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Dictamen nº 348/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad en funciones), mediante oficio registrado el día 24 de abril de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 129/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 23 de junio de 2015 x, asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia x, presenta en el Servicio Murciano de Salud una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), entonces vigente.
En la reclamación se explica que al interesado se le diagnosticó el 30 de diciembre de 2014 por el Servicio de Cirugía General del Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia, un absceso perianal recurrente.
Se añade que el 3 de febrero de 2015 ingresó en el Hospital Quirón, de Murcia, donde se le intervino quirúrgicamente de la fístula. También se explica que el 6 de febrero hubo de ser atendido por el Servicio de Emergencias 061 por presentar "heces a través de la fístula". Al día siguiente, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca porque presentaba de nuevo heces en la herida quirúrgica e incontinencia anal. Tras la exploración, se evidenció que durante la intervención de fistulectomía se le seccionaron 2/3 de esfínter anal interno y externo. Se calificó ese problema como una complicación postquirúrgica y se solicitó cita en el Centro de Especialidades Dr. Quesada y en la consulta de pruebas especiales de Coloproctología en el Policlínico.
En la consulta que se llevó a cabo en ese último centro médico el 17 de febrero de 2015 se le realizó una ecografía anorrectal que permitió apreciar una "sección esfinteriana de esfínter interno y externo de 180º posterior desde tercio medio alto de canal".
Se añade en el escrito que el 5 de mayo acudió de nuevo a revisión y que se advirtió que sufría incontinencia de urgencia y algunos episodios de incontinencia pasiva, incontinencia post-esfuerzos y continuos escapes de gases. En dicha revisión se le indicó al paciente que se iba a intentar utilizar para su rehabilitación el biofeedback, que es una técnica para tratar de controlar los procesos involuntarios del cuerpo.
Por último, se expone que el día 26 de mayo de 2015 se le diagnosticó una rectorragia post-fistulectomía y que el 2 de junio de ese año acudió a revisión y que quedó pendiente de que se le realizara una manometría anorrectal.
Por esos motivos, considera el interesado que el daño que se le ha provocado es secundario a una defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Servicio Murciano de Salud, y que se le ocasionó un daño desproporcionado, porque acudió por un simple absceso perianal y se le seccionó una cantidad muy grande de esfínter anal, que es la causa de la incontinencia anal que padece. Añade que ese daño se podía haber evitado si se hubiera empleado una técnica quirúrgica estándar y denuncia, por último, que no se ha llevado a cabo un tratamiento quirúrgico precoz de reparación de ambos esfínteres sino que se optó por un tratamiento rehabilitador conservador, que a su vez conlleva una clara pérdida de oportunidad.
En la reclamación se proponen como medios de prueba de los pretende valerse el peticionario la documental consistente en la que se adjunta con ella y las historias clínicas que obran en los centros hospitalarios mencionados, así como los informes de los facultativos intervinientes y de la Inspección Médica.
Por lo que se refiere a la evaluación económica de la responsabilidad que se pretende, se pone de manifiesto que se encuentra pendiente de concretar hasta que se conozca su evolución final.
Por último, el reclamante autoriza al órgano instructor del procedimiento a solicitar su historia clínica al Hospital Quirón de Murcia.
SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta una resolución el 6 de julio de 2015 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a la peticionaria junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.
TERCERO.- Por medio de comunicaciones fechadas el 6 de julio se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- para que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
CUARTO.- Mediante otros escritos de esa misma fecha el órgano instructor solicita a la Gerencia del Área I de Salud y a la Dirección del Hospital Quirón que remitan una copia de la historia clínica del reclamante de la que dispongan y los informes de los profesionales que le atendieron, acerca de los hechos expuestos en la solicitud de indemnización.
QUINTO.- Obra en el expediente administrativo una comunicación de la Directora Médico del Hospital Quirón de Murcia, fechada el 14 de julio de 2014, en la que informa de que el paciente fue intervenido por remisión del Servicio Murciano de Salud, bajo la modalidad de procesos con médicos de ese Servicio, por el Dr. x, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo. Con ella se adjunta la copia íntegra de la historia clínica solicitada.
SEXTO.- El 29 de septiembre de 2015 se recibe una nota interior del Director Gerente del Área I de Salud con la que se adjunta una copia de la historia clínica del reclamante y dos informes médicos.
