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Dictamen nº 229/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de septiembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Directora Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades), mediante oficio registrado el día 18 de abril de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, y, como consecuencia de los daños sufridos por abandono y falta de cuidados de su madre en una residencia del IMAS (expte. 82/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2017, tiene entrada escrito de Reclamación por Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por x, y por los perjuicios causados por abandono y falta de cuidados de su madre, x, en la Residencia Los Marines, SCL (en adelante la Residencia), gestionada por el Instituto Murciano de Acción Social (IMAS), durante los últimos meses anteriores a su muerte, así como por los daños y lesiones padecidos por aquélla hasta su fallecimiento (folios 1 a 83 expte.).
Acompaña a la reclamación diversa documentación médica y la documentación del proceso penal instado por los reclamantes contra la Residencia "Los Marines".
Los reclamantes no cuantifican el daño que alegan.
SEGUNDO.- Por Orden del Director Gerente del IMAS (por delegación de la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades) de 17 de noviembre de 2017 se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial (folio 85 expte.) y se nombró instructora del expediente.
TERCERO.- Fue recabado y emitido informe, de 10 de enero de 2018, de un Técnico de la Dirección General de Personas Mayores del IMAS, exponiendo el iter procedimental del expediente.
CUARTO.- Con fecha 12 de enero de 2018 se acuerda por la instructora la apertura del trámite de audiencia (folios 115 y 116 expte.)
QUINTO.- Con fecha 24 de enero de 2018 la Compañía Aseguradora del IMAS presenta escrito de alegaciones (folios 101 y 102 expte.), en el que considera que no ha quedado acreditada la responsabilidad patrimonial que se solicita, lo que se deriva del informe del Médico Forense y de las declaraciones que hicieron los médicos en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena, en la Diligencias Previas nº 4088/2015.
SEXTO.- Con fecha 5 de marzo de 2018 los reclamantes presentan escrito (folios 131 a 133 expte.) por el que solicitan que se incorpore al expediente determinada documentación relacionada con la estancia de su madre en la Residencia, después de haber sido rechazada como prueba por la instructora del expediente la incorporación al mismo del historial clínico y asistencial de aquélla en ésta.
SÉPTIMO.- Con fecha 16 de marzo de 2018 la Directora de la Residencia presenta escrito de alegaciones (folios 136 y 137 expte.), indicando que la atención prestada a la fallecida ha sido durante todo el tiempo que estuvo ingresada en el centro exquisita, negando cualquier tipo de responsabilidad por parte de aquélla, y que, para el caso de que se apreciase su existencia, tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil.
OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 9 de abril de 2018 (folios 138 a 147 expte.), desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, la antijuridicidad del daño.
Con fecha 18 de abril de 2018 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La LPACAP, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Dichas Leyes entraron en vigor el día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP y Disposición final decimoctava de la LRJSP), por lo que, habiéndose iniciado el procedimiento mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2017, le son plenamente aplicables.
II. Los reclamantes ostentan legitimación activa para reclamar una indemnización (que por cierto no llegan a cuantificar), de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 LRJSP, por el daño moral y, en su caso, económico producido por el fallecimiento de su madre.
En cuanto a la legitimación pasiva, la fallecida (madre de los reclamantes) ocupaba una plaza en la Residencia para Personas Mayores "Los Marines", con la que el IMAS había firmado un contrato administrativo de gestión de servicio público para la "Reserva y Ocupación de 17 plazas destinadas a personas mayores en el municipio de Cartagena", por lo que dicha legitimación correspondería a la Administración asistencial (IMAS), al ser la titular del servicio público que se prestó en la Residencia, sin que la intervención de esta última institución, centro concertado, altere para nada dicha legitimación, siguiendo la doctrina mantenida hasta ahora por este Consejo Jurídico.
En efecto, de acuerdo con dicha doctrina, dentro de esta norma distributiva de la responsabilidad de la Administración y de los contratistas para el caso de que los daños se produzcan en el curso de la ejecución del contrato, la regla general es que la responsabilidad será del contratista, salvo que el daño causado sea consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración, dándose al perjudicado la facultad de que pueda utilizar el trámite del apartado 3 del artículo 214 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) (Real Decreto legislativo 3/2011, vigente al momento de presentarse la solicitud) para dilucidar ante quien debe hacer efectiva la acción.
