Dictamen nº 349/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad en funciones), mediante oficio registrado el día 24 de abril de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 130/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2011, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que habrían sufrido tanto su hija x, como su esposa, x, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a ambas con ocasión del alumbramiento de la niña el 24 de mayo de 2009 en el Hospital Comarcal del Noroeste, de Caravaca de la Cruz.

  Relata el reclamante que la niña nació mediante un parto natural, a pesar de su peso de casi 5 kilogramos. En el mismo se tuvo que utilizar ventosa, práctica que el reclamante considera inapropiada ante el gran peso del feto- y ejercer una succión y presión excesivas que provocaron cianosis en la niña, además de una lesión en el miembro superior derecho (parálisis braquial derecha). Considera el reclamante que se tenía que haber practicado una cesárea debido al tamaño y peso que presentaba su hija y que, si no se llevó a cabo, fue porque el ginecólogo supervisor de la gestación "un facultativo marroquí, nos manifestó que no hacía cesáreas so pretexto de que en su país no se realizaba esta práctica de alumbramiento".

  En agosto y noviembre de ese mismo año se somete a la niña a dos electromiografías en el Hospital de Molina de Segura, ofreciendo la última de ellas el resultado de "axonotmesis parcial, de grado moderado, del tronco superior del plexo braquial derecho, en estadio crónico de evolución".

Sometida la niña a rehabilitación en el "Hospital Bernal" de Caravaca, es alta el 11 de febrero de 2010, presentando buena movilidad pasiva y activa (excepto cuando realiza flexión y abducción de forma combinada) de la extremidad afectada, aunque es incapaz de reptar ni gatear. Apoya ambas manos para levantarse en decúbito prono.

La niña, además, presenta problemas de equilibrio como consecuencia de su lesión en el hombro, por lo que se prescribió un tratamiento rehabilitador tras el cual no experimentó mejoría.

Asimismo, padece un cierto retraso en la expresión del lenguaje, por lo que se le prescribe tratamiento de logopedia, siendo alta el 26 de abril de 2011 en el "Hospital Bernal", con escaso resultado.

Por otra parte, tras los sufrimientos del parto y como consecuencia de las patologías que padece su hija, la madre, x ha visto agravada sus padecimientos psiquiátricos que a la fecha de los hechos por los que se reclama ya tenía casi totalmente superados. Así, el 3 de octubre de 2009 se le diagnostica de brote psicótico; el 8 de abril de 2010 es ingresada en el Hospital Psiquiátrico "Román Alberca" de Murcia hasta el 27 de abril 2010 en que recibe el alta hospitalaria con el diagnóstico de "trastorno esquizoafectivo de tipo depresivo". A la fecha de la reclamación la paciente continúa en tratamiento de su patología psiquiátrica.

Hasta el momento del parto, la esposa del reclamante venía ejerciendo su actividad laboral con normalidad, quedando impedida desde el alumbramiento de forma absoluta para todo trabajo debido a su enfermedad mental. Presenta un grado total de discapacidad del 67% según resolución de 18  de octubre de 2010 del IMAS, que le reconoce una pensión no contributiva.

Concreta su imputación el reclamante en los siguientes términos:

"A mi hija se le produjo, debido a una decisión médica errónea, dadas las circunstancias que se daban en aquel momento, una lesión durante el transcurso de su alumbramiento que le ha dejado unas secuelas (...) Si el nacimiento de mi hija se hubiese practicado mediante cesárea, debido a su gran peso y tamaño, no se habrían tenido que utilizar ventosas para extraerla de seno materno, no ejerciéndose sobre ella la presión que a la postre le produjo la lesión en el brazo derecho (...) Igualmente se produjo un agravamiento en el estado de salud mental de mi esposa, tal como ha quedado expuesto, que le impide ejercer cualquier actividad laboral...".

En cuanto a la indemnización, tomando como referencia "el baremo de tráfico del año 2011", en relación a la menor el reclamante solicita la cantidad de 301.007,50 euros en concepto de secuelas, perjuicio estético y días de sanidad; por los daños ocasionados a su esposa el actor pretende ser indemnizado en la cantidad de 265.300,47 euros, también en concepto de días de sanidad, lesiones permanentes e incapacidad absoluta.