En el primero de ellos, elaborado el 19 de agosto de 2015 por el Dr. x, facultativo especialista del Servicio de Cirugía General, se expone lo siguiente:
"Paciente remitido a la Unidad de Coloproctología del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (17/02/2015), con antecedentes de cirugía de fístula anal (03/02/2015) y cuadro de incontinencia anal secundario a la intervención.
De resulta de la exploración realizada se aprecia mediante estudio ecográfico sección posterior de esfínter anal interno y externo de 180º, desde tercio medio de canal anal.
El paciente presenta cuadro de incontinencia de urgencias con escasos episodios de incontinencia pasiva. Presenta incontinencia de esfuerzos e incontinencia a gases.
Se solicitan, diario defecatorio, TEST de incontinencia y manometría anorectal para completar estudio, quedando pendiente de realización, BIOFEEDBACK y realizar tratamiento de su incontinencia".
En el segundo, realizado el 14 de septiembre por el Dr. x, se pone de manifiesto que "En relación con los hechos, he de puntualizar lo siguiente:
1) En la intervención practicada (Fistulectomía), no encontramos mayor incidencia quirúrgica.
2) En el postoperatorio inmediato, es normal encontrar incontinencia, tanto a sólidos como a líquidos, hasta tanto cicatrice la herida.
3) Una vez cerrada toda la herida, lo normal es que la incontinencia desaparezca paulatinamente.
4) En el consentimiento informado, se especifica la posibilidad de sangrado, infección, dolor, incontinencia a sólidos y gases, etc.".
SÉPTIMO.- El 13 de octubre de 2015 se remite una copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud y el siguiente día 16 se requiere de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial.
OCTAVO.- El 10 de marzo de 2016 se recibe un oficio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, del día 3 anterior, en la que se informa que el interesado ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de su reclamación de responsabilidad patrimonial, que se sigue por los trámites del procedimiento ordinario nº 277/2016.
De igual forma, se demanda la remisión del expediente administrativo y la realización de los emplazamientos que procedan, lo que se lleva a efecto en la forma debida.
NOVENO.- Con fecha 14 de junio de 2016 se recibe un informe elaborado por la Inspección Médica el 7 de junio anterior, pero el 26 de junio se recibe un nuevo oficio de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria con el que se acompaña un nuevo ejemplar de dicho informe por haberse detectado la existencia de un error en el primero de ellos.
En ese segundo informe se analizan los hechos acontecidos, se emite un juicio crítico y se formulan las siguientes conclusiones:
"1. La intervención de fistulectomía realizada para la resolución quirúrgica de la fístula anal que presentaba el paciente es un procedimiento aceptado como válido desde el conocimiento científico médico actual dentro de las técnicas quirúrgicas posibles.
2. La incontinencia anal está recogida en la literatura médica como una posible complicación derivada de las técnicas quirúrgicas aplicadas e independientemente de la buena o mala ejecución de éstas.
3. En el consentimiento informado firmado por el paciente se reseña entre otros posibles riesgos, la posibilidad de sufrir incontinencia anal.
4. La afectación muscular esfinteriana tanto externa como interna es importante tal y como se objetiva en los informes clínicos que refieren sección de más de 2/3 de esfínter anal interno y externo en 180º posterior desde tercio medio de canal anal.
5. El hecho de la incontinencia anal, no implica en sí mismo necesariamente un error o una mala actuación quirúrgica y tras el estudio de la documentación clínica examinada no puede afirmarse o descartarse que se produjeran tales situaciones.
6. El seguimiento clínico y tratamiento prescrito posterior a la intervención quirúrgica, por parte del Servicio de Cirugía a través de su Unidad de Coloproctología, de las complicaciones pueden ser calificados de correctos y acordes con la práctica habitual y el conocimiento científico aplicado a estos casos.
7. La evolución de la incontinencia anal, a fecha de los últimos informes clínicos verificados es buena, desconociéndose la situación en el momento actual".
DÉCIMO.- Con fecha 1 de septiembre de 2016 se confiere al reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes, si bien ninguna de ellas hizo uso de ese derecho.
UNDÉCIMO.- El 16 de septiembre de 2016 se recibe un oficio del letrado de la Administración de Justicia, del día 5 de ese mes, en el que se solicita, en los trámites del procedimiento ordinario ya mencionado, que se remita la documentación demandada por el recurrente mediante un escrito fechado el 12 de septiembre anterior.
