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Dictamen nº 330/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de noviembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 20 de abril de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 115/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- x presenta en el Servicio de Atención al Usuario del Área I de Salud, en una hoja para la presentación de sugerencias, reclamaciones y agradecimientos fechada el 30 de julio de 2013, una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), entonces vigente.
En la reclamación expone que "Tras aparecerle a mi hijo estrabismo en el ojo derecho, acudimos al pediatra y éste nos deriva al especialista en las consultas de San Andrés.
El día 9 de noviembre de 2012 acudimos a dicha consulta, diagnosticándose, tras realizar pruebas de dilatación, una deficiencia visual de + 1,50 en cada ojo (Aportamos fotocopia).
Se le dice que necesita gafas para corregir su problema y se le revisará en un próxima cita al año (Aportamos informe interconsulta).
Me dirijo inmediatamente a la óptica a encargar las gafas, y pagamos la factura (Aportamos la copia de la factura).
Desde el principio, mi hijo me dice que no ve bien, aunque yo lo achaco al hecho de que no se las quiere poner (confiando plenamente en el dictamen médico).
Harta de las quejas de mi hijo, decido acudir a consulta privada, y allí se le diagnostica una deficiencia visual muy inferior, con lo que tengo que cambiarle las gafas por el error inicial, al margen del posible daño causado (aportamos informe Dr. x)".
Junto con ese escrito inicial, la interesada adjunta una copia de la hoja de interconsulta de Pediatría de Atención Primaria a Servicio de Oftalmología; el informe realizado el 9 de septiembre de 2013 en el Centro de Especialidades Médicas Dr. Quesada Sanz en el que se reflejan los resultados de la graduación de la vista que le realizó al hijo de la reclamante, x; un informe de graduación realizado el 22 de julio de 2013 en una clínica privada de Murcia, y una factura expedida el 9 de noviembre de 2012 en una óptica de la localidad de Alcantarilla, por importe total de 313,36 euros.
De acuerdo con lo que se expresa en esa factura, cada uno de los cristales de la gafa costó 71,76 euros, por lo que la suma asciende a 143,52 euros. A esa cantidad hay que aplicarle un I.V.A de un 10% (14,35), por lo que debe entenderse que la cantidad cuyo reembolso solicita la interesada en concepto de responsabilidad patrimonial se eleva a (143,52 + 14,35) a ciento cincuenta y siete euros con ochenta y siete céntimos (157,87 euros).
SEGUNDO.- El Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca remite el 19 de septiembre de 2013 a la Asesoría Jurídica del Servicio Murciano de Salud una copia del expediente administrativo gestionado por citado Servicio de Atención al Usuario y el informe realizado el día 9 de ese mismo mes de septiembre por el Dr. x, facultativo especialista de Oftalmología, en el que expone que:
"El niño x presenta:
- Una agudeza visual de 0,60 en ambos ojos.
- Un Estrabismo Acomodativo con un componente Vertical.
- Bajo ciclopegia (pupila dilatada) el defecto de refracción es:
OD: + 1,50 Esfe y - 0,25 Cil a 160
OI: + 1,50 Esfe y - 0,25 Cil a 30
Y con Esquiascopia, el defecto de refracción es:
OD: + 3,00 Esfe y - 0,25 Cil a 160
OI: + 3,00 Esfe y - 0,25 Cil a 30
Para mí y según mi CRITERIO este niño DEBE USAR GAFAS, y las gafas recetadas de
OD: + 1,50 Esfe (sin el astigmatismo)
OI: + 1,50 Esfe (sin el astigmatismo)
El objetivo de las gafas es EVITAR el factor ACOMODATIVO, que esté en Ortoforia en posición primaria de mirada, que vea bien con los dos ojos y NO desarrollar OJO VAGO aunque vea algo menos para lejos".
TERCERO.- La Jefe de Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud requiere al 25 de octubre de 2013 a la interesada para que presente algún documento, preferentemente una copia del Libro de Familia, con el que acredite su legitimación.
La interesada presenta una copia compulsada de dicho documento el 11 de noviembre siguiente.
CUARTO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 2 de diciembre de 2013 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a la peticionaria junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.
QUINTO.- Por medio de comunicaciones fechadas el 2 de diciembre se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- para que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
SEXTO.- El 19 de diciembre de 2013 se requiere de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se remite una copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
SÉPTIMO.- Obra en el expediente un informe médico pericial, aportado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, realizado el 18 de febrero de 2014 por un doctor en Medicina y Cirugía y especialista en Oftalmología y en Medicina Interna, en el que después de ofrecer un relato de los hechos y una descripción de la praxis aplicable al caso, se formulan las siguientes conclusiones:
"1. Se realizó dilatación bajo ciclopejía para determinar la graduación que presentaba el niño de 5 años, lo cual es la actitud correcta en niños de corta edad.
2. Se prescribió la refracción adecuada de acuerdo con los hallazgos y mediciones realizados bajo ciclopejía. La finalidad de evitar el estrabismo sólo se podía conseguir mediante esta corrección.
3. Fue correcto despreciar el astigmatismo en la prescripción de gafas.
4. La graduación indicada de + 1,5 esf. fue correcta. Su finalidad era corregir el estrabismo acomodativo, por lo que se actuó de acuerdo con la lex artis".
OCTAVO.- Con fecha 14 de noviembre de 2016 se confiere a la reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes, si bien no consta que ninguna de ellas haya hecho uso de ese derecho.
NOVENO.- El 28 de marzo de 2017 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 142.3 LPAC y el 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.
