vez que éste se justifica en el ejercicio por el titular dominical del demanio de diversas facultades ordenadas a su protección, debiendo velar por la compatibilidad entre ésta y los usos que se autorizan sobre el dominio público. Adviértase que el informe de adscripción, de conformidad con el artículo 49.2 LC habrá de versar no sólo sobre la delimitación del dominio público estatal susceptible de adscripción, sino también sobre los usos previstos y las medidas necesarias para la protección del dominio público.

Y es que, como señala la STC 34/2014, de la titularidad demanial derivan una serie de facultades para el Estado, entre las que se incluyen tanto la de definir el dominio y establecer el régimen jurídico de los bienes que lo integran, como la de "ejercer las competencias necesarias para preservarlo, mejorarlo, conservarlo y asegurar su adecuada utilización". A tal efecto, se ha señalado por la doctrina que el Estado, como titular dominical del demanio, ejerce una labor valorativa, apreciando los intereses públicos en presencia y la adecuación de la adscripción para su más acertada satisfacción, función que no se limita al momento de producirse la adscripción, sino que se extiende durante toda la vigencia de aquélla y, por ello, el Tribunal Constitucional recuerda que el hecho de la adscripción no exonera a la Administración del Estado de su deber de velar por la integridad física y jurídica del demanio marítimo-terrestre, y que, por tanto, es legítimo que la Ley prevea cauces que le permitan conocer a tiempo si las obras de modificación proyectadas por una Comunidad Autónoma pueden llegar a producir una alteración importante del dominio, o influyen sobre la costa y pueden afectar a su regresión o distorsionar la dinámica del litoral.

En la misma línea y con idénticos fundamentos, el artículo 16.2 de la Ley 27/1992, de 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPEMM), señalaba que la ampliación de la zona de servicio de los puertos de competencia autonómica o la construcción de nuevos puertos de su competencia, habían de contar con el informe favorable del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, informe que versaría, única y exclusivamente, sobre la delimitación del nuevo dominio público estatal susceptible de adscripción, sobre la posible afección de los usos previstos en esos espacios a la protección del dominio público marítimo terrestre, y las medidas necesarias para garantizar dicha protección. Dicho informe se califica expresamente por la Ley como esencial y se anuda la consecuencia de nulidad de pleno derecho a su omisión. Si bien este precepto no era aplicable al proyecto de 1988 por razones temporales, sí que ofrece un criterio hermenéutico de primer orden acerca de la trascendencia del informe de adscripción del dominio público en el trámite de aprobación de los proyectos de ampliación de la zona de servicios de los puertos y de las consecuencias que se anudan a su omisión. Así, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 4 de octubre de 2005, dictada en el recurso nº 573/2003 y confirmada en casación por STS de 14 de enero de 2010, afirma que "Conforme a lo previsto en el artículo 49.2. de la Ley 22/88, a los efectos de adscripción de bienes de dominio público marítimo- terrestre a la Comunidad Autónoma, sea para la construcción de nuevos puertos, o sea para la ampliación o modificación de los existentes, el proyecto de la Comunidad Autónoma tiene que contar con el informe favorable de la Administración del Estado, en cuanto a la delimitación del dominio público estatal susceptible de adscripción, usos previstos y medidas necesarias para la protección del dominio público, sin cuyo requisito aquéllos no podrán entenderse definitivamente aprobados; y esa aprobación definitiva, como establece el artículo 49.3 de la Ley 22/88, lleva implícita la adscripción -a formalizar mediante acta suscrita por representantes de ambas Administraciones- del dominio público en que se encuentran emplazadas las obras y, en su caso, la delimitación de una nueva zona de servicio portuario (...) A falta del informe preceptivo y vinculante, incumplido así requisito que la Ley considera esencial, se incurre en vicio de nulidad radical, artículo 16.2 de la Ley 27/92, en relación con el artículo 62.1.e de la Ley 30/92".

En consecuencia, en la medida en que la modificación proyectada en el año 1988 conllevaba una ampliación de la zona de servicio del puerto, que la línea de ocupación del dominio público afectado por la concesión no estaba claramente delimitada y que, con ocasión de aquella ampliación de la zona de servicio, quedaba indeterminado el destino de diversos terrenos comprendidos en el ámbito de la concesión, resultaba preceptivo el informe de adscripción del dominio público marítimo-terrestre.

  3. El carácter esencial del informe y relevancia de su omisión en la configuración de la causa de nulidad contemplada en el artículo 47.1, letra c) LPA.

  Como ya se adelantó, el informe de adscripción previsto en los artículos 49 y 112 LC, como también en el real decreto de traspaso de funciones y servicios en materia de puertos, constituye un instrumento para cohonestar el ejercicio de competencias de titularidad estatal y autonómica que confluyen sobre una misma realidad física, el demanio costero. Las relaciones entre dichas competencias han sido analizadas por diversas sentencias del Tribunal Constitucional, siendo la más significativa la núm. 149/1991 y una de las más recientes la 34/2014, de 27 de febrero, que serán referencia obligada de las líneas que siguen a continuación.

  Los puertos, ya sean de interés general o de competencia autonómica, se ubican o asientan, en todo o en parte, en la superficie física que tiene la consideración de zona marítimo-terrestre, la cual forma parte de los bienes de dominio público de titularidad estatal, por mor de lo dispuesto en el art. 132.2 CE. La regulación de estos bienes se contiene en la LC, cuyo artículo 3 viene a definir el dominio público marítimo-terrestre estatal, incluyendo dentro del mismo la zona marítimo-terrestre.

  Y para hacer viable el ejercicio por las Comunidades Autónomas de aquellas competencias, como la relativa a los puertos, cuya articulación conlleva necesariamente la utilización del dominio público marítimo-terrestre, el legislador estatal ha previsto la técnica de la adscripción del dominio público, que se contempla en el art. 49.1 LC, mediante la cual, la Administración autonómica se subroga en el ejercicio de potestades demaniales.

  En el dominio público marítimo-terrestre se produce, en consecuencia, una concurrencia entre las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, las primeras derivadas de la titularidad demanial que al Estado corresponde sobre el espacio físico en que el puerto se sitúa, y las segundas, de los títulos específicos contemplados en los respectivos Estatutos de Autonomía, que necesariamente se desenvuelven en ese espacio físico. Esa concurrencia competencial fue objeto de explícito reconocimiento por el Tribunal Constitucional, que ha tenido ocasión de señalar "la imbricación de titularidades que se produce en los espacios portuarios que, lo mismo que los aeropuertos (STC 68/1984) son espacios en los que se llevan a cabo funciones diversas, correspondientes a distintas Administraciones (STC 77/1984)" (SSTC 149/1991 y 34/2014).

En primer término, y en lo que respecta a la competencia estatal, es preciso recordar que la titularidad pública de un bien no habilita per se para el ejercicio de competencias sustantivas que resulten ajenas al ámbito de competencias constitucionalmente delimitado, no siendo admisible que la propiedad de un bien faculte a la Administración para realizar actividades que no le corresponden, según el orden constitucional de competencias. Como de forma sintética afirma el Tribunal Constitucional, la titularidad de un bien no otorga competencias. En un sentido similar y, en relación con los bienes de dominio público, ha señalado, también, que "la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad, sin perjuicio de que de ésta deriven ciertas facultades, como también advertíamos en la STC 149/1991" (STC 94/2013, de 23 de abril).

Ahora bien, "aunque la titularidad estatal sobre el dominio público marítimo-terrestre no es en sí misma un criterio de delimitación competencial, de esa titularidad demanial derivan una serie de facultades para el Estado, entre las que se incluyen tanto la de definir el dominio y establecer el régimen jurídico de los bienes que lo integran, como la de ejercer las competencias necesarias para preservarlo, mejorarlo, conservarlo y asegurar su adecuada utilización; y, a su vez, esas facultades que al Estado corresponden para la preservación del dominio público, son susceptibles de condicionar o modular las competencias autonómicas, cuando tales competencias se despliegan sobre ese demanio público de titularidad estatal" (STC 34/2014).

Por su parte, la Comunidad Autónoma ostenta competencia exclusiva en materia de puertos que no sean de interés general (art. 10,Uno,5 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia). La competencia autonómica abarca a todos los servicios portuarios, tanto los generales como los específicos, así como todos los servicios y actividades anejos e inherentes que no sean de competencia estatal. Se extiende tanto a la realidad física del puerto como a la actividad portuaria que en él se desarrolla (STC 77/1984). De ahí se sigue que las obras e instalaciones del puerto son creadas y gestionadas por la Comunidad Autónoma, que ostenta sobre ellas una titularidad plena o diferida a la reversión tras la extinción de la concesión que pudiera existir sobre la obra o instalación. Ahora bien, la indudable titularidad autonómica de las obras e instalaciones portuarias no conlleva la plena titularidad demanial de aquella franja de terreno que queda en manos del Estado, por mandato expreso de la Constitución (STC 149/1991).

"Esta titularidad demanial del Estado justifica que la Ley pueda otorgar a la Administración Central la facultad de emitir un acto que otorgue el derecho a ocupar la ribera del mar necesaria para ampliar un puerto o para trazar una vía de transporte. Que dicho acto se exteriorice bajo la forma de un informe vinculante que hace posible -cuando es favorable- que el acto autonómico lleve anejo el efecto adscriptorio, en vez de como una resolución estatal añadida al acto autonómico aprobando el proyecto de obras, resulta constitucionalmente válido" (STC 149/1991).

También señala el Alto Tribunal que "una vez adscrita una porción del dominio marítimo- terrestre a una Comunidad Autónoma no es preciso renovar dicha adscripción mientras el terreno siga destinado al puerto o a la vía de transporte que dio lugar a la adscripción inicial" (STC 149/1991), si bien no advierte inconstitucionalidad en que la LC prevea que el titular del demanio costero haya de pronunciarse mediante su preceptivo informe cuando se proyecten obras de ampliación o modificación del puerto que afecten a su configuración exterior, dado que ello podría incidir en el dominio público marítimo-terrestre, tanto en la costa como en la dinámica del litoral, al considerar que la adscripción no exonera a la Administración del Estado de su deber de velar por la integridad física y jurídica del demanio marítimo-terrestre adscrito.

Reconoce, asimismo, el Tribunal Constitucional que atribuir a la Administración estatal la facultad de emitir un informe preceptivo y vinculante sobre los planes y proyectos de las Comunidades Autónomas, mediatiza el ejercicio por éstas de sus competencias propias sobre puertos, lo que es innegable. También lo es, no obstante, "que la emisión del informe se prevé para planes y proyectos cuya puesta en práctica requiere decisiones de la Administración del Estado que ésta no puede ser forzada a adoptar cuando entiende contrarias a las disposiciones legales relativas a la protección, preservación y uso público del demanio. La existencia de un informe previo, y preceptivo, en tales casos, es así un medio razonable para asegurar que la realización de los planes y proyectos no encuentre al final un obstáculo insalvable" (STC 149/1991).

A la luz de las anteriores consideraciones, se advierte sin dificultad que el informe a que se refieren los artículos 49 y 112 LC persigue posibilitar al Estado el ejercicio de sus competencias en materia de protección, preservación y uso público del demanio, influyendo de forma decisiva en el sentido del acto administrativo autonómico en el que se plasma el ejercicio de las competencias regionales en materia de puertos, toda vez que sin el previo informe no podrá entenderse definitivamente aprobado el proyecto por la Comunidad Autónoma ni delimitada, en su caso, una nueva zona de servicio del puerto (art. 49.3 LC).

Se entiende así que se le haya dotado de un carácter esencial, cuya omisión pueda equipararse a la ausencia total de procedimiento aprobatorio del proyecto, desde el punto y hora en que su no evacuación priva al acto que ha de ponerle fin de una de las dos voluntades administrativas, la del titular del demanio sobre el que ha de asentarse la infraestructura portuaria, y que necesariamente han de confluir para su dictado.