Como ya tuvo ocasión de indicar este Consejo Jurídico en sus Dictámenes números 2/2000, 9, 20, 31 y 32, todos de 2002, y 177/2006, así como en la Memoria correspondiente al año 2003 y en el 250/2016, "la interpretación sistemática del artículo 97 TRLCAP (en la actualidad art. 214 TRLCSP) nos lleva a concluir que, ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta debe resolver respondiendo directamente de los daños causados por el concesionario o contratista, sin perjuicio de la acción de regreso que debe ejercitar contra aquéllos a fin de determinar el grado de responsabilidad que les pueda alcanzar por los hechos. A este respecto el Consejo de Estado ha declarado que los particulares no tienen el deber de soportar la incertidumbre jurídica de la última imputación del daño (Dictámenes de 18 de junio de 1970, 21 de julio de 1994, 28 de enero de 1999 y 22 de febrero y 30 de mayo de 2007). En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo al afirmar que la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad de la Administración impide a ésta desplazar la misma al contratista, sin perjuicio de la acción de repetición de aquélla contra éste (entre otras, sentencias de 19 de mayo de 1987 y de 23 de febrero de 1995), a lo que habría de añadirse, sin perjuicio también de que el contratista, tras la resolución administrativa, satisficiera voluntaria y directamente el pago al perjudicado, que sería lo lógico en aras de la economía de trámites (Dictámenes 2/2000 y 177/2006, de este Consejo Jurídico).
Sin embargo, el artículo 214 TRLCSP, dispone que:
"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto".
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de mayo de 2007 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en relación a la interpretación que haya de hacerse del anterior artículo 98 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones públicas (del que el transcrito artículo 214 TRLCSP es reproducción), expone en su fundamento jurídico tercero:
"Se desprende del mismo que, frente a la regla general de responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato de obras, la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular de la obra y el fin público que se trata de satisfacer, e incluso en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración o vicios del proyecto elaborado por la misma.
El propio precepto, partiendo de esta titularidad administrativa, prevé que los terceros perjudicados se dirijan al órgano contratante, que con audiencia del contratista determina cuál de las partes contratantes ha de responder de los daños, propiciando con ello que el interesado pueda combatir tal determinación o si la acepta ejercitar la acción correspondiente. En todo caso, la Administración ante el planeamiento del tercero perjudicado, si entiende que la responsabilidad corresponde al contratista, lo remitirá al ejercicio de la acción pertinente contra el mismo y, en otro caso, seguirá el procedimiento establecido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, cuyo art. 1.3 dispone su aplicación «para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos, cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, dicha legislación establece. En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios».
En este caso, ante la solicitud formulada por la entidad perjudicada a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, en la que incluso se hace referencia a la intención de llegar a un acuerdo amistoso, la Administración, sin efectuar pronunciamiento sobre la parte contratante a la que corresponde la responsabilidad por los daños invocados, procedió a abrir el correspondiente expediente al amparo del referido art. 1.3 del Real Decreto 429/93, dictando la resolución desestimatoria que fue objeto de impugnación en la instancia.
Con tal forma de actuar, la Administración asumió la reclamación como referida a perjuicios causados a terceros de los que se describen en el citado art. 1.3 del RD 429/93, a la vez que excluía la remisión del perjudicado al ejercicio de la acción directamente frente al contratista, al no pronunciarse expresamente sobre la parte contratante responsable, con el carácter previo que establece el citado art. 98 de la Ley 13/95, de manera que es la propia actuación administrativa la que determinó que no se reclamara la responsabilidad directamente del contratista y que, por lo tanto, no operara de forma directa y sin necesidad de repetición lo previsto en el art. 98 de la Ley 13/1995, como se pretende en este motivo, que en consecuencia debe ser desestimado".