II. La reclamante, al sufrir los perjuicios económicos ocasionados por la necesidad de cambiar los cristales de las gafas de su hijo, está legitimada para ejercitar la acción de resarcimiento correspondiente.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En el presente supuesto se debe considerar como dies a quo del plazo para interponer la acción de resarcimiento aquél en que la interesada pudo conocer los elementos que permitían el planteamiento de la acción, esencialmente el conocimiento del daño y de su ilegitimidad, en virtud del principio de la actio nata (actio nondum nata non praescribitur) recogido en el artículo 1969 del CC, según el cual el plazo de prescripción comienza a correr desde que la acción pudo ejercitarse.
Así pues, resulta evidente que la reclamación presentada el 30 de julio de 2013, después de que un oftalmólogo volviese a graduarle la vista al menor (el 22 de julio de 2013) en consulta privada, se interpuso de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido al efecto.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP y que el procedimiento quedó paralizado más de dos años y medio, sin causa alguna que parezca justificarlo, entre el momento en que se recibió el informe pericial de la aseguradora y aquél en que se confirió el oportuno trámite de audiencia a las interesadas.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la interesada formula una solicitud de indemnización porque su hijo, de 5 años de edad en aquel momento, fue remitido al oftalmólogo dado que padecía estrabismo.
De acuerdo con lo que manifiesta en su informe (Antecedente segundo de este Dictamen) el oftalmólogo que los atendió en el Centro de Especialidades Médicas Dr. Quesada Sanz, el niño tenía una agudeza visual de 0,6 en ambos ojos. Con la pupila dilatada, el ojo derecho presentaba una graduación de + 1,5 esférico y - 0,25 cilíndrico a 160º. Por su parte, el ojo izquierdo presentaba + 1,50 esférico y - 0,25 cilíndrico a 30º.
Con esquiascopia (examen de la graduación ocular por medio de la proyección de una luz sobre el ojo y la observación de las sombras que produce en la retina) en el ojo derecho tenía + 3 y lo mismo en el ojo izquierdo. El fondo de ojo era normal.
Por ello, le diagnosticó de estrabismo acomodativo de componente vertical y le prescribió gafas, que el hijo de la peticionaria no toleró.
Ante esa circunstancia, le interesada lo llevó a un oftalmólogo privado que modificó la graduación a + 1 esférico en el ojo derecho, - 0,50 a 160º y 0 esférico, - 0,25 cilíndrico a 31º en el izquierdo con corrección del astigmatismo. El niño toleró entonces las gafas.
Sin embargo, la lectura de la documentación clínica aportada al procedimiento y, muy especialmente, del informe médico-pericial remitido por la compañía aseguradora permiten a este Órgano consultivo alcanzar la convicción de que no se incurrió en este caso en ninguna vulneración o infracción de la lex artis exigible. De hecho, la interesada no ha llegado a precisar en qué medida la graduación realizada en la sanidad pública fue incorrecta ni ha aportado ningún elemento de prueba, preferentemente de carácter pericial, que avale el contenido de su imputación, a pesar de que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable asimismo en materia de procedimiento administrativo, establece que "Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda... el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...".
Lejos de ello, en el informe pericial se explica que el estrabismo acomodativo es un trastorno en el que el paciente presenta una hipermetropía y al intentar enfocar se produce la desviación hacia adentro de los ojos. Ello se debe a que la acomodación (o enfoque de cerca) va íntimamente relacionada con la convergencia en la mirada. Por ese motivo, según se pone de manifiesto, cuando un niño presenta un estrabismo acomodativo es preciso corregir toda o casi toda la graduación hipermetrópica que presente bajo ciclopejía, que es la verdadera graduación que tiene. Es decir, para graduar adecuadamente a un niño, dado el enorme poder de enfoque o acomodación que posee, es preceptivo paralizarle la acomodación dilatándole la pupila, tal y como se realizó en este caso (Conclusión 1ª del informe).
Además, se señala que se debe prescribir toda la graduación que tenga dilatado, aunque inicialmente al ponerle las gafas vea algo peor de lejos, pues esta situación es transitoria hasta que el niño relaja la acomodación. Es importante ponerle la graduación no tanto para que vea mejor, sino para que no desvíe un ojo, puesto que al estar graduado no precisa acomodar y, por lo tanto, no converge con la mirada. La finalidad de corregir el estrabismo sólo se puede conseguir mediante esa corrección.
Evidentemente, según se explica, con una menor graduación va a estar más cómodo inicialmente, pero puede volver a desviar en el futuro, por lo que es preceptivo esperar un tiempo prudencial que puede ser de semanas o incluso meses con la graduación máxima que se haya encontrado bajo ciclopejía, lo que no se hizo en este caso.
A juicio del perito médico, la prescripción de + 1,5 esf. en ambos ojos fue correcta (Conclusión 2ª), como también lo fue que no se le pusiera astigmatismo alguno puesto que valores de 0.25 pueden ser despreciables desde un punto de vista refractario (Conclusión 3ª).
En consecuencia, no se puede considerar que se produjera una situación de mal funcionamiento del servicio público sanitario sino que la asistencia sanitaria se prestó con sujeción a la lex artis, por lo que no cabe declarar que la Administración deba hacer frente a ninguna pretensión de carácter resarcitorio.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada, por considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad extracontractual de la Administración y, en particular, por entender que no se ha acreditado ningún mal funcionamiento del servicio público sanitario.
No obstante, V.E. resolverá.