A la luz de la configuración del indicado informe preceptivo y favorable como trámite esencial, la consecuencia de su no emisión es la nulidad del acto administrativo objeto del presente procedimiento de revisión de oficio al amparo de lo establecido en el artículo 47.1, c) LPA.

II. La omisión de evaluación de impacto ambiental previa a la resolución de 16 de diciembre de 2008: la ineficacia convalidante de la DIA evacuada en mayo de 2000.

1. El necesario sometimiento del proyecto de 1988 a evaluación de impacto ambiental.

El Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, sobre Evaluación de Impacto Ambiental (RDLEIA), que traspuso la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, disponía en su artículo primero que los proyectos públicos o privados consistentes en la realización de obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en su Anexo debían someterse a una evaluación de impacto ambiental. Y en dicho Anexo, apartado 8, contemplaba los puertos comerciales; vías navegables y puertos de navegación interior que permitan el acceso a barcos superiores a 1.350 toneladas, y puertos deportivos. Su Reglamento ejecutivo fue aprobado mediante el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre.

Opone el concesionario la no exigibilidad de sometimiento de la Resolución de 16 de diciembre de 1988 a previa evaluación de impacto ambiental, en atención a la fecha de entrada en vigor del RDLEIA, que no sería aplicable a unas obras iniciadas en 1975. Y ello porque, de conformidad con la Disposición final primera de dicha norma, ésta sería aplicable a "las obras, instalaciones o actividades sometidas al mismo que se inicien a partir de los dos años de su entrada en vigor", lo que tuvo lugar el 20 de julio de 1986. De modo que sólo sería exigible la evaluación de impacto ambiental a aquellas obras y proyectos iniciados a partir del 20 de julio de 2008.

Evidentemente, la exigencia de sometimiento a evaluación de impacto ambiental no sería predicable del proyecto de la concesión original, toda vez que en el momento en que aquél se aprobó y se autorizaron las obras, no resultaba preceptiva dicha evaluación. Tal exigencia ha de analizarse, por el contrario, respecto del proyecto conforme al cual habrían de ejecutarse las obras tras la resolución de 16 de diciembre de 1988 y que conllevaban una sustancial modificación del puerto originalmente proyectado.

a) Si bien el RDLEIA no preveía expresamente el sometimiento a evaluación de impacto ambiental de los proyectos de obras de modificación de puertos, lo que llevó a interpretaciones reduccionistas que propugnaban la exclusión de tales proyectos de la exigencia de evaluación de impacto ambiental, de modo que sólo los proyectos iniciales de construcción ex novo de puertos quedarían sujetos a ella -incluso con algún respaldo jurisprudencial (STSJ Cataluña, núm. 345/1995, de 2 de mayo)-, lo cierto es que otra interpretación incluyó también las modificaciones de proyectos de construcción de puertos entre los supuestos sometidos a previa evaluación de impacto ambiental. Así, entre otras, las sentencias de la Audiencia Nacional, de 17 de febrero de 1998 (Recurso 996/1997), la  del TSJ de Canarias, de 14 de mayo de 1997 (Rec. 971/93), confirmada por la STS de 29 de mayo de 2003, o la del TSJ Baleares, 224/1999, de 9 de abril.

Esta jurisprudencia se vio interrumpida por la entrada en vigor de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y la Marina Mercante. En su artículo 21.2 en la redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 48/2003, se disponía que los proyectos de ampliación que modifiquen sustancialmente la configuración y los límites exteriores de los puertos estatales deberán incluir un estudio de impacto ambiental y se sujetarán al procedimiento de declaración de impacto ambiental cuando por la importancia de la actuación sean susceptibles de modificar o alterar, de forma notable, el medio ambiente.

Del mismo modo, la Directiva 85/337/CEE, fue modificada por la Directiva 97/11/CE, cuya norma de trasposición al ordenamiento estatal vino constituida por el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre, que modifica el RDLEIA. En cuanto a los supuestos sometidos a evaluación de impacto ambiental, contempla ahora también de forma expresa "cualquier cambio o ampliación de los proyectos que figuran en los Anexos I y II, ya autorizados, ejecutados o en proceso de ejecución, que puedan tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente...".

A la luz de dicha evolución normativa, inspirada por una jurisprudencia europea proclive a una interpretación no restrictiva de los supuestos sometidos a evaluación, considera el Consejo Jurídico que la inclusión de los proyectos de puertos deportivos en el Anexo original del RDLEIA alcanzaba a cualesquiera proyectos que tuvieran por objeto la ejecución de obras e instalaciones portuarias, y ya fueran éstas de nueva construcción o de modificación de proyectos anteriores, pues existe identidad de razón y de intereses públicos protegidos en la exigencia de dicha evaluación en uno y otro tipo de proyectos cuando la modificación incida sobre los elementos puramente portuarios y tenga la entidad suficiente como para producir por sí misma efectos ambientales adversos, lo que, respecto del proyecto de 1988, quedó patente que así era, a la luz no sólo de la DIA aprobada en mayo de 2000, que condicionó la realización de las obras al cambio de ubicación de la bocana para minimizar el paso de residuos contaminantes del puerto al Mar Menor, sino también y singularmente, de los diversos informes negativos que se evacuaron durante la instrucción del trámite ambiental.

Asimismo, ha de considerarse que el proyecto inicial de construcción del puerto deportivo no se sometió al trámite ambiental, por no ser preceptivo en 1975. Sin embargo, cuando años más tarde, y vigente ya la normativa ambiental europea y nacional, se formula una petición que conlleva una nueva autorización de obras portuarias, el proyecto al que se refiere dicha nueva petición ya sí debe quedar sometido a evaluación. Así se desprende de determinada Jurisprudencia europea, de la que es una muestra la STJCE de 18 de junio de 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, C-81/96.

A la anterior conclusión parece llegar también la Comisión Europea cuando dirige una carta de emplazamiento a las autoridades españolas, fechada el 25 de junio de 2009, señalándole posibles infracciones a la Directiva 85/337/CEE, al entender que la evaluación ambiental que se realizó del proyecto de puerto, con las modificaciones operadas en 1988 y 2001, no se efectuó de tal modo que hubiera "permitido definir, describir y evaluar de manera conveniente los efectos directos, indirectos y acumulativos de estos proyectos sobre la fauna, la flora y los hábitats en su totalidad". Si bien esta Carta de Emplazamiento no se detiene en justificar la sujeción del proyecto de 1988 a la exigencia de evaluación de impacto ambiental, lo cierto es que los términos de dicho documento sí permiten deducir que las autoridades comunitarias consideraron que tal proyecto de puerto deportivo debía someterse a evaluación conforme a la referida Directiva.

b) Desde la perspectiva temporal, ha de determinarse si las obras se iniciaron antes o después del 20 de julio de 1988, dos años a partir de la fecha de entrada en vigor del RDLEIA.

La interpretación jurisprudencial al respecto la encontramos en la STS de 27 de enero de 1996 (Recurso 1311/1993), según la cual la iniciación de las obras a efectos de entender aplicable la exigencia de sometimiento del proyecto a evaluación de impacto ambiental, es la iniciación formal de las mismas, que se produce mediante la aprobación técnica del proyecto de ejecución, y no la iniciación material de las mismas, pues ésta tiene como presupuesto ineludible la previa aprobación técnica de aquél. En el mismo sentido, la STSJ Castilla-La Mancha 793/2000, de 25 de septiembre, según la cual y reproduciendo la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia antes citada, los términos literales de la mencionada Disposición final primera -del RDLEIA- no hacen referencia al comienzo de la ejecución material de las obras sino a la iniciación formal de éstas mediante la aprobación técnica del proyecto.

Ya hemos señalado que la documentación obrante en el expediente remitido a este Consejo Jurídico relativa al procedimiento que dio lugar a la resolución de 16 de diciembre de 1988 es ciertamente limitada, pues no consta ni la solicitud de prórroga de la ejecución de las obras, ni los documentos técnicos que se presentaron junto a la misma, de los cuales este Consejo Jurídico no ha podido tener un conocimiento directo. No obstante, sí que por las alusiones que a los mismos se contienen en otros documentos del expediente, cabe considerar acreditado que dicha solicitud se formuló el 5 de julio de 1988 y que a la misma se acompañaron diversos planos y una Memoria, documentación que no podía considerarse todavía como un verdadero proyecto de ejecución de las obras, y así lo manifestó el Ingeniero Jefe del Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, en informe fechado el 13 de abril de 1989, en el que, tras valorar el "Anteproyecto reformado de puerto deportivo fechado en mayo de 1988" , considera que habrá de redactarse un "proyecto modificado que permita realizar las obras solicitadas", en clara alusión a la insuficiencia de la documentación presentada para poder ejecutar obra alguna.

De modo que en abril de 1989 aún no se había aprobado técnicamente el proyecto de ejecución de las obras porque todavía no existía y, en consecuencia, a dicha fecha todavía no podían considerarse formalmente iniciadas las obras a las que se refería la resolución de 16 de diciembre de 1988. En cualquier caso, y aunque consideráramos que la fecha de esta resolución fuera la de aprobación del proyecto, también sería posterior al 20 de julio de 1988, por lo que también desde el punto de vista temporal el proyecto estaba sujeto a evaluación de impacto ambiental, conforme a lo establecido en la Disposición final primera RDLEIA.

Por otra parte, si la solicitud formal de prórroga con aportación del proyecto de modificación del puerto se hubiera formulado, como parece, el 5 de julio de 1988, ello determinaría que, por efecto de la Directiva 85/337/CEE, también habría estado sometido a preceptiva evaluación ambiental, toda vez que el plazo de trasposición de aquélla expiró el 3 de julio de 1988, dos días antes de la solicitud. Al efecto, la jurisprudencia europea precisó que la obligación de evaluación ambiental derivada de la aplicación de la Directiva no se extendía a proyectos en los cuales la fecha de presentación formal de la solicitud de autorización de aquéllos fuera anterior a la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva (STJCE de 23 de marzo de 2006, Comisión/Austria). No obstante, cuando se trate de proyectos que antes de esa fecha ya hubieran obtenido una autorización y no hubieran sido sometidos a un trámite de evaluación ambiental y con posterioridad se somete un proyecto a nueva autorización que se presenta formalmente con posterioridad al 3 de julio de 1988, la evaluación es preceptiva (STJCE de 18 de junio de 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, C-81/96). Adviértase que esto último es, precisamente, lo que ocurrió en el supuesto ahora sometido a consulta, toda vez que el proyecto inicial fue aprobado sin someterse al trámite ambiental por no ser preceptivo en 1975. Cuando en 1988 siguen en ejecución aquellas obras, y se somete a autorización un nuevo proyecto, éste, presentado dos días después de expirado el plazo de transposición de la Directiva, ya debía someterse a evaluación ambiental.

Corolario de lo expuesto es que el proyecto de modificación del puerto deportivo debía someterse a evaluación de impacto ambiental, como por otra parte aceptó el propio concesionario, que se aquietó ante la exigencia que le imponía la resolución de 16 de diciembre de 1988, de presentar un estudio de impacto ambiental en el plazo de tres meses.

2. La necesaria anticipación de la EIA a la aprobación o autorización del proyecto e ineficacia convalidante de la DIA posterior.

En el Dictamen 140/2007 el Consejo Jurídico ya tuvo ocasión de analizar el sentido y la función de la EIA como técnica de tutela ambiental. Recordábamos allí que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 13/1998, de 22 de enero, la sintetiza claramente:

"La evaluación de impacto ambiental es un instrumento que sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados. Su finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente (...) La legislación ofrece a los poderes públicos, de esta forma, un instrumento para cumplir su deber de cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente (STC 64/1982, fundamento jurídico 2º). La evaluación de impacto ambiental aparece configurada como una técnica o instrumento de tutela preventiva -en relación a proyectos de obras y actividades- de ámbito objetivo global o integrador y de naturaleza participativa".