En él, se reclama que se amplíe la documentación clínica que se ha incorporado al procedimiento con la finalidad de poder elaborar un informe pericial en el que se acredite la mala praxis en la que se incurrió en este caso. Por esa razón, se solicita que se informe acerca del tipo de fístula de que se trataba.
Se da traslado de esa solicitud de información a la Dirección Gerencia del Área I de Salud el 22 de septiembre de 2016.
El 21 de octubre siguiente se recibe una nota interior de dicho órgano directivo con la que se adjunta un nuevo informe realizado el 10 de octubre por el Dr. x en el que manifiesta que "En respuesta a su carta (...), me ratifico en lo declarado el 14/09/15, no teniendo nada más que comentar".
De nuevo, el día 2 de noviembre de 2016 se recibe otro oficio del letrado de la Administración de Justicia, de 25 de octubre de ese año, en el que se reitera la solicitud de que se complete el expediente administrativo con la documentación requerida por el recurrente.
El 7 de noviembre se envía dicha resolución al Director Gerente del Área de Salud referida quien, a su vez, remite al órgano instructor el 28 de noviembre un nuevo informe elaborado el día 22 de ese mes por el facultativo antes mencionado. En ese documento expone otra vez que se ratifica "... en lo declarado el 14/09/15, no teniendo nada más que comentar".
DUODÉCIMO.- El 8 de febrero de 2017 se confiere un nuevo trámite de audiencia a las partes interesadas, si bien ninguna de ellas formula alegaciones.
DECIMOTERCERO.- Obra en el expediente un oficio enviado por el letrado de la Dirección de los Servicios Jurídicos al órgano instructor el 16 de febrero de 2017 con el que adjunta una copia de la solicitud de desistimiento interesada por el reclamante en el procedimiento ordinario seguido a su instancia.
De igual modo, forma parte del expediente administrativo una nota interior de la Dirección de los Servicios Jurídicos, fechada el 20 de marzo de 2017, con la que se acompaña una copia del Decreto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia el 14 de marzo por el que se acuerda tener por desistido al interesado y declarar terminado ese procedimiento judicial.
DECIMOCUARTO.- El 10 de abril de 2017 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 24 de abril de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.
II. La reclamación ha sido interpuesta por una persona interesada que es quien sufre los daños personales por los que solicita una indemnización.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia. Ello se desprende del hecho de que, aunque la intervención se llevó a cabo en un centro médico privado concertado, el Hospital Quirón de Murcia, se realizó por derivación del Servicio Murciano de Salud y por un miembro de su personal médico.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En el presente supuesto todavía no se ha producido la curación del interesado ni la estabilización de las secuelas que padece, razón por la que tampoco ha podido valorar hasta el momento el alcance económico de la reclamación que pretende.
Por ello, procede declarar que, aún de forma anticipada, la reclamación se ha presentado de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido al efecto.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Acerca de la necesidad de completar la instrucción del procedimiento.
I. Como ya se ha expuesto con anterioridad, el reclamante considera que se le causó un daño antijurídico, previsible y evitable cuando se le realizó una fistulectomía a comienzos de febrero de 2015. Entiende que, como consecuencia de esa intervención, se le ocasionó un daño desproporcionado porque se le seccionó una cantidad muy grande de esfínter anal, tanto externo como interno, que es la causa de la incontinencia que padece. Añade que ese daño se podía haber evitado si se hubiera empleado una técnica quirúrgica adecuada y denuncia, por último, que no se haya llevado a cabo un tratamiento quirúrgico precoz de reparación de ambos esfínteres sino que se optara por seguir un tratamiento rehabilitador conservador, que, a su vez, supuso una clara pérdida de oportunidad.
La lectura de la documentación clínica y del informe valorativo de la Inspección Médica que se han traído al procedimiento demuestra que con posterioridad a la realización de dicha operación se pudo constatar que la herida había seccionado 2/3 de los esfínteres interno y externo del interesado. De hecho, por medio de una ecografía anorrectal realizada a mediados del citado mes de febrero se apreció la "... sección esfinteriana de esfínter interno y externo de 180º posterior desde tercio medio alto de canal".