Lo que hace una indemnización total de 566.307,97 euros.

Junto a la reclamación se acompaña diversa documentación clínica tanto de la hija como de la esposa del actor, resolución del IMAS de reconocimiento de invalidez y una pensión de 339,70 euros, desde junio de 2010 y vida laboral de la paciente.

  SEGUNDO.- Requerido el actor para acreditar su parentesco con la menor y la representación de su esposa y cumplimentado dicho requerimiento, se admite a trámite la reclamación por el Director Gerente del SMS, que ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del referido ente público sanitario. Procede la unidad instructora a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del SMS y a su aseguradora.

  Asimismo, procede la instrucción a recabar de las diferentes unidades y centros asistenciales copia de la historia clínica de las pacientes e informes de los facultativos que les prestaron asistencia.

  TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, destacan los siguientes informes:

  - Informe psiquiátrico de x, realizado por dos Psiquiatras del Hospital "Román Alberca", que alcanzan las siguientes conclusiones:

  "En el caso de la paciente, según se deduce por las informaciones recogidas, la enfermedad psiquiátrica se había iniciado años antes de su ingreso, habiendo mejorado mucho, pero no completamente, antes del parto de su hija. La enfermedad esquizoafectiva tiene un cíclico, con aparición de recaídas a lo largo de la vida de los pacientes. El puerperio, con los cambios bruscos hormonales que ocasiona es desde hace tiempo reconocido como un importante factor de riesgo, capaz de precipitar una recaída en mujeres con antecedentes de enfermedad psiquiátrica.

  Entre los factores de mal pronóstico de estas enfermedades, que aumentan la probabilidad de un curso deteriorante y un peor desempeño sociolaboral futuro, destacan, en el caso de la paciente:

  - El deterioro cognitivo (constatado durante el ingreso, tal y como quedó reflejado en las notas de evolución).

  - La presencia de síntomas psicóticos de tinte paranoide, no congruentes con el estado de ánimo.

  -  La pobre respuesta al tratamiento farmacológico.

  Resulta imposible, en el presente caso, determinar en qué medida la lesión de la hija recién nacida contribuyó a la descompensación y clínica de la paciente, toda vez que la evolución del cuadro clínico es totalmente congruente con el curso natural descrito en la enfermedad psiquiátrica que padece".

- Del psiquiatra del Centro de Salud Mental de Caravaca. En el mismo se expone que: "x, paciente de 29 años, que acude a esta Unidad de Salud Mental desde abril de 2005 por presentar un cuadro psicótico que fue diagnosticado de Trastorno psicótico Agudo Polimorfo con síntomas de esquizofrenia. (...) En 2006 presenta otra descompensación psicótica que precisó ingreso en Unidad de Agudos del Hospital "Román Alberca" de Murcia. En julio de 2009 presenta de nuevo síntomas de descompensación psicótica y afectiva que son controlados a nivel ambulatorio. En abril de 2010 acude a esta consulta por la presencia de cuadro psicótico y afectivo grave a pesar del tratamiento psicofarmacológico, siendo derivada por TEC (tratamiento electro convulsivo) a Hospital Ramón Alberca de Murcia, donde se le dieron 6 sesiones TEC y se le incluyó en programa TEC de mantenimiento. Desde el alta de Unidad de Agudos de Hospital Psiquiátrico "Román Alberca" de Murcia la paciente acude regularmente a revisiones sin que se haya apreciado, hasta su última revisión realizada en noviembre de 2011 síntomas de descompensación de su patología de base: Trastorno Esquizoafectivo. La enfermedad tiene un curso crónico, presentando así mismo síntomas deficitarios tales como apatía, anhedonia y abidia. Es un trastorno altamente deteriorante. El diagnóstico es de Trastarno esquizoafectivo de tipo depresivo...".