En relación con su alcance, la referida sentencia señala que la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), a cargo del órgano ambiental competente, en esencia, se pronuncia "sobre la conveniencia o no de ejecutar las obras o actividades proyectadas, y en caso afirmativo, las condiciones a que ha de sujetarse su realización para evitar, paliar o compensar las eventuales repercusiones negativas que sobre el medio ambiente y los recursos naturales puede producir aquélla". Para que estas finalidades se vean satisfechas, señala el Alto Tribunal, la norma impone a las Administraciones Públicas la obligación de valorar la variable ambiental cuando deciden sobre la aprobación o la autorización de obras, instalaciones u otras actividades de gran envergadura, o con un significado potencial contaminador. Para llevar a cabo esta labor, la autoridad competente debe contar necesariamente con tres elementos: el estudio de impacto ambiental, la opinión del público interesado, y los informes de otras Administraciones afectadas por el proyecto.

En relación con su naturaleza, el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala 3ª, de 13 de octubre de 2003) sostiene que la DIA, no obstante su esencialidad y relevancia, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional.

Tanto la normativa europea (art. 2.1 Directiva 85/337/CEE) como la estatal (art. 4.1 RDLEIA) determinan que la DIA ha de ser previa al otorgamiento de autorización o aprobación del proyecto.

Así lo interpreta también la jurisprudencia, como la STS de 5 de abril de 2013, que aceptando la fundamentación jurídica de la Sentencia casada (STSJ Valencia, 757/2009, de 5 de junio) con amplia cita de jurisprudencia europea, afirma de forma categórica que "ni es posible una DIA dictada a posteriori, después de la aprobación del proyecto (...) ni es posible tampoco, en consecuencia, un acto posterior de ratificación del proyecto dictado subsiguientemente a esa DIA tardía". Para fundamentar que no cabe una emisión ex post facto de la DIA, la Sala considera que "a efectos ilustrativos se puede recordar que el art. 53-5 LPA de 1958 prohibía de forma expresa la subsanación en caso de informes preceptivos emitidos a posteriori; así STS de 31 de diciembre de 1980, 28 de enero de 1985 y otras muchas. Y la razón de ser era clara: evitar que el autor del informe se viera condicionado por el contenido de la resolución previamente adoptada. Pues bien, esta perspectiva adquiere singular importancia en los casos en que el "informe", si bien no resulta ser vinculante, sí produce importantes efectos jurídicos, al ser exigible un motivo muy grave de interés general para que el órgano que resuelve las discrepancias pueda aprobar un proyecto pese a la DIA negativa (STJUE de 26 de octubre de 2006, antes citada)". Considera, en suma, la Sala que la pretensión de subsanación del defecto consistente en la aprobación del proyecto con anterioridad a la DIA, mediante la emisión posterior de ésta no es posible, pues "para que la subsanación produjera dicho efecto, sería preciso que la misma permitiera, aun tardíamente, el cumplimiento de la finalidad del procedimiento de impacto ambiental, como se deduce del art. 63-2 de la ley 30/92. Pues bien, el procedimiento de impacto ambiental no puede cumplir con su función cuando al órgano ambiental se le pasa para la declaración de impacto un proyecto ya previamente aprobado, donde el órgano sustantivo ha descartado ya otras posibles alternativas".

Por su parte, la STSJ Valencia, núm. 100/2010, de 1 de febrero (confirmada en casación por STS de 17 de junio de 2013), en relación con la aprobación de un proyecto de ampliación de puerto deportivo, entiende que la ausencia de declaración de impacto ambiental del Proyecto finalmente aprobado constituye un caso incardinable en el art. 62.1, e) de la Ley 30/92. En el supuesto analizado en la sentencia se presentó un proyecto en 1999 que obtuvo una DIA favorable. Con posterioridad, en 2002, se presentó otro proyecto sustancialmente diferente del anterior, declarando la Administración competente que la DIA dictada para el proyecto anterior conservaba toda su vigencia y era aplicable al nuevo proyecto. Considera la Sala que aunque el segundo proyecto es tan solo una modificación a propuesta de las Administraciones competentes, respecto al presentado en 1999, que no afecta a nuevos espacios de costa o del dominio público terrestre, dicho proyecto habría precisado de una nueva declaración de impacto ambiental, que al no haberse aprobado determina la nulidad de la resolución administrativa que otorgaba la concesión para la realización de las obras.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto objeto del presente dictamen, cabe advertir que el anteproyecto reformado de 1988 fue aprobado por la resolución de la Dirección General de Carreteras y Puertos de 16 de diciembre de 1988 sin que hubiera sido sometido a previa evaluación ambiental, sino que se fijó en el condicionado actualizado de la concesión, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental en el plazo de tres meses. Resulta evidente, en consecuencia, que la resolución de 16 de diciembre aprobaba el proyecto suscrito en mayo de 1988, con arreglo al cual habrían de realizarse las obras a partir de ese momento (Condición 4ª de la concesión), sin que previamente dicho proyecto fuera sometido al trámite de evaluación exigido por la normativa ambiental.

Cuando se aprueba la DIA sobre este proyecto de 1988, en mayo de 2000, se establecen en ella diversas condiciones -entre ellas el cambio de ubicación de la bocana del puerto- que determinan la redacción de un nuevo proyecto en 2001, que difiere del proyecto evaluado sin que conste que aquél fuera sometido a un nuevo trámite de evaluación ambiental ni que fuera finalmente aprobado por el órgano competente en materia de puertos.

En tales circunstancias, cabe concluir que la resolución de 16 de diciembre de 1988 que aprueba el proyecto de 1988 está incursa en el vicio de nulidad establecido en el artículo 47.1,c) LPA al haber prescindido de un trámite esencial y que equivale a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como es la obtención de previa Declaración de Impacto Ambiental, sin que su aprobación doce años después, en mayo de 2000, pueda surtir eficacia convalidante del defecto.

A tal efecto, ha de considerarse que los trámites ambientales omitidos son de carácter necesariamente previo a la aprobación del proyecto, según establecen las normas citadas, y esenciales, como ha reconocido la jurisprudencia para la Evaluación de Impacto Ambiental. Así, además de las ya señaladas con anterioridad, la STS de 9 de marzo de 2004, considera motivo de nulidad de pleno derecho la omisión de la EIA: "Es más, al haberse prescindido (...) del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, regulado en los artículos 4 del mencionado Real Decreto Legislativo y 16 de su Reglamento, se puede considerar que estamos ante un supuesto sancionado con la nulidad de pleno derecho por el artículo 62.1,e) de la repetida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". También la sentencia del mismo Tribunal, de 10 de julio de 2003, que confirma la de la Sala de instancia, sobre la nulidad de pleno derecho del procedimiento por haberse omitido la exigencia de evaluar el impacto ambiental.

Del mismo modo la doctrina de otros órganos consultivos como el Consejo de Estado, que en su Dictamen núm. 63/2001 consideró a la EIA como un presupuesto esencial en orden a la defensa del medio ambiente. También el Dictamen 339/2004, del Consejo Consultivo Valenciano, alcanza la conclusión, ante la falta de Declaración de Impacto Ambiental, que puede considerarse que se ha prescindido de un trámite esencial para producir la resolución, y por tanto del procedimiento legalmente establecido. O, finalmente, el Dictamen 140/2007 de este Consejo Jurídico, que declara incursa en nulidad la licencia concedida para una actividad ganadera sometida a evaluación ambiental conforme a la legislación aplicable y que, sin embargo, se dictó con omisión de los preceptivos trámites ambientales. Este último dictamen, asimismo, negaba la posibilidad de convalidar el defecto procedimental mediante el otorgamiento posterior de la DIA.

  QUINTA.- De la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, b) LPA: acto de contenido imposible.

  La revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, es una medida tan drástica e implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con mucho tiento. Así lo viene advirtiendo el Consejo de Estado, con apelación a la jurisprudencia, en numerosos dictámenes, como el 42.107, de 23 de marzo de 1979; el 297/93, de 22 de julio, o el 1.387/94, de 21 de septiembre, referidos aún todos ellos a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. En el último de los citados, señala el Alto Cuerpo Consultivo que "la jurisprudencia, siempre restrictiva en la interpretación tanto de los supuestos de nulidad del artículo 47 de la Ley de Procedimiento como de su revisión por la vía del 109, señala que es éste un cauce impugnatorio para el que se recomienda la máxima prudencia... habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo...entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica" (Sentencia de 24 de abril de 1993 del Tribunal Supremo).

  Este rigor, que no admite interpretaciones extensivas ni aplicación a supuestos de hecho dudosos, es más exigible si cabe cuando -como ocurre en el presente caso- se invoca como causa de nulidad del acto su contenido imposible (art. 62.1.c) LPAC y, antes, art. 47.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958) por la razón expuesta en el Dictamen 45.742, de 7 de junio de 1984, según el cual:

  "El Consejo de Estado se ha mostrado cauteloso a la hora de apreciar la causa de nulidad consistente en el contenido imposible de los actos administrativos, tratando de evitar en concreto que a través de tal causa se canalice todo supuesto de ilegalidad o de prohibición".

  Así pues, la imposibilidad del contenido apunta más al aspecto material que al legal. "Es imposible lo que materialmente no se puede realizar, bien sea porque va contra las leyes físicas o bien porque parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente" (Dictamen del Consejo de Estado 1531/1996). "El acto de contenido imposible es el que, por propio ser o realidad intrínseca, no puede llevarse a cabo siendo físicamente imposible, bien porque encierra contradicción interna o en sus términos, bien por oposición a las leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable" (Dictamen 349/2002).

  Los perfiles de esta causa de nulidad han sido también delimitados por la jurisprudencia. La STS, 3ª, de 19 de mayo de 2000, recopilando la doctrina contenida en fallos anteriores como los de 6 de noviembre de 1981 o 9 de mayo de 1985, señala que "la imposibilidad a que se refiere la norma ... debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a la ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad...; la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste...".

  Así, un acto será nulo cuando, en atención a su contenido, sea originariamente inejecutable. Es el caso de la imposibilidad de realización o cumplimiento de la causa del acto, ligada al fin público propio de aquél, o cuando el acto se somete a una condición de cumplimiento imposible (STS, 3ª de 22 de julio de 1992).

  El Consejo de Estado, por su parte, ha calificado de acto de contenido imposible un contrato de permuta en el que una de las partes no es propietaria del bien que ha de entregar (dictamen nº 53.403, de 29 de junio de 1989); el arrendamiento de un local por parte de un Ayuntamiento que, en la fecha de celebración del contrato, no era propietaria de dicho inmueble (dictamen nº 45.192, de 30 de junio de 1983), o el acto por el que se declaró la titularidad del derecho de reversión sobre unas parcelas todavía afectadas al servicio público ferroviario (dictamen nº 2.865/2000, de 19 de octubre). Igualmente, ha considerado el Alto Cuerpo Consultivo que "pudiera constituir (...) un supuesto de imposibilidad física la fijación de un valor catastral a un inmueble inexistente, sin realidad física" (dictamen número 33/2006, de 26 de enero). Cabe también mencionar como supuesto en que se ha apreciado la concurrencia de esta causa de nulidad el del acto que plantea un cambio de licencia sobre una parcela cuando de lo que se trataba era de conceder una completamente nueva en otra distinta (dictamen número 651/2000, de 13 de abril). También han sido varios los dictámenes en los que se ha considerado que es un acto de contenido imposible la liquidación practicada a una sociedad no constituida (dictamen número 88/2013, de 16 de mayo) o ya extinguida (dictámenes número 1.489/2006, de 19 de octubre, 1.837/2008, de 23 de diciembre, y 595/2015, de 25 de junio).