En nuestro caso, la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, sin utilizar el procedimiento previsto en el apartado 3 del citado artículo, admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, dándole el trámite ordinario, por lo que no podemos entrar en este momento a discutir la falta de legitimación de aquélla.
III. Según determina el artículo 67.1 LPACAP, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En el caso que nos ocupa, el luctuoso hecho origen de la reclamación tuvo lugar el 27 de agosto de 2015, por lo que puede considerarse que, a partir de ese momento, comenzó a transcurrir el plazo (dies a quo) de un año para interponer la reclamación de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, por los mismos hechos se habían instruido diligencias penales cuya resolución final y definitiva tuvo lugar con el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Murcia el día 16 de mayo de 2017 (notificado el 22 de mayo), que confirmó el anterior Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena con fecha 3 de enero de 2017, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.
Respecto a si las diligencias penales interrumpen o no el plazo de prescripción previsto en el citado artículo 67.1 LPACAP para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas, se hace necesario recordar lo establecido por la jurisprudencia en tal sentido y el eco que sobre la misma ha llevado a cabo este Consejo Jurídico en múltiples de sus Dictámenes (por todos, el núm. 46/1998). Así, el Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada y uniforme que, efectivamente, ese plazo de prescripción de un año queda interrumpido por la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos, con trascendencia para la concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administración (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2008).
Ahora bien, según doctrina reiterada de este Consejo Jurídico (por todos Dictamen 250/2016), el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se ha de considerar desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, y esta circunstancia aquí se materializa en el momento en el que se produce la notificación del Auto de la Audiencia Provincial confirmatorio del archivo.
Por tanto, el dies a quo del cómputo del nuevo plazo, debe hacerse coincidir con la fecha de notificación del Auto de la Audiencia Provincial por la que confirmaba el de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción de Cartagena, lo que se llevó a cabo el día 22 de mayo de 2017, considerando, pues, que la acción deducida el 5 de octubre de 2017 es temporánea.
IV. En lo que atañe al procedimiento seguido cabe afirmar, en términos generales, que se han respetado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables al mismo, excepto el plazo para resolver, ya que cuando tiene entrada en este Consejo Jurídico el expediente en solicitud de Dictamen, ya había transcurrido el plazo de seis meses para la resolución del mismo.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
Llegados a este punto, el Consejo Jurídico considera adecuado analizar la incidencia que el proceso penal seguido por los hechos origen de la reclamación tiene sobre el procedimiento administrativo seguido a consecuencia de la acción ejercida por los reclamantes.
Sobre esta incidencia, y más concretamente sobre su vinculación fáctica, el Tribunal Constitucional ha clarificado su alcance en la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, al enjuiciar el principio non bis in idem. En efecto, esta Sentencia viene a considerar que cuando un ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse el enjuiciamiento y la calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse puede hacerse con independencia si resulta de la aplicación de normativas diferentes, pero no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.
En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha recogido en su doctrina (Dictamen 2.554/94, de 16 febrero de 1995) que el relato de los hechos, considerados por el Tribunal como probados, tiene una eficacia que trasciende del proceso penal para vincular en el procedimiento administrativo, de tal modo que de tales hechos probados hay que inferir si los mismos permiten sostener la responsabilidad de la Administración.
Pues bien, en la formulación de la reclamación ante la Administración regional la parte reclamante reitera el sustrato fáctico mantenido en el proceso penal, cuyas imputaciones fueron refutadas en el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena, posteriormente confirmadas por el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, sin que se aporten nuevos elementos de imputación distintos a los que fueron ya examinados en la vía penal previa.
Sirva como ejemplo de lo señalado que, frente a las imputaciones contenidas en el escrito de reclamación, el informe médico forense (folios 71 a 73 expte.) afirma:
"Consideraciones
1. Debido a la enfermedad de Alzheimer y su deterioro cognitivo es habitual que los afectados no realicen una ingesta adecuada de todos los nutrientes necesarios, llevando esto a un estado de desnutrición proteico-calórico, que la informada sufría ya en el año 2009 antes de su ingreso en la residencia.
2. Las úlceras por presión, como lo ulcera sacra que nos ocupa, se producen por un estado basal de encamamiento prologado, más aun con una nutrición deficiente.