De igual modo, de acuerdo con lo que apuntó el Dr. x en su informe (Antecedente sexto de este Dictamen), se advierte que el recurrente presenta un cuadro de incontinencia anal secundario a la intervención.
Sin embargo, lo que no se infiere con claridad del estudio de esa documentación es que la fistulectomía realizada tuviera que suponer, de manera necesaria, la sección del 66% (2/3) de la musculatura esfinteriana. Podía resultar obligado o no de acuerdo con las circunstancias que concurrieron en ese supuesto de hecho concreto, pero hay que destacar que no han sido debidamente acreditadas en el procedimiento.
Como resalta la Inspección Médica en su informe, es cierto que la fistulectomía constituye una técnica que implica a una mayor cantidad del lecho subyacente del trayecto fistuloso y que, por tanto, afecta en gran medida al esfínter anal externo.
Sin embargo, a partir de aquí se aprecia la falta en el expediente administrativo de elementos de juicio suficientes para poder abordar esta reclamación. Así, conviene poner de manifiesto, en primer lugar, que no se sabe qué tipo de fístula presentaba el reclamante pues en el informe de la Inspección Médica se explica que no consta en la documentación examinada que la fístula fuera cualificada y clasificada por su trayecto, orificios externos e internos y situación en la región anatómica anal. En concordancia con ello, resulta lógico que el interesado solicitara por dos veces en sede judicial que se le facilitara esa información.
Pero aún es más destacable que en el informe de la Inspección Médica se reconozca (Conclusión 4ª) que la afectación muscular esfinteriana, tanto externa como interna, es importante, tal y como se objetiva en los informes clínicos que refieren una sección de más de 2/3 de esfínter anal interno y externo.
No cabe duda -como se dice en ese informe- de que el riesgo de incontinencia anal está presente en todas las intervenciones que persiguen la solución de las fístulas anales, y que esa eventualidad está descrita como tal riesgo en el documento de consentimiento informado que firmó el reclamante. Sin embargo, se debe tener en cuenta, como también se destaca allí con cita de un artículo doctrinal, que la extensión de la sección muscular esfinteriana con seguridad, para no causar incontinencia, varía en los diferentes estudios entre el 25% y el 75% del aparato esfinteriano. Aunque los datos disponibles son confusos, indican que la división de más del 30% del esfínter externo debe realizarse con cautela, particularmente en mujeres, fístulas anteriores, y cuando la fístula se asocia con la enfermedad de Crohn.
Por lo tanto, resulta evidente que ante reclamaciones de carácter sanitario es especialmente necesario contar con el informe del servicio al que se le imputa la comisión del daño por dos tipos de razones: uno, por la finalidad de conocer el criterio del facultativo que trató al paciente a la luz de las circunstancias concretas del caso y, otro, por el carácter científico de la materia. Esos son los motivos que explican que el RRP configure ese informe como preceptivo.
Sin embargo, no se puede considerar que el informe del servicio y, en concreto, del cirujano que practicó la operación ("En la intervención practicada (Fistulectomía), no encontramos mayor incidencia") proporcione ninguna información sobre el caso y sobre las circunstancias que pudieron determinar la sección del 66% de los esfínteres anales interno y externo del peticionario y, en consecuencia, del incremento del riesgo -que luego se materializó en la realidad- de que padeciera incontinencia anal.
La verdad es que no deja de causar sorpresa a este Órgano consultivo que el facultativo que realizó la intervención no facilite información más precisa o detallada sobre dicha actuación que pudiera justificar, en su caso, que la asistencia que se dispensó al interesado resultó conforme con la lex artis o módulo de valoración de las actuaciones médicas.
En ese sentido, se debe recordar la relevancia que en la tramitación de los procedimientos de responsabilidad patrimonial cobra el principio sobre distribución de la carga de la prueba. Así, no resulta necesario hacer hincapié en el hecho de que "Corresponde al actor ... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...", según se establece en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). En consecuencia, constituye una carga para el reclamante demostrar la realidad y efectividad del daño que alega, la relación de causalidad que la pueda vincular con el funcionamiento del servicio público y la valoración de ese perjuicio.
Pero no se puede olvidar tampoco que, de conformidad con lo que se dispone en el apartado 3 del citado artículo 217 LEC "incumbe al demandado (es decir, a la Administración pública) la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos" puestos de manifiesto por el interesado.