  Recuerda asimismo el Consejo de Estado que "la imposibilidad, predicada de los actos, presenta tres modalidades: la imposibilidad física, que se da cuando el acto resulta absolutamente inadecuado a la realidad material sobre la que recae, como ocurre si el acto en cuestión se refiere a un sujeto u objeto inexistente; la imposibilidad ideal, que se produce cuando la estructura lógica del acto está defectuosamente conformada, en el sentido de que se aprecian dentro de la misma elementos irreductiblemente contradictorios y carentes de toda congruencia; y la imposibilidad jurídica, que existe cuando el acto contradice de manera terminante el ordenamiento jurídico, no por cualquier causa, sino por faltar los presupuestos del propio acto. A la vista de lo anterior, afirma el dictamen de 19 de octubre de 2000 antes mencionado que teniendo presente la distinción entre presupuestos, requisitos y condiciones de los actos, sólo puede afirmarse que el acto es jurídicamente imposible cuando faltan los primeros, es decir, las circunstancias de orden fáctico o jurídico que, siendo independientes, anteriores y externas al acto mismo, deben concurrir para que éste sea admisible y eficaz. La imposibilidad jurídica debe ser, en consecuencia, siempre originaria" (Dictamen 2915/2004).

  Para la propuesta de resolución el acto impugnado tendría un contenido imposible toda vez que aprueba la realización de unas obras no en base a un proyecto, que es lo exigido por la normativa aplicable (art. 26.1, letra b) del RPD), sino a un "Anteproyecto reformado", que introduce cambios sustanciales respecto del proyecto original, de tal modo que la superposición de las zonas delimitadas en el proyecto de 1975, sobre los terrenos resultantes no es totalmente posible, sobre todo en lo referente a la zona de servicio del puerto, citando al efecto el informe del Servicio de  Infraestructura de 5 de abril de 2001, que reproducimos parcialmente en el Antecedente Cuarto, apartado 7 de este Dictamen. Partiendo de lo expuesto, el instructor considera que concurre en la resolución impugnada "insalvable contradicción, indeterminación o ambigüedad" que permiten integrar la causa de nulidad invocada, al dotar al acto de un contenido imposible, que identifica con una imposibilidad lógica. Considera que prueba de esta imposibilidad fue el hecho de que el cumplimiento del Auto de 17 de junio de 2005, por el que se acordó la suspensión de aquellas obras que obedecieran a las modificaciones introducidas en la concesión inicial en los años 1988 y 2001, precisó de una compleja prueba pericial para poder llegar a determinar cuáles de estas obras habían de quedar afectadas por la medida cautelar, es decir, cuáles se correspondían con la modificación operada por la resolución de 16 de diciembre de 1988 y cuáles estaban previstas en el proyecto original. De hecho, a pesar de quedar finalmente determinadas tales obras y levantar su suspensión el Auto de 21 de octubre de 2008, "la falta de definición de los proyectos presentados y la contradicción manifiesta del proyecto de 1975 con el ordenamiento jurídico actual, entre otras circunstancias, determinaron la falta de eficacia de dicha medida".

  No comparte el Consejo Jurídico la apreciación instructora acerca de la concurrencia de la causa de nulidad invocada, que se basa, en definitiva en las indefiniciones del proyecto aprobado por la resolución impugnada. Y es que, por una parte, el contenido de ésta no puede considerarse indefinido o contradictorio, toda vez que el acto es absolutamente claro al señalar que las obras se ejecutarían conforme al proyecto suscrito en mayo de 1988 por el mismo ingeniero que elaboró el proyecto original.

  Por otra parte, las indefiniciones de dicho proyecto no alcanzaban el carácter de insalvables o irreconciliables que exige la jurisprudencia y la doctrina consultiva para apreciar que aquéllas conllevan la nulidad del acto. En efecto, señala la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 18 de marzo de 1999, que "la norma está proyectada hacia la imposibilidad de que el acto llegue a cumplir el efecto que con él se pretende, de modo que si el acto no puede llegar a tal resultado estamos ante el supuesto, como ocurrirá si su contenido no es posible (...), o no está determinado ni puede determinarse", ofreciendo dos caracteres de la indefinición que es susceptible de poder integrar la causa de nulidad ahora considerada, como son (a) su carácter invariable, es decir, que la indefinición del acto sea incorregible, y (b) que esa irreductible indeterminación del contenido conlleve la imposibilidad de ejecución del acto. Respecto de este último extremo, la STS de 6 de noviembre de 1981 vincula la indeterminación del contenido del acto que puede conllevar su nulidad, a que aquélla sea susceptible de impedir su cumplimiento, al sostener que "es requisito inexcusable de todo acto administrativo, la (sic) de poseer un contenido determinado, ya que formalmente concebido en términos de ambigüedad, imprecisión o ininteligibilidad es de suyo de imposible incumplimiento".

  Para finalizar esta exposición jurisprudencial acerca de la incidencia de la eventual indefinición o indeterminación de los proyectos de obras en la nulidad de los actos aprobatorios de los mismos, cabe citar la STSJ Madrid, nº 586/2007, de 10 de mayo, que se expresa en los siguientes términos: "Es cierto que, como se ha anticipado, el proyecto del acceso de la Urbanización sufrió diversas mutaciones e imprecisiones, pero, sin embargo, éstas deben darse íntegramente salvadas por el proyecto técnico que fue realmente aprobado, el cual cuenta con la necesaria definición para ser llevado a cabo de facto, como así se hizo en realidad. La aprobación de dicho proyecto no es, por consiguiente, un acto de contenido imposible en cuanto fue posible su ejecución material". Asimismo, la STS de 23 de septiembre de 1997 descarta que un acto sea de contenido imposible cuando la ejecución de lo en él dispuesto sea factible aun cuando para ello sea preciso aportar proyectos o realizar actuaciones adicionales.

  Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a consulta, cabe descartar que las indefiniciones del proyecto aprobado en 1988 pudieran determinar la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de ese mismo año y ello porque ni aquéllas eran insalvables ni impedían materialmente la ejecución de las obras.

  En efecto, de conformidad con el informe emitido por el Departamento de Tecnología y Planificación de la Dirección General de Carreteras y Puertos, de fecha 13 de abril de 1989, "el Anteproyecto reformado de puerto deportivo en el Mediterráneo fechado en mayo de 1988 cumple los requisitos básicos establecidos en la Ley 55/1969, de 26 de abril, de Puertos Deportivos" y, si bien señala diversas carencias y omisiones en cuanto al contenido de la Memoria, remite su determinación al momento en que se proceda a redactar el "Proyecto Modificado que permita realizar las obras".

  De hecho, hasta el momento de su suspensión, las obras comenzaron a ejecutarse conforme a dicho proyecto, como puede advertirse en la prueba gráfica obrante en el expediente, en el que se aprecia que diversos elementos constructivos (singularmente las tablestacas colocadas) fueron ejecutados en una disposición que, separándose del proyecto aprobado con la concesión original, viene a coincidir con una parte de la línea de los muelles dibujada en los proyectos de 1988 y 2001. Y es que, si bien el anteproyecto aprobado en diciembre de 1988 podía contener diversas indefiniciones e inconcreciones, y no podía considerarse como un verdadero proyecto de ejecución de las nuevas obras del puerto, no es menos cierto que aquéllas fueron subsanándose mediante la aportación por el concesionario de diversa documentación técnica que fue facilitando en los meses posteriores a la aprobación.

  Por ello, y ante la ausencia en el expediente de un informe que permitiera fundamentar la inviabilidad, no meramente jurídica sino técnica, del nuevo proyecto aprobado por la resolución de 16 de diciembre de 1988, ha de considerarse que aquél no era de imposible ejecución material, pues aunque su superposición con el proyecto original no fuera totalmente posible dadas las variaciones introducidas, ello se debía a que se trataba de un proyecto verdaderamente diferente, que duplicaba el espejo de agua protegida del puerto con una alteración sustancial de la disposición de los elementos y usos a que se destinaban los terrenos comprendidos dentro de la concesión. Pero esa imposible superposición no determinaba la imposibilidad material de ejecución del nuevo proyecto, convirtiendo su aprobación en un acto de contenido imposible, sino que se trataba más bien de una verdadera modificación sustancial del diseño del puerto.

  Se desconoce, pues no consta en el expediente, la motivación en que se basó tan radical modificación del diseño del puerto y de los terrenos afectados por la concesión, y si su fundamento podía incardinarse en alguna de las causas tasadas a que el artículo 77 LC sujeta la modificación de las concesiones, a saber: a) alteración de los supuestos determinantes de su otorgamiento; b) fuerza mayor; o c) su adecuación a los planes o normas correspondientes. Dada la cronología de los hechos, quizás pudo influir la aprobación del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 25 de septiembre de 1987, por el que se suspendía la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del término municipal de San Javier y se establecían nuevas determinaciones urbanísticas, desclasificando como suelo urbano el Plan Parcial Puerto Mayor, pues los terrenos sobre los que se preveía aquél eran "mar litoral". Consideraba el Acuerdo, asimismo, incompatible con el déficit de infraestructuras y equipamientos de La Manga la elevada edificabilidad residencial prevista para el área (2.800 viviendas), y clasificaba como Suelo no Urbanizable de Especial Protección, Sistema de Espacios Libres, Subsistema de áreas públicas de ocio cultural o recreativo "el área de rellenos naturales o artificiales conformada en la margen derecha de la Gran Vía en dirección a Veneciola entre el inicio del espigón sur y el Canal del Estacio".

  Estas alteraciones en el planeamiento urbanístico podrían incardinarse en la letra c) del artículo 77 LC, justificando una modificación de la concesión, pero al margen de la mayor o menor adecuación sustantiva de aquélla a las nuevas determinaciones urbanísticas, lo cierto es que para modificar la concesión debería haberse seguido el procedimiento establecido al efecto. En cuanto a cuál debería ser éste, cabe considerar que no sería aplicable, por evidentes razones temporales, el fijado por el Reglamento General de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, ni el establecido por la Ley 3/1996, de 16 de mayo, de Puertos de la Región de Murcia, por lo que ante la ausencia en la LC de una regulación completa del procedimiento aplicable, habría de acudirse al Reglamento de Puertos Deportivos de 1980, completado con aquellos trámites específicamente exigidos por la LC.

  Ha de precisarse, en cualquier caso, que el indicado reglamento estatal tampoco contempla de forma expresa la tramitación aplicable a las modificaciones de las concesiones ya existentes, pero en la medida en que no cabe aceptar el dictado de un acto administrativo sin la previa tramitación de un procedimiento establecido por el ordenamiento, éste habrá de ser el previsto por la norma sectorial para el otorgamiento inicial de la concesión. Entre los trámites exigidos por dicha norma reglamentaria y dada la sustancial alteración del diseño y de la capacidad del puerto que se pretendía llevar a cabo en 1988, resulta evidente que habría de acompañarse a la solicitud de prórroga y modificación de la concesión la documentación técnica exigida por el RPD.

  En cuanto a las características del Proyecto que habría de presentarse junto a la solicitud de modificación de la concesión, ha de estarse al artículo 19 RPD, que exige un proyecto elaborado por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, visado por su Colegio, compuesto por los siguientes documentos: memoria, planos de conjunto y de detalle, pliego de prescripciones técnicas particulares, presupuesto, estudio económico y financiero del puerto y reglamento de explotación.

  Ya se indicó con anterioridad que el expediente remitido al Consejo Jurídico no contiene ni el escrito de solicitud de modificación de la concesión ni la documentación aneja al mismo, si bien de diversos informes técnicos que jalonan el expediente, parece ser que lo que se adjuntó a dicha solicitud no fue un verdadero y completo proyecto, sino un mero anteproyecto que modificaba de forma importante el diseño del puerto, y que estaba compuesto únicamente por una Memoria y tres planos. Que la resolución impugnada aprobara dicho anteproyecto como si fuera un proyecto técnico definitivo que permitiera la directa ejecución de las obras proyectadas, no fue adecuado pues, como se ha visto, la normativa aplicable establecía unas exigencias documentales que, al parecer no se cumplieron en la fase inicial del procedimiento. De hecho, el artículo 20 RPD establece que el examen de la documentación presentada y el requerimiento al solicitante para que la complete, en su caso, precederá a la resolución de concesión.