- Informe del Servicio de Ginecología del Hospital Comarcal del Noroeste:

"Se trata de una paciente de 26 años que es vista por su Médico de Familia el día 2-10-2008 y remitida a Consulta de Tocología, donde es vista el día 7-11-2008. La paciente presenta como antecedentes personales depresión mayor en tratamiento con antipsicóticos y una Interrupción Voluntaria de Embarazo. Su fecha de última regla es 2-8-2008. La paciente no ha tomado ácido fólico preconcepcional (comienza a tomarlo por indicación en Centro de Salud). En la primera visita en la Consulta de Tocología (7-11-2008) se le realiza la ecografía del primer trimestre: amenorrea 12+5s, se confirma una gestación con feto único, vivo y cuyas medidas corresponden a la amenorrea; se mide traslucencia nucal con un resultado de 1.2 mm (queda documentación gráfica en la historia clínica). A la paciente se le ofrece el cribado combinado del primer trimestre y acepta: el resultado es riesgo bajo para síndrome de Down (1/10000) como para trisomía 18 (1/10000). Se indica a la paciente cuando (16s) debe realizarse la analítica para el screening de defectos en el tubo neural (no había tomado ácido fólico preconcepcional y estaba tomando antipsicóticos); la paciente se realiza la analítica, con resultado de riesgo bajo (1/1166). El 5-1-2009 se realiza la ecografía correspondiente al segundo trimestre (20-4 s), no se observa patología fetal, el peso estimado es de 374 gr., la placenta es posterior. El 23-3-2009 se realiza la ecografía del tercer trimestre (31+5s), los parámetros fetales se encuentran dentro de la curva normal (DBP 8.6 CC 30.67 CA 29.28 LF 5.9; peso estimado: 1831gr). El día 12-5-2009 se realiza visita en consulta de Tocología (39s), el registro cardiotocográfico muestra un feto reactivo y ausencia de dinámica uterina; el cultivo-exudado vaginal nos indica flora normal. En la 4Os (19-5-2009) se le realiza de nuevo monitor (normal), se explora (condiciones desfavorables) y se realiza ecografía para control de la cantidad de líquido amniótico y doppler de Arteria umbilical y Arteria cerebral media, normales. La paciente ingresa por Urgencias el 24-5-2009 con el diagnóstico de pródromos de parto. Se estimula el parto el día 24-5-2009, se instaura analgesia epidural a petición de la paciente. El parto acaba el mismo día (24-5-2009) instrumentado mediante ventosa, nace una mujer de 4.720 gr. Apgar al 1^o minuto 9 y a los 5 minutos 10. Posteriormente la recién nacida presenta cianosis por lo que ingresa en Pediatría. La paciente solicita supresión láctea por precisar medicación antipsicótica y es alta del centro hospitalario el 26-5-2009. En la historia clínica no consta sospecha de feto macrosoma. La evolución del parto siguió un curso normal hasta el periodo expulsivo, precisó aplicación de ventosa obstétrica sin que existiera complicación asociada a la misma (no hubo encajamiento de hombros, ni desgarros obstétricos...)".

- Informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Comarcal del Noroeste: "Recién nacida diagnosticada de parálisis braquial derecha alta tras el parto remitida para tratamiento de rehabilitación. Fue valorada por facultativo del servicio de rehabilitación el 18-6-2009, objetivándose en la exploración déficit en la movilidad del hombro, disminuida en flexión y abducción activa, con buena movilidad y fuerza en la mano. Se prescribió tratamiento de fisioterapia, que comenzó a realizarse en centro concertado en agosto de 2009. La electromiografía del 11-8-2009 confirma el diagnóstico: axonotmesis parcial moderada de tronco braquial superior (C5-6) y en el control realizado el 18.11.2009 se objetivaban ya signos de reinervación. Fue revisada nuevamente en consulta de rehabilitación en diciembre de 2009, objetivándose una buena recuperación de la movilidad del hombro derecho. Mantenía ya pequeños objetos con mano derecha. Continuó tratamiento de fisioterapia en 2010 y 2011. A los 8 meses (febrero 2010) mantenía sedestación, pero todavía no gateaba. Inició bipedestación, con pequeños pasos a los 14 meses. En octubre de 2010 (16 meses) todavía el equilibrio en la marcha era deficiente. Utilizaba ambas manos, con cambios de objetos bimanual. En revisión en febrero de 2011, todavía con déficit de equilibrio al caminar, se objetiva discreto retraso en el lenguaje, solo utilizaba bisílabos, por lo que fue remitida para tratamiento de logopedia y para continuar la reeducación del equilibrio y la marcha en fisioterapia. Finalizó la terapia física en mayo de 2011 (2 años) cuando ya presentaba un equilibrio y patrón de marcha normales, subía escaleras y obstáculos. No había déficit motor en extremidad superior derecha, prensión correcta ambas manos pero utilizaba más la izquierda. Fue revisada por última vez el 27-1-2012 con desarrollo psicomotor normal para su edad y sin alteraciones ortopédicas en hombros, caderas, rodillas o tobillos. Lenguaje aparentemente con evolución favorable, pendiente de informe logopeda del centro concertado. Diagnósticos: Parálisis braquial obstétrica derecha de tipo alto, parcial, recuperada a los 8 meses. Discreto retraso del desarrollo psicomotor y del lenguaje, alcanzando después de los dos años las habilidades propias de su edad".