Pero, a mayor abundamiento, hay que destacar que el artículo 217.7 LEC obliga al tribunal a tener presente "... la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes", de manera que, en realidad, se produce una modulación de la regla general sobre la carga de la prueba ya citada a la vista de las circunstancias del caso concreto y de las actuaciones probatorias que hayan podido llevar a cabo, respectivamente, cada uno de los interesados en el procedimiento de responsabilidad patrimonial.
De hecho, en materia sanitaria se llega a producir en muchas ocasiones una cierta inversión de la carga de la prueba y se le exige a la Administración un plus de esfuerzo probatorio dado que es titular de los servicios sanitarios y de que cuenta, además, con un servicio de Inspección Médica especialmente cualificado que puede efectuar, asimismo, labores de indagación especialmente intensas.
Como se explica con claridad en el Dictamen núm. 104/2011 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, "Conforme a reiterada jurisprudencia, la carga de la prueba corresponde a los reclamantes -artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- salvo la concurrencia de la fuerza mayor o la existencia de dolo o negligencia de la víctima que corresponde probar a la Administración. Asimismo, la doctrina jurisprudencial ha admitido la inversión de la carga de la prueba en aquellos supuestos en que su práctica es sencilla para la Administración y complicada para el reclamante, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre (Recurso nº 3071/03) y 2 de noviembre de 2007 (Recurso nº 9309/03) y 7 de julio de 2008 (Recurso nº 3800/04).
De acuerdo con dicha jurisprudencia, a pesar de que la reclamante no ha aportado elemento probatorio alguno que permita sustentar su reclamación, podría resultar de aplicación el principio de la "facilidad de la prueba", establecido por las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2007 (recurso de casación 273/03) y de 2 de noviembre de 2007 (recurso de casación 9309/03), en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas, en las que se atribuye a la Administración, acreditado el daño por el reclamante, el deber de dar una explicación razonable de lo sucedido".
En esos casos, por tanto, debe operar el juego de presunciones acerca de la posible causa de los hechos denunciados de manera que sirva para determinar el sentido de la resolución que finalmente llegue a dictarse. En virtud de esa forma de razonamiento lógico, a partir de un hecho cierto se puede deducir la realidad de otro incierto, de acuerdo con las máximas de la experiencia. En ese sentido, conviene hacer alusión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1998 que reconoce que, aunque la carga de la prueba corresponde al recurrente, "no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y del sentido común, revele inductivamente penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y temporánea utilización".
II. Pero no acaban aquí las consideraciones que este Órgano consultivo se ve obligado a hacer en relación con el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, que deben extenderse a dos cuestiones adicionales.
De acuerdo con la primera, se debe hacer alguna alusión al contenido del informe de la Inspección Médica que obra en el expediente administrativo. Así, se advierte que en el mismo no se valoran adecuadamente las dos alegaciones principales que se formulan en el escrito de reclamación, como son que al interesado se le seccionó una cantidad muy grande de esfínter anal -lo que le pudo producir un daño desproporcionado- y que no se llevó a cabo un tratamiento quirúrgico precoz de reparación de ambos esfínteres sino que se optó por seguir un tratamiento rehabilitador conservador, lo que pudo suponer una pérdida de oportunidad.
De hecho, en la Conclusión 4ª del informe se dice que la incontinencia anal no implica en sí misma necesariamente un error o una mala actuación quirúrgica. Ha quedado claro que esa complicación quirúrgica puede darse con independencia de la mala o de la buena ejecución de la técnica quirúrgica y hay que resaltar que ello, en realidad, no se cuestiona en el presente procedimiento.
Lo que se plantea es si como consecuencia de la fistulectomía practicada (según se alega, incorrectamente en relación con las circunstancias del caso) se seccionó una cantidad indebida (por excesiva) de los esfínteres del interesado y si no se siguió con posterioridad, además, un tratamiento reparador adecuado.
Constituye un lugar común en este tipo de asuntos reconocer que la determinación de si la asistencia sanitaria se ajustó o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. La principal función que corresponde a la Inspección Médica en materia de responsabilidad patrimonial consiste, por lo tanto, en analizar y valorar en ese tipo de procedimientos -pues sólo los médicos pueden hacerlo- la adecuación de la asistencia sanitaria que se le pudo dispensar al reclamante.