La informada se encontraba ya en situación basal de encamamiento y desnutrición antes de su ingreso en la residencia, y además ya se le había diagnosticado dicha úlcera a fecha 10-4-2009.
3. Según informe de la propia residencia la ulcera reapareció el 6-4-2015. Es del todo normal que las úlceras por presión reaparezcan, ya que son muy refractarias al tratamiento en especial si se mantienen las condiciones de encamamiento.
4. Es cierto que las úlceras son más refractarias a la cicatrización dentro de un estado de desnutrición, pero dicho estado de desnutrición ya lo padecía la informada antes de su ingreso en la residencia, por lo que en ningún caso puede achacarse a malos cuidados la reaparición de dicha ulcera.
5. Las úlceras que aparecen en abril de 2015 en especial la del pie izquierdo, tiene unas características clínicas que llevan a diagnosticar corno causa una isquemia, una insuficiencia venosa o una causa neuropática. Dado que la paciente sufre una diabetes (progresión desde intolerancia hidrocarbonatada), las causas en este caso serían neuropática en menor medida, e isquémica irreversible, tal y como refiere el informe de medicina interna del hospital de Santa Lucia de fecha 27-8-2015. La progresión de estas ulceras, dado el estado basal de la paciente es crónica e irreversible, sólo teniendo sentido un tratamiento de cuidados paliativos para evitar el sufrimiento del afectado. Tal es la decisión que se toma a su ingreso en hospital.
Este tratamiento, consistente en curas locales y analgésicos para evitar el dolor no es exclusivo del medio hospitalario pudiendo llevarse a cabo en una residencia con personal cualificado para ello.
6. Con respecto a la referida falta de cuidados y curas, la no alimentación por la sonda nasogástrica y la administración de medicamentos caducados no es posible pronunciarse al no existir datos objetivos para ello.
Conclusiones
El tratamiento médico así como los cuidados de enfermería necesarios fueron llevados a cabo en todo momento.
La informada no sufrió abandono por parte del personal en ningún momento. Su propio estado basal y enfermedades eran crónicas, irreversibles y con un empeoramiento esperable aun cuando recibiera los cuidados adecuados.
No puede entenderse, por tanto, que las lesiones y padecimientos que la informada presentaba a su ingreso en el hospital fuesen producidos por una mala atención o negligencia médica alguna durante su estancia en la residencia de Los Marines".
Igual de tajante en sus conclusiones es el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena en su Auto, de 3 de enero de 2017 (folios 74 a 77 expte.) de sobreseimiento provisional y archivo de estas actuaciones, en cuyo hecho sexto afirma:
"Se han practicado todas las diligencias de instrucción necesarias para la averiguación de los hechos. Dando por reproducido y haciendo nuestro el informe del Ministerio Fiscal de fecha 12/12/16, obra unida en la causa abundante documentación, entre la que se encuentra el informe médico forense de 28/01/16, se ha recibido declaración a la denunciante, a la denunciada, legal representante de la residencia «Los Marines, SCL», al médico y al ATS de la Residencia y testificales, declaraciones y diligencias de las que no ha quedado acreditada una conducta negligente o de desatención a la fallecida, ni que los cuidados o asistencia dada por la Residencia tengan conexión con la causa de la muerte, no quedando justificada, por tanto, la comisión de infracción penal alguna, todo lo cual nos lleva a adoptar la resolución procedente que, en este caso, es el sobreseimiento provisional de la causa al no haber quedado acreditado la mala praxis denunciada".
Auto del Juzgado de Instrucción que fue confirmado íntegramente por el Auto, de 16 de mayo de 2017, de la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial.
Por lo tanto, habiéndose rechazado en la vía penal previa que por el personal de la Residencia se produjera una situación de abandono y falta de cuidado de la madre de los reclamantes, y sin que por la parte reclamante se hayan aportado nuevas pruebas que sustenten la reclamación de responsabilidad patrimonial, resulta que, en lo que al fondo se refiere, no puede prosperar la acción ejercida por los mismos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, y, en concreto, la existencia de un daño antijurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