  No obstante, de dicha deficiencia no cabe deducir que la resolución impugnada tuviera un contenido imposible, toda vez que el proyecto que aprueba, si bien adolecía de ciertas indefiniciones e imprecisiones, éstas, al parecer, fueron corregidas posteriormente y no hicieron totalmente imposible su ejecución material, como se deduce de sendos informes de 5 de abril de 2001 y 14 de mayo de 2002, evacuados por el Servicio de Infraestructuras de la Dirección General de Transportes y Puertos.

  La difícil o imposible superposición del proyecto de 1988 con el original de 1974 lo que demuestra no es tanto una imposibilidad lógica de aquél y de su acto aprobatorio, como pretende la propuesta de resolución, sino antes bien que el nuevo proyecto responde a un diferente diseño del puerto y que altera sustancialmente la dársena, la zona de servicio y los usos o el destino de los terrenos afectados por la concesión, lo que debió llevar a la Administración regional a tramitar el procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento de Puertos Deportivos, en sus artículos 15 y 19 y siguientes, sin perjuicio de solicitar aquellos otros informes que en virtud de la normativa sectorial de costas y ambiental resultaban preceptivos.

  Y es que las deficiencias sustantivas advertidas en el proyecto presentado en 1988 por el concesionario, si bien no integran por sí solas una causa de nulidad en los términos expuestos -pues la ilegalidad de dicha actuación aprobatoria de un proyecto incompleto sería, a lo sumo, causa de anulabilidad-, sí que resultan un nuevo ejemplo de incorrección procedimental que se suma a las ya señaladas con anterioridad en este Dictamen, consistentes en la omisión de los trámites esenciales del informe vinculante de costas y de la DIA, determinantes de la nulidad de la resolución impugnada, en la medida en que resultan incardinables en la causa prevista en el artículo 47.1.c) LPA.

  Adviértase a tal efecto, que del expediente se deduce que el procedimiento seguido para la modificación de la concesión adoleció de defectos en cada una de las tres fases de que se compone todo procedimiento, a saber: iniciación, instrucción y resolución.

  Las dos primeras fases ya han quedado suficientemente expuestas en las Consideraciones anteriores. Respecto de la resolución, el defecto vendría referido a la falta de competencia del Director General de Carreteras y Puertos para aprobar la modificación de la concesión otorgada por el Consejo de Ministros en 1975. En efecto, ya se señaló supra (Consideración Segunda, apartado 2) que todo apunta a que la delegación en cuya virtud se dictó la resolución ahora impugnada no existía, incurriendo dicho acto en incompetencia jerárquica. Esta modalidad de incompetencia, de conformidad con la jurisprudencia que interpretó el artículo 47.1, letra a) LPA, en cuya virtud, eran nulos los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente, no tenía cabida en dicho precepto, pues sólo aquella que lo fuera por razón de la materia o del territorio podía calificarse de manifiesta. Así lo resumía la STS de 30 de junio de 2004, al señalar que "bajo la vigencia de la LPA 1958, fue conteste la jurisprudencia (Sentencias de 15 de julio de 1988, 11 de septiembre de 1991 y 12 de febrero de 2001) en admitir la convalidación, al amparo del art. 53.2 LPA, de los actos anulables por el superior jerárquico del que dictó el acto convalidado cuando el vicio consistiera en incompetencia jerárquica (...)  Se ha venido insistiendo en que era la falta de competencia por razón de la materia o por razón del lugar la que daba lugar a la nulidad absoluta del procedimiento a que se refería el art. 47.1.a) LPA ya que la ausencia de competencia jerárquica sólo daba lugar a la anulabilidad del acto, conforme al art. 48 del mismo texto legal".

  Y dicha falta de competencia del Director General de Carreteras y Puertos para aprobar la modificación de la concesión seguiría siendo jerárquica, tanto si el órgano competente para su adopción hubiera sido el Consejero del ramo como el Consejo de Gobierno en virtud del artículo 22 RPD. En efecto, que el órgano incompetente fuera inferior en un grado o en más de uno respecto al competente, no altera la apreciación del carácter meramente jerárquico y no material de dicha falta de competencia, toda vez que el acto que adolece de dicho vicio podría ser convalidado bien por el inmediato superior jerárquico (en el supuesto sometido a consulta, el Consejero), bien por el superior común a ambos (el Consejo de Gobierno) (art. 53 LPA y 67 LPAC). Esa posibilidad de convalidación del acto por el superior jerárquico aparece como criterio decisivo en la caracterización de la incompetencia manifiesta que constituye la causa de nulidad establecida por el artículo 47.1, letra a) LPA y artículo 62.1, letra b) LPAC, precepto este último que vino a positivizar las notas decisivas de la indicada causa de nulidad que ya había establecido una constante línea jurisprudencial. Así, expresa el Tribunal Supremo que los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, "pudiendo la Administración convalidar los actos anulables,... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado", ya sea el órgano superior jerárquico inmediato como el órgano superior jerárquico de ambos (sentencia de la Sala 3ª, de 15 de octubre de 2003).

  Ya con anterioridad había resuelto el Tribunal Supremo que "para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho" es necesario "que la incompetencia sea manifiesta" y "este carácter únicamente se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio, pero no por la jerarquía o grado", pues en este caso el órgano competente, superior jerárquico del que dictó el acto, puede convalidarlo; y es que -expresa igualmente el Tribunal Supremo- "para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas", pues esto es lo que significa "manifiestamente incompetente" (sentencia de 22 de marzo de 1988, y las numerosas que cita).

  En cualquier caso, la falta de competencia de que adolecía el acto ahora impugnado no fue subsanada mediante su convalidación por el órgano superior y, aun cuando, en tanto que incompetencia jerárquica no era susceptible de integrar la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, letra a) LPA, sí que muestra una nueva vulneración del ordenamiento jurídico por parte de la resolución ahora impugnada, que se suma a las otras ya expresadas con anterioridad.

  SEXTA.- De la nulidad de la cláusula concesional que mantiene el reconocimiento de la posibilidad de adquisición por parte del concesionario de la propiedad de los terrenos ganados al mar.

  I. Planteamiento de la cuestión y alcance del Dictamen sobre dicho particular.

  Señala la propuesta de resolución que la prescripción A), tras la modificación operada en el clausulado de la concesión por la resolución ahora impugnada, distingue dos tipos de terrenos, a saber: 1º) los que integran la zona de servicio del puerto, que revertirán a la Comunidad Autónoma al término del plazo concesional; y 2º) "los restantes terrenos ganados al mar, que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines que sean autorizados y cumpliendo las normas que en cada caso le sean aplicables".

  Para el instructor, esta prescripción resulta contraria al artículo 132.2 CE, así como al 9 LC, en cuya virtud, no podrán existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo terrestre, ni aun en el supuesto de terrenos ganados al mar o desecados en su ribera (art. 9.1), siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos que infrinjan dicho precepto (art. 9.2). Asimismo, considera que la resolución impugnada, en cuanto que concede una prórroga de la concesión, contraviene lo establecido en la DT sexta LC, que proscribe el otorgamiento de prórroga del plazo de concesión existente a la entrada en vigor de dicha Ley en condiciones que se opongan a lo establecido en la misma o en las disposiciones que la desarrollen.

  Frente a ello se opone por el concesionario que la cláusula de la concesión discutida quedaría amparada por la DT segunda, 2 de la misma LC, en cuya virtud, los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de la Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso.

  Descrita en estos términos la cuestión litigiosa, cabe anticipar que en esta Consideración no pretende el Consejo Jurídico prejuzgar si el concesionario ostenta un derecho a obtener la propiedad de los terrenos ganados al mar con ocasión de la construcción de las obras objeto de la concesión, pues tal determinación excedería en mucho la finalidad y alcance de este Dictamen, que ha de constreñirse a la determinación de si en la resolución de 16 de diciembre de 1988 concurren motivos para declarar su nulidad y, en concreto, si el contenido de dicha resolución es contrario a lo establecido en el artículo 9.1 LC. Para ello, habrá de establecerse si, en el momento en que se dicta la indicada resolución, era compatible con dicho precepto la previsión de la adquisición de la propiedad por parte de los concesionarios de unos espacios que la Ley incluye en el demanio costero. A tal efecto, habremos de atender no sólo a las prescripciones del indicado articulo 9.1 LC, sino al resto del ordenamiento aplicable a la fecha de la resolución discutida, especialmente, el sistema transitorio de la misma LC, así como el RPD, aún vigente a dicha fecha.

  II. La adquisición por el concesionario de la propiedad de los terrenos ganados al mar en la legislación y en la jurisprudencia.

  Punto de partida obligado de este análisis habrá de ser la evolución legislativa y jurisprudencial en relación con la posibilidad de adquirir la propiedad de los terrenos ganados al mar por parte del concesionario de un puerto deportivo. Así, la legislación anterior a la LC de 1988 distinguía entre terrenos ganados al mar fuera de los puertos y terrenos ganados al mar dentro de éstos. Centrándonos en estos últimos, su régimen se establecía en la Ley de Puertos de 1928 (art. 54), en la LPD y en sus respectivos desarrollos reglamentarios. Por lo que se refiere específicamente a los terrenos ganados al mar en los puertos deportivos, el artículo 18 LPD establecía, de un lado, que los terrenos ganados al mar como consecuencia de la construcción de un puerto deportivo, serían de propiedad privada del concesionario, sin perjuicio de las servidumbres y limitaciones a que quedaren sometidos de acuerdo con la legislación vigente. Por otra parte, señalaba que los terrenos ganados al mar en las zonas portuarias deportivas sobre los cuales se construyeran instalaciones destinadas a la industria y al comercio se regirían por la legislación general de puertos, remisión que cabía entender referida al art. 54 de la Ley de Puertos de 1918.

  El RPD, ya en 1980, introdujo algunas limitaciones de calado, a saber: a) para que los concesionarios de un puerto deportivo consolidaran los derechos de propiedad que les reconocía el artículo 18 LPD sería necesario que lo manifestaran en el momento de solicitar la concesión y que la Administración lo reconociera explícitamente en el título concesional, el cual determinaría las normas de uso a que quedarían sometidos (art. 30.1 RPD); y b) se excluían los terrenos ganados al mar que formaran parte de la zona de servicio del puerto o de la nueva zona marítimo-terrestre resultante, así como las nuevas playas que se formaran y los accesos a la zona marítimo terrestre y a las playas.

  Corolario de lo expuesto es que conforme a la legislación vigente al momento en que se otorgó la concesión inicial, en el año 1975, era posible la adquisición por el concesionario de la propiedad sobre los terrenos que se ganaran al mar al construir el puerto deportivo, con las exclusiones establecidas por el RPD.

  De conformidad con la doctrina, la previsión de otorgamiento de la propiedad privada de los terrenos ganados al mar a los concesionarios de puertos deportivos perseguía incentivar la construcción de tales instalaciones mediante un importante estímulo económico que hacía mucho más rentable dichas iniciativas particulares en orden a satisfacer el interés público, singularmente turístico-económico, que se pretendía favorecer con tales medidas.

  Esta concepción de los terrenos ganados al mar como enclaves privados en la costa tiene su punto de inflexión en el artículo 132.2 CE, en cuya virtud, pasan a ser bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

  De forma acorde con dicha previsión constitucional, el artículo 4.2 LC establece que pertenecen al dominio público marítimo terrestre estatal, entre otros, los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera. Como ya se ha apuntado, el artículo 9.1 LC dispone que no podrán existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo-terrestre, ni aun en el supuesto de terrenos ganados al mar o desecados en su ribera, sin perjuicio de lo establecido en el art. 49, que, como ya se ha expuesto en anteriores consideraciones de este Dictamen, contempla el régimen de las adscripciones así como el plazo máximo de las concesiones a otorgar sobre tales bienes de dominio público.