- Informe de un Pediatra del Hospital Comarcal del Noroeste: "La niña x que actualmente tiene dos años y medio fue atendida por mí al nacer por precisar en expulsivo vacuextracción. Presentó Apgar 9/10, y a la exploración presentaba parálisis braquial derecha. Se informó a los padres quedando la niña en Paritorios con la madre. Alrededor de las 3 horas de vida avisan de Paritorios por presentar tras toma de alimento crisis de cianosis que remontó rápidamente tras aplicar oxígeno, quedando durante 24 horas en incubadora a dieta absoluta y con oxígeno en la misma incubadora sin presentar más crisis. Tras ver la reclamación de los padres sólo decir:

1. La parálisis braquial se conocía desde el mismo momento del nacimiento aunque no se podía predecir en ese momento la evolución.

2. La crisis de cianosis fue 2^a a atragantamiento, ya que coincidió en el tiempo con toma de alimento, y duró unos segundos.

3. La alteración del movimiento y del lenguaje debería ser vista por neurólogo, siendo muy difícil predecir el futuro, aunque lo lógico por lo visto en otros casos es que desaparezca ambas con el desarrollo de la niña.

4. En todo caso esta niña debería ser vista y evaluada por un Neurólogo infantil".

Con posterioridad y en respuesta a una solicitud de aclaración de la instrucción, el facultativo emite nuevo informe según el cual: "La niña x parece ser que quedó con secuela de parálisis braquial al nacer secundaria a encajamiento de hombros en expulsivo. Esto en principio no debería de estar relacionado con alteraciones del movimiento, pérdidas de equilibrio, retraso del lenguaje, etc.. Por lo que si presentara alguno de estos síntomas en algún momento, creo que lo más prudente sería que su PDT de zona lo remitiese a C. Externas de PDT de este Hospital (Dr. x) para su valoración y por si precisase ser remitido a Unidad de Neurología Infantil V. Arrixaca".

  CUARTO.- Requerido el reclamante para que concrete los medios de prueba de que pretenda valerse, se reitera en su reclamación inicial y propone prueba documental consistente en la historia clínica de las pacientes.

  QUINTO.- El 25 de abril de 2012 se solicita informe valorativo de la reclamación a la Inspección Médica.

  SEXTO.- Por la aseguradora se aporta informe médico pericial elaborado por una especialista en Ginecología y un especialista en Anatomía Patológica, que alcanza las siguientes conclusiones:

  "1.- El control durante el embarazo de la paciente fue el adecuado según los protocolos de la SEGO, se realizaron tres ecografías tal y como dichos protocolos establecen, en ninguna de ellas se sospechó macrosomía fetal, en la última ecografía el peso del feto se encontraba en la media de peso para esa edad gestacional.

  2.- El parto de la paciente transcurrió sin incidencias y la aplicación de la ventosa está correctamente indicada para abreviar el expulsivo, no se han detectado lesiones maternas ni fetales secundarias a la utilización de este instrumento tocúrgico.

