Dictamen nº 346/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 16 de noviembre de 2017, sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa correspondiente al pago de una factura a --, por el servicio de aplicación de pruebas de rendimiento y cuestionarios de contexto para el estudio principal del proyecto PISA 2015 de la OCDE (expte. 353/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El procedimiento incidental del artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre (RCI), se integra, en primer lugar, del informe de la Intervención Delegada en la Consejería de Educación y Universidades, de 31 de julio de 2015, que examina, para su fiscalización, una propuesta de pago a la empresa -- por los trabajos realizados para el estudio PISA 2015, por importe de 72.358 euros al amparo del artículo 28.4 de la Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones. La propuesta de pago tiene su origen en el encargo realizado por la Consejería a través del Instituto Nacional de Evaluación Educativa a la empresa a la que se adjudicó por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el contrato principal, y sin que la citada Consejería tramitara el correspondiente expediente de contratación, omitiendo, en consecuencia, la fiscalización del gasto.

  Entre la documentación remitida figura la oferta económica realizada por la adjudicataria para la ampliación del estudio principal del proyecto por la cantidad indicada de 72.358 euros, la factura, fechada el 19 de junio de 2015, y el certificado de conformidad con la misma, expedido el 17 de julio siguiente por el Director Técnico del contrato (sic).

  Expone la Interventora que el negocio que da origen al gasto es de naturaleza contractual, por lo que resulta de aplicación el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que se ha contravenido, especialmente en su artículos 28 debido a la falta de formalización del contrato.

  Señala que existe crédito presupuestario y que, según los criterios  establecidos por la Circular 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sobre tramitación y contenido de los informes a emitir cuando se observe la omisión de la fiscalización o intervención previa, no sería conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al del gasto propuesto.

  SEGUNDO.- La memoria explicativa de las causas por las que se omitió la fiscalización previa, de 20 de septiembre de 2017,  es suscrita por el Jefe de Servicio de Evaluación y Calidad Educativa; expone en antecedentes en qué consiste el estudio PISA y la participación en el mismo de la Comunidad Autónoma, y relata las gestiones mantenidas con el Servicio de Contratación de la Consejería que no fueron suficientes para adjudicar el contrato antes de que la empresa finalizara los trabajos y los facturase el día 19 de junio de 2015.

  TERCERO.- Emitió su parecer el Servicio Jurídico de la Consejería el 30 de octubre de 2017 informando favorablemente que se eleve al Consejo de Gobierno una propuesta de reconocimiento de obligaciones para efectuar el pago correspondiente. Expone el procedimiento de reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización y relata después las omisiones producidas en el procedimiento de contratación. Así, señala que como ha recordado en numerosas ocasiones el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (por todos, Dictámenes 392/15 y 276/16), el presente procedimiento tiene naturaleza incidental con relación al ordinario de aplicación al presupuesto de las obligaciones contraídas por la Administración regional, procedimiento que se origina con la comunicación que la Interventora Delegada realiza a la autoridad que hubiera iniciado el procedimiento ordinario. En el expediente informado, indica, lo omitido no es sólo el trámite de fiscalización previa sino el procedimiento íntegro de contratación y de aplicación del gasto, tal como revela el informe de la Interventora, de lo que se deriva que el acto verbal de adjudicación del contrato es nulo de pleno derecho. Ello es así porque el régimen español de contratación pública reviste un marcado carácter formal, de modo que expresamente se prohíbe en el artículo 28.1 TRLCSP que se pueda contratar de manera verbal, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia. Así, el artículo 31 TRLCSP establece que los contratos de las Administraciones Públicas serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a la que se refieren los artículos siguientes. De manera concreta, el artículo 32, relativo a las causas de nulidad de derecho administrativo, establece como tales, entre otras, las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPACAP). A su vez, este último precepto determina en su apartado e) que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, el referido contrato formalizado de manera verbal es nulo de pleno derecho por resultar inválido el acto administrativo de adjudicación, adoptado al margen del procedimiento de contratación que hubiera debido tramitarse de manera preceptiva. La nulidad del encargo verbal no puede ser fuente de obligaciones para la Hacienda Regional, por ser insubsanable y no admitir la convalidación, ya que no existe la posibilidad de fundamentar la validez de una actuación administrativa, con trascendencia presupuestaria, al margen de las normas reguladoras de la disciplina jurídica del gasto público (Dictamen 375/15 del Consejo Jurídico). Así, la obligación de abono de los servicios prestados tiene por título evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, que ha recibido los mismos (sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999).

  Añade el informe que en el procedimiento regulado en el artículo 33 RCI se inscribe la facultad interventora de pronunciarse sobre la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada, según la Circular 1/1998, de 10 de julio, en función del derecho reconocido al acreedor o de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.