  Así pues, tras la Constitución y la LC de 1988 no cabe ya admitir la privatización de zonas de la costa por cesión o transmisión del dominio de terrenos ganados al mar a favor del constructor de las obras del puerto, en razón del principio de inalienabilidad del dominio público en que aquéllos quedan integrados por ministerio de la Ley. Así, la STS de 4 de febrero 2009, reiterando la doctrina sentada, entre otras, en la de 18 de octubre de 2004, afirma con rotundidad que "después de la Constitución no resultan ya viables en ningún caso las parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo-terrestre. Así deriva terminantemente de su art. 132,2...".

  Asimismo, la referida Sentencia del Alto Tribunal señala que "el objetivo último perseguido con la inclusión de estos bienes en el dominio público marítimo-terrestre, tal y como afirma la Exposición de Motivos de la Ley de Costas, es la protección del litoral, protección que sólo se hará eficaz si no se reduce únicamente a la franja marítimo-terrestre y se extiende a una serie de bienes que amplíen dicha franja mediante mecanismos que favorezcan la incorporación de terrenos al demanio. La razón se encuentra en la cobertura que estos terrenos han ofrecido a operaciones de especulación inmobiliaria, que van en detrimento del litoral, que señalábamos anteriormente, y que con la nueva legislación se pretende reducir".

  No obstante, el legislador fue consciente de la existencia de situaciones jurídicas creadas con anterioridad a la vigencia del texto constitucional y al amparo de la normativa sectorial precedente, que, como hemos visto, permitía atribuir la propiedad de los terrenos ganados al mar tanto dentro (art. 18 LPD) como fuera (art. 5.3 de la Ley de Costas de 1969) de los puertos y estableció normas de derecho transitorio para regir el cambio normativo, reconociendo determinados derechos adquiridos por los particulares con arreglo a la anterior legislación y estableciendo compensaciones para quienes veían limitados tales derechos por la aplicación de las nuevas normas rectoras. Al efecto, la STC 149/1991, de constante referencia, señaló que "esta eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma" y que "las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudieran resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad. En consecuencia, no podría ser entendida, por ejemplo, como privación de un derecho preexistente la limitación que a su ejercicio impone la utilización libre, pública y gratuita para los usos comunes del mar y su ribera, pues, aun en la hipótesis de que la inclusión de una determinada parte del territorio nacional en el espacio demanial no fuese incompatible con el mantenimiento de parcelas de propiedad privada en ese mismo territorio, no puede tampoco la existencia de esos derechos dominicales impedir al legislador regular el uso del dominio público natural en los términos que considere adecuados a su naturaleza".

  Y es que la LC, como ya señalamos supra, mira hacia el pasado y hacia las situaciones anteriores a su promulgación. Como de forma muy expresiva señala la jurisprudencia (por todas, SAN de 15 de abril de 2013, rec. 201/2011, con amplia cita de anteriores sentencias del Tribunal Supremo), la finalidad de dicha Ley "no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección del dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C.E)", diseñando un complejo sistema transitorio, "que se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes (Disposición Transitoria 1ª.1) y a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª.2)".

  En efecto, la Disposición transitoria primera de la LC instrumenta un mecanismo compensatorio de los derechos adquiridos conforme a la legislación precedente, que presupone que sus titulares lo son a título no de propiedad privada, sino de un derecho de ocupación y aprovechamiento del demanio, que se compensa no por vía expropiatoria, sino por medio del otorgamiento de una concesión.

  Por el contrario, la DT segunda.2 LC posibilita mantener la situación jurídica de los terrenos ganados o a ganar al mar en virtud de cláusula concesional anterior a la promulgación de la Ley, si bien sus playas y zona marítimo terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso, como también lo serán los ganados al mar sin título administrativo suficiente.

  De modo que el régimen establecido por la LC determina que para el futuro no será posible adquirir la propiedad privada de los terrenos ganados al mar por obras realizadas en los puertos, en virtud de lo establecido en sus artículos 4.2 y 9.1. En cuanto a las situaciones jurídicas creadas en el pasado, derivadas de títulos concesionales otorgados al amparo de las leyes vigentes en el momento en que aquéllas surgieron, serán respetadas por aplicación de lo establecido en la DT segunda, 2 LC.

  Con anterioridad a la LC de 1988 el Tribunal Supremo ha venido reconociendo la titularidad privada de terrenos ganados al mar en el interior de puertos deportivos. Es el caso de la STS, Sala 3ª, de 19 de octubre de 1990, que reconoció dicho derecho en una concesión contigua a la que ahora nos ocupa, "Puerto Menor", sobre la base de considerar que "la parcela en cuestión queda situada en el litoral marítimo y dentro del complejo de obras para la construcción de un puerto deportivo, siendo, por tanto, aplicable el art. 5.7 de la Ley de Costas, que se refiere a los terrenos ganados al mar y, más concretamente, el art. 18 de la Ley 55/1969, de 26 de abril, de Puertos Deportivos".

  También la más reciente de la misma Sala, de 13 de octubre de 1999, y ya al amparo de la DT segunda, 2 LC, señala que "Se ha admitido por la doctrina del Consejo de Estado y por la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 23 de marzo de 1972, 26 de septiembre de 1974, 10 de noviembre de 1976, e igualmente hay que inferirlo de las más recientes de 5 de diciembre de 1990  y 22 de diciembre de 1995-, que las concesiones de marismas para su desecado supone la transformación del terreno público en propiedad particular del concesionario desde el momento de la terminación de las obras. Se trata, por tanto, de una desafectación implícita del dominio marítimo-terrestre, en el que la concesión actúa como título adquisitivo sometido a la condición de desecación del terreno. A igual conclusión debe llegarse cuando se trate de concesiones de obras en virtud de las cuales se ganen terrenos al mar, como claramente se infiere del artículo 57 de la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880 [las concesiones en cuestión eran anteriores a la Ley de Puertos de 1928], cuando señala que «en las concesiones de obras en los puertos con las cuales se ganen terrenos al mar, se exceptuará siempre de los que se reconozcan de propiedad del concesionario la parte necesaria para la zona de servicio a que se refiere el artículo 31, la cual quedará de propiedad del Estado». Del mismo modo, la vigente Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, viene a reconocerlo, cuando en su disposición transitoria segunda, dos preceptúa que «los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público»".

  Adviértase cómo el Tribunal Supremo, partiendo de la doctrina consultiva y jurisprudencial más elaborada sobre las concesiones para la desecación de marismas, y aplicándola al supuesto de terrenos ganados al mar en el interior de los puertos, asume aquí la interpretación que la doctrina ha venido en llamar privatista y que concibe la concesión como acto administrativo complejo que habilita a un sujeto privado para efectuar obras de degradación o desnaturalización del dominio público, cuya realización implica su desafectación y la simultánea adquisición dominical por el particular que ha llevado a cabo las obras concedidas.  Así también, en el orden jurisdiccional civil, la Audiencia Provincial de Huelva, en Sentencia 159/2001, de 16 abril.

  Partiendo de esta interpretación privatista de la concesión como traslativa del dominio, se ha ido elaborando una segunda tendencia hermenéutica en el ámbito de las concesiones para la desecación de marismas, que hoy cabe considerar predominante en la doctrina del Consejo de Estado y en la jurisprudencia y que restringe la adquisición por parte del concesionario de la propiedad de los terrenos desecados, la cual se hace depender de tres elementos fundamentales, como son el contenido del propio título concesional, las actuaciones del concesionario y las características físicas del terreno. De su examen puede llegar a concluirse que, en determinados supuestos, no se adquiere la propiedad de los terrenos desecados, extinguiéndose la concesión, sino que por el contrario ésta continúa viva, lo que faculta a la Administración concedente a ejecutar las cláusulas del título habilitante y proceder a la declaración de caducidad de la concesión por incumplimiento del concesionario o por cambio indebido del destino de los terrenos. Resulta paradigmática de esta interpretación, la STS de 8 de julio de 2002.

  La extensión de esta doctrina, matizada y escorada hacia el mantenimiento de la concesión y la no traslación del dominio al concesionario -y que fue elaborada sobre las concesiones a perpetuidad o por períodos de noventa y nueve años para la desecación y saneamiento de marismas-, a aquellos otros títulos o concesiones en virtud de los cuales se ganan terrenos al mar, no era fácil, dada la previsión legal previa a la LC de que dichos concesionarios adquirían, pura y simplemente, la propiedad de dichos terrenos.

  No obstante, también en este ámbito la jurisprudencia ha sido permeable a la tesis hermenéutica publicista. Así, la STS, 3ª, de 20 de enero de 2004, frente a la tesis del concesionario recurrente que entiende que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en la DT segunda, 2 LC y en la vetusta legislación de Puertos "por cuanto ganó terrenos al mar para sobre ellos levantar la fábrica de conservas de pescado, lo que supone que deviniese propietario de tales terrenos, en cuya situación jurídica debe ser mantenido, e impide declarar la caducidad de una concesión inexistente desde que con las obras ejecutadas se adquirió su dominio", considera que también aquí resulta aplicable la doctrina establecida respecto a la desecación de las marismas y entiende que ha de atenderse a la finalidad perseguida por el título concesional, para determinar si de éste se deriva o no el efecto de la adquisición de la propiedad de los terrenos ganados al mar al finalizar las obras. Así, señala que, sin desconocer lo dicho por la STS de 13 de octubre 1999, lo cierto es que "la doctrina jurisprudencial más reciente, recogida, entre otras, en Sentencias de esta misma Sala de 8 de julio de 2002, 3 de junio de 2003, 22 de septiembre de 2003 y 30 de diciembre de 2003, declara que es necesario atender al significado y alcance del título concesional otorgado con anterioridad a la vigencia de la Ley de Costas 22/1988, de 28, de julio, para decidir si se excluye explícita o implícitamente la desafectación del suelo, de manera que si el objeto de la concesión a perpetuidad no es exclusivamente el de ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera, sino que contiene otra finalidad específica, se debe comprobar si esta otra finalidad es causa o razón para la pervivencia de la concesión una vez efectuadas esas obras o trabajos".

  También la normativa posterior a la LC tendió a limitar los supuestos en los que se respetaba el efecto traslativo del dominio a la esfera privada del concesionario previsto en la legislación preconstitucional y así, en 1992, se introdujo en la DT sexta del Reglamento de la Ley de Costas un nuevo apartado en cuya virtud se establecía que el mantenimiento de la situación jurídica de los titulares de los terrenos ganados al mar, se entendía exclusivamente referido a aquellas concesiones en que las cláusulas concesionales recogieran expresamente la previsión de entrega en propiedad de los terrenos afectados.

  III. Estudio del supuesto sometido a consulta.

  Si atendemos ahora al título concesional original de 1975, en sus cláusulas 6ª, 8ª, 9ª, 14ª, 17ª y en la Prescripción A se preveía expresamente la posibilidad de adquisición por parte del concesionario de la propiedad de los terrenos que se ganaran al mar como consecuencia de la construcción del puerto. En efecto, de conformidad con dicha concesión inicial, una vez aprobada el acta de reconocimiento final a la terminación de las obras, a petición del interesado se levantará el acta de entrega de los terrenos ganados al mar y otorgados en propiedad, cuando hubiere lugar a ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la LPD (Cláusula 9ª). Una vez satisfecho, si procede, el tributo correspondiente, deberá el concesionario inscribir los terrenos adquiridos en el Registro de la Propiedad, tras lo cual podrá incluso enajenar los terrenos ganados al mar y concedidos en propiedad (Cláusulas 9ª y 14ª).

  La Prescripción A), por su parte, distinguía tres tipos de terrenos: a) los que integran la zona de servicio del puerto; b) aquellos otros sobre los que se proyectaba construir una pista aérea; y c) los "restantes terrenos ganados al mar (Polígonos K1E, K1G, K1D, K1C, K1L y K1H), que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines autorizados y cumpliendo las normas y módulos urbanísticos que en cada caso se señalan más adelante". A tal efecto, se señalaban a continuación los usos a que se destinaba cada polígono y la tipología de las construcciones a realizar en cada uno de ellos, con limitaciones de altura y edificabilidad de cada polígono.