  3.- No consta en la documentación inicial dificultad para la extracción de los hombros fetales, a pesar de lo cual se detectó al recién nacido una parálisis braquial, dicha patología puede aparecer en 1 de cada 1000 nacimientos, y aunque este recién nacido era macrosómico, existe realmente una baja incidencia de lesiones del plexo braquial en los fetos macrosómicos, aproximadamente un 3%, es más se estima que el 82% de los bebes con parálisis del plexo braquial no eran macrosómicos, incluso se puede presentar en fetos con peso normal nacidos por cesárea.

  4.- Los protocolos de asistencia al parto dicen que la realización profiláctica de una cesárea como método de terminación del parto en los casos de sospecha de macrosomía no está indicada.

  5.- Por tanto no se objetiviza en el caso presentado ningún dato que nos indique que las lesiones acaecidas en el recién nacido sean el resultado de una mala praxis médica.

  Valoración de daños: puesto que el daño que se reclama no guarda relación con la actuación médica, no puede considerarse indemnizable".

  SÉPTIMO.- En octubre de 2012, se notifica la apertura de trámite de audiencia a los interesados.

  En noviembre de 2012 el reclamante comunica que ha otorgado su representación a un Letrado y presenta alegaciones para ratificar íntegramente la reclamación presentada inicialmente e impugnar los informes periciales y el resto de informes de la sanidad pública aportados al expediente.

  En sucesivas ocasiones el interesado solicita que se dicte resolución expresa en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, llegando a formular, el 16 de septiembre de 2014, recurso de reposición frente a la desestimación presunta de la reclamación.  

  OCTAVO.- Con fecha 22 de febrero de 2017, la Inspección Médica evacua informe que alcanza las siguientes conclusiones:

  "1. x presenta un T. Esquizoafectivo atendido desde el año 2005 en el CSM. El T. Esquizoafectivo se caracteriza por episodios psicóticos recurrentes con fases depresivas, maniacas o mixtas, antes, durante o después de los síntomas psicóticos.

  2. El control del embarazo de x fue correcto y acorde con los protocolos de la SEGO. En las ecografías realizadas no se sospechó macrosomía fetal, el peso fetal estimado era acorde a la edad gestacional. x no presentaba factores de riesgo para macrosomía.

  3. El parto fue instrumentado con ventosa. La niña pesó al nacer 4.720 g, con APGAR 9/10 y presentaba una PBO alta derecha sin otra patología. El factor de riesgo más importante para la PBO es la macrosomía y el mayor factor intraparto es la instrumentación del mismo. Se le trató con fisioterapia presentando buena evolución.

  4. x sufrió una descompensación de su patología psiquiátrica en el puerperio. Las descompensaciones son congruentes con el curso natural de la enfermedad. El puerperio es un factor de riesgo de recaídas.

  5. Las actuaciones médicas se consideran adecuadas y ajustadas al buen hacer".

NOVENO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, el 28 de marzo de 2017 el reclamante presenta alegaciones para reiterar los argumentos y pretensión de su reclamación inicial.

  DÉCIMO.- Con fecha 10 de abril de 2017 la unidad instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial. En particular sostiene la prescripción de la reclamación respecto de los daños psiquiátricos padecidos por x, al tiempo que la ausencia de causalidad y de antijuridicidad del daño en relación con los que presenta la niña.  

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de abril de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación y procedimiento.

  I. La LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a) la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPACAP, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP), no siendo el caso del sometido a Dictamen.

  II. Los actores, en su condición de progenitores de la paciente menor de edad, ostentan legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 LPAC. También ostenta dicha legitimación x respecto de los daños que dice haber sufrido en su propio estado mental, pues para solicitar indemnización por los de carácter psíquico corresponde la legitimación en primera instancia a quien los sufre en su persona. Si bien inicialmente la reclamación presentada por su esposo adolecía de un defecto de acreditación de representación, éste fue debidamente subsanado a requerimiento de la instrucción.

  En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público de atención sanitaria a la población, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.

  III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que ha excedido en mucho al previsto reglamentariamente, en buena medida influido por la tardía evacuación del informe de la Inspección Médica.

  TERCERA.- Prescripción del derecho a reclamar: existencia.

  I. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas.