  Continúa señalando, con cita de los Dictámenes de este Consejo Jurídico 100/2002, 84/2000 y 132/2005, que la declaración de nulidad de pleno derecho es obligada salvo que concurra alguna de las circunstancias que el mismo artículo 106 LPAC contempla como limitadoras de las facultades de revisión. Entre ellas este precepto alude a circunstancias contrarias a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (en igual sentido, artículo 110 LPACAP). Este es el caso que contemplamos, puesto que el abono de los servicios a la empresa, que tendría por título evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, no puede verse perjudicado por el ejercicio de las facultades revisoras de la Administración, sobre todo teniendo en cuenta que la mercantil se ha limitado a cumplir las órdenes de la Administración, y que la indemnización a percibir, en el caso de que así fuese, sería superior incluso al del gasto propuesto, por los daños que les ocasionara la demora en su percibo.

  Finaliza diciendo que la propuesta de acuerdo al Consejo de gobierno se dirige adecuadamente a autorizar a la Consejera de Educación, Juventud y Deportes, en cuanto órgano de contratación (artículo 16.2 m) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), para reconocer la obligación y proponer el pago de la obligación asumida con omisión de fiscalización.

  CUARTO.- De fecha 31 de octubre de 2017 es la propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno que suscribe la Consejera de Educación, Juventud y Deportes para que éste la autorice a reconocer la obligación y proponer el pago por importe de 72.358 euros a --.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Según lo establecido en el artículo 12.12 LCJ, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una propuesta que se proyecta elevar al Consejo de Gobierno sobre el reconocimiento de una obligación económica contraída por la Administración regional, que no fue objeto de la previa y preceptiva fiscalización por la Intervención.

  SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

Tal como recuerda el informe del Servicio Jurídico de la Consejería, ha señalado en diversas ocasiones este Consejo Jurídico que asuntos como el sometido a Dictamen son una manifestación típica de un procedimiento de naturaleza incidental con relación al ordinario de aplicación al presupuesto de las obligaciones contraídas por la Administración regional, procedimiento incidental que se origina con la comunicación que el Interventor realiza a la autoridad que hubiera iniciado el procedimiento ordinario de que se ha observado, en este último, la omisión de un trámite preceptivo, cual es la fiscalización previa del acto de reconocimiento de la obligación. Este procedimiento incidental viene regulado en el artículo 33 RCI, e implica una paralización del procedimiento de gasto o pago "hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo"; y lo finaliza el Consejo de Gobierno adoptando "la resolución a que hubiere lugar".

  En la instrucción del procedimiento constan todas las actuaciones exigibles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 RCI.

  TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

A la vista del expediente cabe hacer remisión ahora al informe del Servicio Jurídico de la Consejería, ya que en él se recogen las consideraciones adecuadas sobre el asunto objeto de consulta. Solo cabe añadir que la invalidez de los contratos se diferencia de otras figuras jurídicas como la resolución, y no deben confundirse las causas que dan lugar a una o a otra, ya que las de nulidad constituyen vicios originarios, mientras que las de resolución se fundan en circunstancias sobrevenidas posteriores a la perfección. La validez del contrato es su adecuación a la legalidad, al ordenamiento jurídico, y el desajuste con éste en su mayor grado es la nulidad de pleno derecho: el contrato nulo es de ineficacia intrínseca, erga omnes, de imposible sanación, y de impugnabilidad no sujeta a plazo, y los efectos de su declaración se retrotraen al momento en que se perfeccionó (efectos ex tunc).

En este contexto, la revisión de oficio es una institución del Derecho Administrativo que tiene por objeto actos administrativos, de ahí que el artículo 41.1 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (como el 34.1 TRLCSP), únicamente contempla la revisión de oficio "de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación provisional o definitiva de los contratos", los cuales comunican su invalidez al mismo contrato.

Dentro de las posibles causas de nulidad, se produce en la experiencia la que se da en las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación, hecho subsumido en el artículo 28 d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento jurídico, es decir, la revisión de oficio (Dict. del CEst. 456/2012). Este acto verbal de adjudicación de un contrato es nulo de pleno derecho y, en el entendimiento de que la contratación administrativa es esencialmente formalista, la propia Ley 9/2017, ya citada, siguiendo lo establecido por el TRLCSP, prohíbe expresamente en el artículo 37.1 la contratación verbal, salvo en los supuestos excepcionales de emergencia (Dict. del Consejo Jurídico de la Región de Murcia 130/2009).

No obstante, a la vista del criterio expresado por la Interventora, es compartible la apreciación del Servicio Jurídico de la Consejería en cuanto a la concurrencia de causa obstativa de tal declaración de nulidad al amparo del artículo 110 de la LPACAP, cual es el derecho del particular, que no puede verse perjudicado por el ejercicio de las facultades revisoras de la Administración, sobre todo teniendo en cuenta que la mercantil se ha limitado a cumplir las órdenes de la Administración, y que la indemnización a percibir, en el caso de que así fuese, sería superior incluso al gasto propuesto, por los daños que les ocasionara la demora en su percibo. En tal caso, como se ha dicho en otras ocasiones, el título para reconocer la obligación es el indemnizatorio, no el contractual inválido, del cual no pueden derivar obligaciones.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Que puede elevarse al Consejo de Gobierno la propuesta consultada.

  No obstante, V.E. resolverá.