  La resolución de 16 de diciembre de 1988, ahora impugnada, no modifica ninguna de las cinco cláusulas concesionales antes enumeradas y únicamente afecta a esta última prescripción, suprimiendo la mención a los terrenos destinados a albergar la pista aérea y, en relación con los terrenos ganados al mar, se prevé lo siguiente: "los restantes terrenos ganados al mar, que podrán pasar a ser propiedad del peticionario, al reconocimiento final de las obras, si bien condicionados a que los mismos sean realmente utilizados a los fines que sean autorizados y cumpliendo las normas que en cada caso le sean aplicables".

  A la luz de lo expuesto, no puede considerarse que los términos en que queda redactada la indicada prescripción tras la modificación operada por la resolución ahora impugnada sea contraria a lo establecido en el artículo 9.1 LC, el cual, como es lógico, ha de interpretarse de forma no aislada de su contexto normativo, sino sistemática, integrando sus prescripciones con las importantes reglas de derecho transitorio que la misma LC introduce.

  A tal efecto, ya ha quedado expuesto que de conformidad con la DT segunda, 2 LC es posible reconocer la propiedad privada de terrenos ganados al mar sobre la base de títulos concesionales otorgados con anterioridad a la promulgación de la propia LC. Y dicho título existía y desplegaba sus efectos en 1988, pues aun cuando pudiera considerarse que a dicha fecha ya existían motivos suficientes para haber extinguido la concesión por caducidad -ante el evidente incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras establecidos en el mismo título-, lo cierto es que ésta no llegó a declararse de manera expresa, lo que obliga a considerar la concesión como capaz en potencia de desplegar todos sus efectos, incluido, por tanto, el correspondiente a la eventual traslación del dominio de los terrenos ganados al mar al concesionario. Ha de recordarse, al efecto, que como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "es también criterio reiterado, dominante y constitutivo por ello de la jurisprudencia sobre tal particular, el que afirma que la situación jurídica de caducidad de las concesiones no surge de la sola circunstancia del incumplimiento de cualquiera de sus condiciones esenciales o de los plazos en ellas previstos, sino que exige, además, la declaración de tal incumplimiento y, por ende, de aquella caducidad, en expediente tramitado con observancia de las formalidades exigidas a tal fin; además de las dos sentencias que acaban de citarse, ha de destacarse en este sentido la de 14 Jul. 1981, en la que este Tribunal Supremo afirmó que la caducidad constituye un efecto "ex lege", aunque sometido, en principio, para su plena efectividad, al presupuesto ("condictio iuris") de la declaración expresa de la Administración" (STS de 30 de enero de 2001). Cita jurisprudencial tomada del Dictamen del Consejo de Estado evacuado en el expediente 986/2012, sobre caducidad de una concesión en materia de costas.

  Sentado que la concesión original ha de considerarse como viva hasta que la Administración declare su caducidad, ha de repararse en que la prescripción modificada en 1988 no surge ex novo, atribuyendo al concesionario en ese momento unos derechos de propiedad sobre el demanio que no hubieran estado ya previstos en la concesión inicial -supuesto éste cuya nulidad no dejaría lugar a dudas-, sino que deriva de  otras cláusulas del título administrativo que ya desde 1975 y con amparo en la normativa vigente al momento de otorgar la concesión, preveían la posibilidad de transmitir la propiedad de los terrenos ganados al mar al concesionario y que no son objeto de modificación en 1988.

  Descartada, pues, la contravención frontal de dicha prescripción modificada con lo establecido en el artículo 9.1 LC, sí ha de señalarse que la prescripción resultante de la modificación operada en 1988 adolece de dos defectos de contenido que, no obstante y a juicio de este Consejo Jurídico, no tienen relevancia suficiente como para integrar la causa de nulidad invocada por la propuesta de resolución, pero de los que se considera oportuno dejar constancia.

  Así, en primer lugar, al describir los espacios que podrían pasar a ser de titularidad  privada, omite que no sólo habrían de quedar excluidos de la posibilidad de adquisición por el concesionario los terrenos comprendidos en la zona de servicio del puerto, como acertada y expresamente se prevé en la indicada prescripción, sino también las nuevas playas y la zona marítimo-terrestre que pudieran surgir tras la realización de los trabajos de relleno del mar litoral, pues de conformidad con la DT segunda, 2, tales espacios continuarán siendo de dominio público en todo caso.

  Sólo desde esta perspectiva cabría considerar la nulidad de la prescripción modificada, en tanto que no excluiría la adquisición particular de pertenencias del dominio público marítimo-terrestre que, en todo caso, han de permanecer integradas en el demanio de titularidad estatal. Sin embargo, el carácter meramente preventivo de dicha consideración interpretativa del alcance de la prescripción objeto de análisis excluiría una declaración de la nulidad de aquélla, la cual por lo demás, no atribuye por sí misma al concesionario la posibilidad de adquirir la propiedad de los terrenos ganados al mar, sino que dicha eventualidad se recoge en otras cláusulas de la concesión original que no fueron modificadas en 1988.

  El segundo de los defectos tampoco debería conllevar una declaración de nulidad de la cláusula, toda vez que constituiría una mera omisión de uno de los requisitos que el RPD exigía a los títulos concesionales que establecieran la posibilidad de adquisición de los terrenos ganados al mar por parte de los concesionarios, como era la determinación en el mismo título de los usos a los que aquellos habrían de destinarse, lo que, una vez modificada la prescripción en el año 1988 dejó de cumplir, al suprimirse las especificaciones que para cada polígono en los que se dividían aquellos terrenos se contenían en la concesión original.

  Finalmente, ha de señalarse que no estima procedente el Consejo Jurídico la aplicación en el supuesto de la DT sexta LC, en que también pretende basarse la propuesta de resolución para declarar la nulidad de la prórroga concedida por la resolución ahora impugnada. En efecto, dicha disposición proscribe el otorgamiento de prórroga del plazo de concesión en condiciones que se opongan a lo establecido en la propia LC o en las disposiciones que la desarrollen. Sin embargo, ha de repararse en que la resolución ahora impugnada no otorga una prórroga del plazo de concesión, sino que su alcance es mucho más limitado, pues lo que prorroga es únicamente el plazo de ejecución de las obras del puerto, sin que ello redunde en una ampliación del plazo de la concesión fijado en la Cláusula 2ª del título concesional, la cual no fue objeto de modificación en 1988.

  IV. Recapitulación final sobre los terrenos ganados al mar.

  Que conforme a las consideraciones que preceden no se advierta causa de nulidad en la previsión de la posibilidad de que el concesionario  llegue a adquirir la propiedad de los terrenos ganados al mar no debe interpretarse, como ya se indicó supra, en el sentido de afirmar la titularidad privada del concesionario sobre tales espacios, pues dicho pronunciamiento, además de exceder el alcance de este Dictamen, no podría efectuarse todavía, sino sólo una vez se haya procedido al reconocimiento final de las obras, y una vez comprobada la concurrencia de los requisitos que para alcanzar tal determinación establece el ordenamiento y el propio título concesional.

  Antes al contrario, cabe manifestar que, dada la evolución de la concesión desde su otorgamiento hasta la actualidad, y atendidas las negativas consecuencias que para la pervivencia de aquélla habrá de tener la declaración de nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 1988, cuya procedencia se afirma en este Dictamen, difícilmente podrá el concesionario adquirir la titularidad sobre los terrenos ganados al mar, pues dicho efecto se vincula a la terminación de las obras y a que la concesión alcance la finalidad para la que se otorgó.

  SÉPTIMA.- De los límites al ejercicio de las potestades revisoras de la Administración.

  Advertida la concurrencia de causas de nulidad en la resolución impugnada, procede ahora determinar si la revisión de oficio de dicho acto administrativo se ve impedida por la apreciación de las circunstancias que conforme a los artículos 112 LPA y 106 LPAC constituyen límites a la potestad de la Administración de dejar sin efecto sus propios actos.

  En nuestro Dictamen 302/2013, recordábamos la doctrina sentada al efecto por otros órganos jurisprudenciales y consultivos en los siguientes términos:

  "En efecto, como señala el Consejo Consultivo de Andalucía en Dictamen 245/2010:

  "El artículo 106 LPAC no es una norma interpretativa para restringir la apreciación de las causas de nulidad, sino una norma dirigida a limitar una potestad administrativa conectada con la causas de nulidad; potestad bien singular y exorbitante porque supone la de remoción de actos firmes por la propia Administración revisora (...) los límites a la potestad revisora no ignoran la existencia de los efectos de la nulidad, sino que pretenden atemperarlos. De ahí la referencia a la ponderación de las circunstancias concretas, y a estándares abstractos como la buena fe o la equidad, típicos de un sistema que atempera las consecuencias rigurosas en la aplicación de la Ley, cuando concurran motivos suficientes.

  En tercer lugar, es claro que el artículo 106 de la Ley 30/1992, exige también una interpretación mesurada, pues en caso contrario acabaría convirtiéndose en un portillo de escape a las consecuencias de la nulidad, máxime si se considera que el legislador ha de sancionar con nulidad sólo las infracciones de invalidez extremadamente graves y el intérprete ha de aplicarlas, a su vez, prudentemente.

  Ahora bien, no es menos cierto que el legislador ha consagrado en esta materia una solución contraria a la efectividad de la nulidad, y que al conceder esa posibilidad (sin perjuicio de la insanabilidad de la nulidad), y con prescripciones tan generales es claro que ha pretendido dotar al artículo 106 de un espacio de aplicación que debe ser identificado en función de las circunstancias presentes en cada caso.

  El significado institucional del precepto en cuestión lo aclara el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2006 (entre otras que participan de la misma fundamentación) al subrayar que "la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro".

  Como bien apunta dicha sentencia, "el problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto".

  La única manera de compatibilizar estos derechos, precisa la referida sentencia, es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos" y en este plano, dada su redacción, "parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del artículo 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego...".

  La Comisión Jurídica Asesora de Aragón, por su parte, en Dictamen 2/2006, dirá que el artículo 106 LPAC supone "una saludable precaución en relación a ejercicios de la facultad de revisión de oficio que pudieran considerarse abusivos, ya que el teórico ejercicio sin plazo de la acción de revisión puede mostrarse contrario a los principios de buena fe y hasta de correcta eficacia en el funcionamiento de la Administración".

  En el supuesto objeto del presente Dictamen, las circunstancias del caso impiden considerar que concurren motivos para la aplicación del artículo 106 LPAC, destacando ante todo los siguientes factores:

  1. El transcurso de un importante lapso de tiempo desde que se dictó el acto cuya revisión se pretende puede determinar que su declaración de invalidez afecte seriamente al principio de seguridad jurídica proclamado por el artículo 9.3 CE y puede violar la confianza legítima de los ciudadanos en la Administración. El plazo a considerar para que el ejercicio de la revisión sea considerado abusivo (por resultar contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes) variará en función de las circunstancias concurrentes, sin que sea factible efectuar determinaciones apriorísticas, ni debe realizarse su apreciación por referencia a los plazos de prescripción o caducidad, cuyo vencimiento puede dar lugar a la concurrencia de otros límites de la revisión como la prescripción de acciones a que también se refiere el artículo 106 LPAC.

  En la apreciación de esta circunstancia ha de atenderse a diversos extremos, como son la actitud pasiva o activa de quien insta la revisión, así como la pervivencia o no en el tiempo de la eficacia del acto objeto de dicha revisión, factores que han sido considerados por el Consejo de Estado a la hora de ponderar la concurrencia de los límites de la revisión y si debe preponderar el principio de legalidad de la actuación administrativa o el de seguridad jurídica.

  a) Así, el Dictamen del Consejo de Estado evacuado en el expediente 1118/2014, afirma que "la consideración del tiempo transcurrido, al que se refiere el mencionado artículo 106, puede ser determinante "cuando el interesado, con un completo conocimiento de los hechos determinantes de la nulidad administrativa que pudiera beneficiarle, mantiene una injustificada pasividad durante un dilatado periodo de tiempo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009). Por otro lado, la apreciación de mala fe en la posición del particular depende de que pueda presumirse la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo durante un largo periodo de tiempo y la actitud pasiva ante dicha causa de invalidez (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012)".