    De ordinario, cuando de la reclamación de daños personales se trata, el plazo de prescripción comienza con el alta médica, momento en que se logra bien la sanidad de las lesiones, bien la estabilización y determinación de su alcance, cuando ya no es esperable una variación o evolución de las mismas hacia la sanidad o la mejoría. La doctrina jurisprudencial sobre el momento en el que se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción (dies a quo), sostiene que no es otro, de acuerdo con el principio actio nata (nacimiento de la acción), que aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto para la salud (aunque no se haya recuperado íntegramente la misma), distinguiéndose, a efectos del cómputo de la prescripción, entre daños continuados y daños permanentes (Sentencia núm. 224/2013, de 15 de marzo, de  la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y Dictamen núm. 75/2013 de este Consejo Jurídico). En el caso de daños permanentes, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese momento cabe ya evaluar los daños que se muestran de forma instantánea e inmediata pues resultan no sólo definitivos sino también invariables, mientras que en el caso de los daños continuados hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el precepto legal, al alcance de las secuelas (STS, Sala 3ª, de 18 de julio de 2012).

    Esta misma sentencia y la de 27 de febrero de 2007, entre otras, matizan que una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. También la Sentencia de 21 de junio de 2007, que es citada por la de 18 de julio de 2012, señala que "los sucesivos tratamientos rehabilitadores, que efectivamente sirven para mejorar el "modus operandi" del paciente que los recibe, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Ha de considerarse, no obstante, que este último pronunciamiento sobre la incidencia del tratamiento rehabilitador en el cómputo de la prescripción del derecho a reclamar, se realiza en relación con unos daños permanentes (amputación de miembros), por lo que su traslación a aquellos supuestos en que los daños por los que se reclama tienen la consideración de continuados, ha de hacerse con extrema cautela, pues la rehabilitación y el tratamiento fisioterápico pueden determinar una alteración en el cuadro secuelar del paciente, en cuyo caso sí podría alcanzar virtualidad interruptora del plazo de prescripción, pues hasta su finalización no cabría considerar estabilizadas las lesiones.

    Por otra parte, "no puede admitirse como fecha inicial el momento en que se diagnostica la enfermedad, sino cuando se determina el alcance de las secuelas producidas por ésta" (SSTS, 3ª, de 27 de octubre de 2004; en el mismo sentido, la de 2 de abril de 2013).

  II. De la parálisis braquial de la niña y del dies a quo del cómputo del plazo anual para reclamar.

    En relación con el tipo de patología neurológica por la que se reclama (parálisis braquial obstétrica), la STSJ Castilla y León (Valladolid) núm. 79/2010, de 19 de enero, califica los daños de una parálisis braquial obstétrica como permanentes y considera que desde el momento mismo del parto en que ya se diagnosticó aquélla, "las secuelas sufridas por el menor se han estabilizado a lo largo de su crecimiento pero eran previsibles y conocidas y todas las posteriores intervenciones eran paliativas de las secuelas derivadas de aquella parálisis braquial", lo que le lleva a declarar la extemporaneidad de la reclamación presentada diez años después del nacimiento de la víctima.

  Sin embargo, entiende el Consejo Jurídico que en estos supuestos, no puede considerarse como dies a quo del plazo para reclamar el del primer diagnóstico de la parálisis (que cabe datar el 24 de mayo de 2009), y ello porque hasta que no se conoce de forma concreta la severidad de la lesión neurológica no es posible saber cuáles serán las secuelas que derivarán de la misma. Así, ya dijimos en nuestro Dictamen 81/2015, a la luz de las consideraciones contenidas en el informe de la Inspección Médica, que "la historia natural de la parálisis braquial obstétrica "incluye recuperación espontánea hasta en un 95% de los casos antes de los 4 meses de edad, influyendo en ello la severidad de la lesión (que se trate de avulsión o ruptura) y la extensión del daño braquial (superior, inferior o total)...". De donde se infiere que, aun estando diagnosticada la parálisis braquial, no es posible saber cuáles serán sus efectos o secuelas sino hasta el momento en que, al menos, se realiza el estudio electromiográfico que permite conocer tanto la severidad de la lesión nerviosa como su extensión", constituyendo este momento el dies a quo del plazo para reclamar.