No obstante, en la citada Conclusión 4ª del informe de la Inspección Médica se dice asimismo que "... tras el estudio de la documentación clínica examinada no puede afirmarse o descartarse" que se produjera un error o una mala actuación quirúrgica.
Esa manifestación, sin embargo, conduce a que se deba entender que o bien la Inspección Médica no ha desarrollado su función inspectora sirviéndose de todos los medios que el ordenamiento jurídico pone a su alcance a tal efecto, o que, a pesar de haber realizado una labor adecuada, la falta de colaboración del facultativo que realizó la operación impide que se pueda conocer la realidad de lo que sucedió en este caso y, por ello, que sea posible efectuar un juicio valorativo adecuado.
Acerca de la primera de las hipótesis planteadas, no resulta en modo alguno necesario apuntar que, de acuerdo con lo que establece en el artículo 9 del Decreto nº 15/2008, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el personal de la Inspección de Servicios Sanitarios sirve con objetividad los intereses generales de la Administración Regional y actúa en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con los principios de eficacia y jerarquía, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 9.1).
Pero quizá sí que resulte conveniente recordar que cuando los Inspectores ejercen sus funciones están autorizados para proceder a la obtención de cuantas pruebas y a realizar cuantas investigaciones o exámenes se consideren precisos para verificar el cumplimiento de la normativa vigente (art. 11, b).
Y también se debe señalar que el personal que preste sus servicios en los centros, establecimientos y servicios sanitarios de carácter público regional debe proporcionar a la Inspección de Servicios Sanitarios la colaboración y el auxilio que resulten necesarios para el ejercicio de sus funciones (art. 13.1).
Ello permite perfectamente que el Inspector Médico pueda solicitar por sí mismo a los médicos implicados que emitan aquellos informes que resulten necesarios para que pueda realizar su función o a que realice ante ellos las gestiones necesarias (a través de entrevistas personales, principalmente) para tratar de averiguar la realidad de lo sucedido.
Si la colaboración demandada no se prestase, y aquí se enlaza con la segunda de las hipótesis antes planteada, no quedaría entonces otra opción que la que se contempla en el artículo 14.6,e) del Decreto nº 15/2008, esto es, la de proponer que se promovieran, en su caso, las actuaciones que resultaran necesarias para tratar de depurar la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido el profesional de la medicina que se negare a ofrecer el auxilio demandado a la Inspección Médica.
Lo que se ha expuesto hasta ahora, por tanto, justifica la necesidad de que se retrotraigan las presentes actuaciones para que se practiquen aquellas pruebas que puedan servir para acreditar, si fuese posible, que la asistencia sanitaria que se le dispensó al interesado se ajustó a las reglas de valoración de las actuaciones médicas que resultan exigibles.
Ya se ha dicho antes que el primer informe del cirujano interviniente no ofreció ninguna información relativa a las imputaciones efectuadas por el interesado, y que tampoco lo hizo en las dos ocasiones en que se le solicitó por acuerdo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Por ello, resulta muy poco probable que atienda un nuevo requerimiento en ese sentido del instructor del procedimiento.
Ante esa circunstancia, sólo resulta posible solicitar de la Inspección Médica que lleve a efecto una nueva labor complementaria de la que ya ha realizado en este caso y que efectúe un último intento de que el médico implicado emita un informe sobre su intervención o que realice ante él las gestiones (entrevista) que resulten necesarias para que se pueda alcanzar una convicción debidamente fundamentada sobre lo sucedido, que permita resolver la presente solicitud de indemnización.
Por último, se apunta la necesidad de recordar al facultativo que realizó la intervención sobre la que aquí se trata que el artículo 154.2 LPAC impone a la Administración regional, en el caso de que tenga que indemnizar al reclamante, la obligación de exigir de oficio al personal a su servicio la responsabilidad en que hubiera incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves.
III. Finalmente, es necesario que se recabe del interesado una valoración de la responsabilidad patrimonial que pretende en atención al alcance de las secuelas que se le puedan haber producido -cosa que no ha hecho hasta el momento- pues, como se ha indicado con anterioridad, le corresponde a él la carga de realizarla.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que procede completar la instrucción del procedimiento mediante la realización, por parte de la Inspección Médica y del órgano instructor del procedimiento, de las actuaciones a las que se hace alusión en la Consideración cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