  En el supuesto ahora sometido a consulta, la actitud del Estado, que asume la posición actora en la estimulación de las potestades revisoras de la Administración regional, no puede calificarse en absoluto como pasiva o negligente en la impugnación de la resolución combatida. En efecto, una vez dictada ésta el 16 de diciembre de 1988, fue anulada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de junio de 1989. Impugnado a su vez este Acuerdo por el concesionario, dio lugar a un proceso judicial que, resuelto en primera instancia por la STSJ Murcia núm. 410/1996, de 22 de junio, fue objeto de recurso de casación que no se resolvió hasta seis años más tarde, el 23 de julio de 2002, sin que conste en el expediente remitido a este Consejo Jurídico que la Administración del Estado fuera notificada del indicado pronunciamiento judicial. En cualquier caso, a dicha fecha la ejecución de las obras todavía continuaba suspendida, pues no sería hasta el 9 de octubre de 2003 que se levantara la medida cautelar que sobre aquéllas pendía desde 1989. Resolución de levantamiento de la suspensión que no fue notificada al Estado, de modo que éste sólo tuvo conocimiento de la reanudación de las obras como consecuencia de la denuncia efectuada por agentes del SEPRONA ya en abril de 2004. De hecho, el completo conocimiento del expediente por parte de la Administración del Estado no se produce hasta mayo de 2004, requiriendo sólo tres meses después (en agosto de 2004) a la Comunidad Autónoma para que procediera a dejar sin efecto las resoluciones de 16 de diciembre de 1988 y 9 de octubre de 2003. Rechazado tal requerimiento por la Administración regional en septiembre, el Estado insta en octubre la nulidad de las resoluciones por la vía del artículo 102 LPAC, dando inicio al procedimiento revisorio que es objeto del presente Dictamen.

  A la luz de tales hechos, no puede calificarse la actuación del Estado como negligente o pasiva en la impugnación de la resolución, pues sólo transcurrieron unos pocos meses desde que tuvo conocimiento de que la resolución de 16 de diciembre de 1988 estaba produciendo sus efectos (reanudación de la ejecución de las obras) hasta que instó ante la Administración regional la declaración de su invalidez.

  b) Desde otra perspectiva, es necesario atender a la naturaleza del acto cuya revisión se pretende, pues el transcurso de un dilatado lapso temporal desde que el acto se dictó ha de valorarse de forma distinta en aquellos supuestos en que los efectos del acto son de tracto único (aquellos que agotan o consuman su eficacia con su ejecución en un único momento), frente a los de tracto sucesivo, cuya eficacia se desarrolla en el tiempo, uno de cuyos ejemplos paradigmáticos es el de los contratos de concesión de obra pública o de servicios, en los que las obligaciones y derechos de las partes se extienden en el tiempo exigiendo la realización de prestaciones y contraprestaciones durante toda la vida de la concesión.

  En estos actos de tracto sucesivo, y mientras la eficacia del acto o la duración del contrato no se haya agotado, la apreciación del lapso temporal que puede constituir un límite a las potestades revisoras de la Administración se ve ampliamente condicionada por dicha circunstancia, negando el Consejo de Estado que opere el artículo 106 LPAC cuando se trata de revisar actos relativos a un contrato que "está plenamente vigente, sin que se trate de revisar situaciones pasadas o jurídicamente agotadas" (Dictamen recaído en el expediente 1077/2011).

  2. Entiende el Consejo Jurídico que en esa ponderación entre la legalidad y la seguridad jurídica que supone la consideración de los límites del artículo 106 LPAC, ha de valorarse también el cambio de intereses protegibles que se produjo en la conciencia social española y en el ordenamiento jurídico entre el otorgamiento de la concesión inicial en tiempos preconstitucionales y el año 1988, fecha en la que se dicta la resolución objeto de revisión, la cual, sin embargo, parece responder más a los preponderantes en 1975 que a los que pasaron a dominar el ordenamiento jurídico en materia de costas a partir de la Constitución.

  En efecto, como ha señalado la doctrina, las situaciones de signo privatizador que en épocas pasadas surgieron al albur de la legislación preconstitucional de costas y puertos respondían a una valoración del interés público sobre diversas actuaciones a desarrollar en la zona litoral que difería sustancialmente de la actual.

  Así, la ganancia de terrenos al mar y la construcción de puertos deportivos se consideraban como operaciones beneficiosas para el interés público, dominado en aquel momento por intereses turísticos y económicos que dejaban en un segundo plano la protección del demanio costero, tanto en su integridad como en sus valores medioambientales, en el convencimiento de que la ganancia de superficies al mar litoral permitía poner a disposición de la sociedad terrenos que hasta entonces resultaban inutilizables, contribuyendo de esta manera a aumentar la riqueza nacional.  En coherencia con este planteamiento, el reconocimiento de titularidades dominicales en favor de los concesionarios autores de las obras no se entendía como un atentado al dominio público marítimo terrestre ni como una quiebra del principio de inalienabilidad del demanio, sino más bien como una compensación e incentivo económico por la realización de unas actividades consideradas de interés general y que, sin el "premio" añadido de la adquisición de la titularidad de los terrenos ganados al mar, podrían no resultar lo suficientemente atractivas o rentables económicamente para la iniciativa privada.

  Evidentemente, la concepción sobre el litoral cambió radicalmente con el artículo 132.2 CE y con la legislación sectorial que durante los años siguientes se fue dictando y que veía el litoral ya no como una oportunidad de negocio, sino como un espacio que incorpora importantes valores medioambientales dignos de protección y conservación, al tiempo que se concebía el demanio costero como espacio que debía quedar abierto para el disfrute de la comunidad, lo que derivaba en la necesidad de preservar sin fisuras la totalidad de los espacios y pertenencias del dominio público marítimo-terrestre, convirtiéndose en una de las ideas fuerza que impregna la legislación sectorial de las décadas 80 y 90 del Siglo XX, en materia de costas, puertos, transportes, urbanismo, etc.

  El cambio de paradigma se aprecia de forma meridiana en la exposición de motivos de la Ley de Costas de 1988 cuando tras poner de manifiesto los factores que han preponderado en la legislación anterior, afirma:

  "Este doble fenómeno de destrucción y privatización del litoral, que amenaza extenderse a toda su longitud, exige de modo apremiante una solución clara e inequívoca, acorde con la naturaleza de estos bienes, y que, con una perspectiva de futuro, tenga como objetivos la defensa de su equilibrio y su progreso físico, la protección y conservación de sus valores y virtualidades naturales y culturales, el aprovechamiento racional de sus recursos, la garantía de su uso y disfrute abierto a todos, con excepciones plenamente justificadas por el interés colectivo y estrictamente limitadas en el tiempo y en el espacio, y con la adopción de las adecuadas medidas de restauración".

  En la actualidad, la prevalencia de los intereses generales relacionados con la preservación del medio ambiente y de la integridad del demanio costero como espacio abierto al disfrute de la colectividad es aún más acusada de lo que lo fuera en 1988, lo que hace que resoluciones como la impugnada, que prevén la separación del dominio público, previa degradación de sus características naturales, de unas parcelas que en tiempos fueron mar litoral y la entrega de su titularidad a un particular, sean vistas como una reminiscencia de épocas pretéritas que, en la medida de lo posible, ha de dejarse sin efecto.

  Desde luego que si no concurrieran causas de nulidad en la resolución, estas consideraciones no podrían amparar por sí solas su invalidez, pues sería el propio principio de legalidad y no sólo el de seguridad jurídica el que impondría el mantenimiento de los efectos de la indicada resolución en la medida en que aquéllos encontrarían amparo en las propias disposiciones normativas; pero en la medida en que, como ha quedado expuesto en las consideraciones precedentes, la resolución impugnada adolece de importantes y sustanciales defectos en su tramitación que permiten acudir a la revisión de oficio como medio para dejarla sin efecto, procede que por la Administración regional se declare su nulidad de pleno derecho.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la revisión de oficio propuesta, en la medida en que se advierte en la resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos, por la que se amplía el plazo de ejecución de las obras del puerto y se modifica el condicionado de la concesión original, la concurrencia de la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1,c) LPA, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo indicado en la Consideración Cuarta del presente Dictamen, por lo que procede declarar su nulidad.

  SEGUNDA.- Se dictamina desfavorablemente la revisión de oficio al amparo de las causas  de nulidad establecidas por los artículos 47.1, letra b) LPA y 9.2 LC, en la medida en que se considera que el acto impugnado no tiene un contenido imposible (Consideración Quinta) y que la previsión sobre la eventual adquisición de la propiedad de los terrenos ganados al mar no contraviene lo establecido en el artículo 9.1 LC, interpretado en el conjunto de la LC y, singularmente, en relación con su DT segunda, apartado 2 (Consideración Sexta).

  TERCERA.- No se aprecia que los límites a las potestades revisoras de la Administración establecidos por el artículo 106 LPAC constituyan un impedimento para la declaración de nulidad pretendida, conforme a la ponderación de las circunstancias y factores indicados en el referido precepto legal que se realiza en la Consideración Séptima de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.

Anexo 1.Índice

ANTECEDENTES

  Primero. La Concesión administrativa.

  Segundo. Las prórrogas.

  Tercero. El primer intento de anular la Resolución de 16/12/1988.

Cuarto. Actuaciones subsiguientes a la STSJ de Murcia 410/1996.

Quinto. La actuación de la Administración General del Estado previa al ejercicio de la acción de nulidad.

Sexto. La solicitud que da inicio al procedimiento de revisión de oficio, silencio de la Administración regional e impugnación en vía contenciosa.

Séptimo. La STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 506/2010, de 21 de mayo.

Octavo. El procedimiento de revisión de oficio tras la STSJ Murcia 506/2010. El trámite de audiencia: alegaciones.

Noveno. La propuesta de resolución.

Décimo. El informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de 26 noviembre de 2014.

Undécimo. El segundo trámite de audiencia (abril de 2015).

Duodécimo. Nueva propuesta de resolución.

Decimotercero. El nuevo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

Decimocuarto. Otras actuaciones obrantes en el expediente.

Decimoquinto. Solicitud de Dictamen al Consejo Jurídico y Acuerdo para completar la instrucción.

Decimosexto. La instrucción complementaria.

Décimo séptimo. Otra documentación complementaria.

Décimo octavo. Alegaciones ante el Consejo Jurídico.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

1. Preceptividad del Dictamen.




2. Alcance de la ejecución de la STSJ Murcia 506/2010.

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.

1. Legitimación activa.




2. Legitimación pasiva y órgano competente para resolver.




3. Procedimiento.




4. Conformación del expediente y documentación remitida.




5. Sobre la motivación de la resolución que declare la nulidad.

TERCERA.- El acto objeto de revisión y las causas invocadas por el actor y por la propuesta de resolución.

CUARTA.- De la causa de nulidad prevista en la LPA de 1958, art. 47.1., c).

1. La omisión del informe preceptivo y habilitante de costas.




2. La omisión de evaluación de impacto ambiental previa a la resolución de 16 de diciembre de 2008: la ineficacia convalidante de la DIA evacuada en mayo de 2000.

QUINTA. De la causa de nulidad prevista en el art. 47.1 b) LPA: acto de contenido imposible.

SEXTA. De la nulidad de la cláusula concesional que mantiene el reconocimiento de la posibilidad de adquisición por parte del concesionario de la propiedad.

SEPTIMA. De los límites al ejercicio de las potestades revisoras de la Administración.

CONCLUSIONES

Anexo 2 Principales abreviaturas

LPA: Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.

LPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.