  En el supuesto ahora sometido a consulta, la última de las electromiografías realizadas a la menor el 18 de noviembre de 2009 informa de la severidad de la lesión, una axonotmesis parcial (es decir no hay ruptura total del nervio, sino que se conservan las envolturas conectivas), y de su extensión (afecta al tronco superior), señalando también que existen signos de reinervación activa, lo que a su vez ofrece un pronóstico favorable para la recuperación de las estructuras nerviosas y de la funcionalidad, del brazo de la niña, como se evidencia en la evolución posterior de éste, que alcanza la plena funcionalidad.

  Así, existen datos en el expediente que permiten considerar que ya en julio de 2010 la paciente ha superado la parálisis braquial, pues gatea (informe de rehabilitación de 5 de julio). Antes de esa fecha, el 19 de abril del mismo año, el rehabilitador anota los siguientes datos reveladores de la evolución de la lesión: "Deltoides >4/5 (muy próximo a la normalidad). Bíceps OK. Levanta mano D por encima de la cabeza".

  De hecho, el facultativo rehabilitador señala en el informe evacuado a solicitud de la instrucción "Parálisis braquial obstétrica derecha de tipo alto, parcial, recuperada a los 8 meses".

  En conclusión, fijemos el dies a quo del plazo para reclamar en la realización de la electromiografía que informa de la severidad de la lesión y de su extensión (el 18 de noviembre de 2009), en los ocho meses de edad de la niña (en enero-febrero de 2010) o en julio de 2010, como fecha en la que las anotaciones del expediente reflejan la plena funcionalidad de la extremidad afecta, la reclamación presentada el 25 de noviembre de 2011 lo habría sido de forma extemporánea.

  Y no puede alterar esta conclusión la existencia de tratamientos rehabilitadores y de logopedia que se extienden durante el año 2011 y que persiguen solucionar los problemas de equilibrio y del lenguaje que presenta la niña, pues tanto los peritos de la aseguradora como la Inspección Médica coinciden en señalar que tales dificultades motoras y de expresión nada tienen que ver con la lesión del plexo braquial de la pequeña en el momento del parto. Así, la Inspección apunta que "la niña presentó tardanza en la adquisición tanto del lenguaje como del equilibrio, que nada tienen que ver con la parálisis braquial obstétrica"; los peritos de la aseguradora, por su parte, señalan que "estas últimas alteraciones (los problemas de equilibrio y del lenguaje) carecen de relación causal alguna con la afectación del plexo braquial". Tales consideraciones médicas no han sido combatidas por el actor mediante la aportación de prueba alguna.  

  En consecuencia, la reclamación formulada en relación a los daños padecidos por la hija de los reclamantes ha de calificarse de extemporánea por haber ya prescrito su derecho a reclamar en el momento en que lo hicieron.

  III. Los daños psiquiátricos de la madre.

  Afirman los reclamantes que la lesión neurológica sufrida por la niña en el momento del parto afectó psicológicamente a su madre, la cual ya padecía una enfermedad psiquiátrica con antelación, de la que estaba prácticamente curada y que, con ocasión de los problemas de salud de su hija, se vio agravada hasta el extremo de incapacitarla para la realización de su trabajo.

  En efecto, cabe considerar acreditado que x padece desde 2005 una enfermedad mental que ha sido diagnosticada como trastorno esquizoafectivo de tipo depresivo y en el desarrollo de la cual, que se encuentra cronificada, ha sufrido diversos brotes psicóticos, uno de ellos poco tiempo después del nacimiento de su hija x que se intenta controlar inicialmente de forma ambulatoria, si bien en abril de 2010, y trascurrido casi un año desde el alumbramiento de la niña, debe ingresar durante 19 días en un Hospital Psiquiátrico.

  Según los informes psiquiátricos obrantes en el expediente, la enfermedad mental de la paciente, diagnosticada años antes del nacimiento de la niña, había ido mejorando mucho con el tratamiento instaurado, pero no había logrado superarla totalmente antes del parto. Existe una recaída en la enfermedad tras el nacimiento, si bien no es posible determinar en qué medida las lesiones de la niña pudieron influir en la descompensación psicológica de la madre o si, por el contrario, ésta se debió al puerperio, cuyos cambios hormonales determinan que este período sea especialmente propicio para ocasionar recaídas en madres con antecedentes psiquiátricos, como señalan de forma invariable los psiquiatras que la trataron en el hospital, los peritos de la aseguradora y la propia Inspección Médica.

  En cualquier caso, el brote psicótico padecido tras el nacimiento de la niña no es sino una recaída propia de la enfermedad que ya padecía la paciente con anterioridad al parto y es una manifestación ordinaria del carácter cíclico de la misma.

  La cronificación propia de la enfermedad mental que padece la interesada y que cursa con períodos de mejoría y recaídas, impide considerar como dies a quo del plazo para reclamar las fechas de las revisiones periódicas a las que la interesada ha venido sometiéndose de ordinario, algunas de las cuales datan del año 2011. Antes al contrario, el plazo para reclamar en este tipo de enfermedades insidiosas se sitúa de ordinario en el momento del diagnóstico y, en casos de brotes psicóticos graves y claramente diferenciados del curso ordinario de la enfermedad, de los que pudiera derivarse un empeoramiento de la patología de base del paciente, habría de atenderse al momento en que puede entenderse superado o, al menos, estabilizado el brote psicótico padecido y sus consecuencias en la salud mental de la paciente. Para su determinación en el supuesto sometido a consulta la fecha determinante sería el 27 de abril de 2010, coincidiendo con el alta hospitalaria de la paciente, por lo que la reclamación de 25 de noviembre de 2011 habría sido intempestiva.

  Adviértase que, aun cuando se atendiera al momento en que se reconoce a la interesada el derecho a la invalidez como consecuencia de su enfermedad mental, el 18 de octubre de 2010, la conclusión seguiría siendo la misma.

  No obstante, se considera oportuno efectuar una consideración sobre el fondo del asunto.

  CUARTA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.

  La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

  2.  Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

  3.  Ausencia de fuerza mayor.

  4.  Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

  Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

  Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".

  En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".

  QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la actuación sanitaria.

  Para los reclamantes, el gran tamaño y peso del feto hacían recomendable la realización de una cesárea, la cual de haberse practicado habría evitado la producción del daño neurológico a la niña, que asocian a la mecánica del parto natural instrumentado a que finalmente se sometió a la madre.

  Sin embargo, esta alegación se encuentra huérfana de prueba, pues los interesados se han limitado a impugnar los informes, tanto el pericial de la aseguradora como el de la Inspección Médica, acusándolos de parcialidad, pero han omitido presentar uno que avale su tesis de ausencia de indicación de parto natural ante las circunstancias que concurrían, singularmente la macrosomía del feto, y la consiguiente necesidad de practicar una cesárea.

  Frente a esta posición, los peritos y la Inspección Médica coinciden en señalar que tanto el seguimiento de la gestación como el alumbramiento se ciñeron a los dictados de la lex artis, negando aquellos expresamente la tesis actora de que ante un feto de grandes dimensiones y peso esté indicada la práctica de cesárea como forma de prevención de daños neurológicos en aquél. Señala, asimismo, la Inspección Médica que nada hacía sospechar acerca de la existencia de un feto macrosómico y que, en cualquier caso, el parto se desarrolló con normalidad y de acuerdo a protocolos, aplicándose la ventosa para facilitar el expulsivo, pero sin que la niña presentara ninguna de las complicaciones o secuelas que suele conllevar la utilización de este instrumento. Tampoco consta que se produjera durante el parto ninguna de las dificultades que pudieran propiciar la aparición de la parálisis braquial, como la distocia de hombros.

  En consecuencia, no puede conectarse causalmente la parálisis braquial obstétrica con una inadecuada actuación sanitaria durante el alumbramiento de la niña que permitiera imputar el daño alegado a la Administración regional.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no concurrir todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada.

  SEGUNDA.- La reclamación se formuló de forma extemporánea, no sólo respecto de los daños psiquiátricos alegados por la madre y sus consecuencias, como señala la propuesta de resolución, sino también respecto de los padecidos por la niña, conforme se indica en la Consideración Tercera de este Dictamen.  

  No obstante, V.E. resolverá.