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Dictamen nº 332/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de diciembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 4 de mayo de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 88/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2016, D.ª X presenta una reclamación solicitando ser indemnizada por el fallecimiento de su marido, a causa del anormal funcionamiento de los servicios médicos que le atendieron en el Hospital de Los Arcos del Mar Menor y el Centro de Salud de San Pedro del Pinatar, al no haberle diagnosticado durante un mes el cáncer metastásico de pulmón que padecía, lo que le supuso una pérdida de oportunidad de prolongar su supervivencia (folios 1 a 49 expte.).
Acompaña a su reclamación diversa documentación médica y el informe pericial, de 27 de junio de 2016, del Dr. Y, licenciado en Medicina y Cirugía y especialista en Hematología-Hemoterapia (folios 17 a 23 expte.), en el que se informa lo siguiente:
"3. ANTECEDENTES PERSONALES Y RESUMEN DE LOS HECHOS
Paciente de 66 años (4-12-1948) que acude por sus propios medios al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca el día 1 de octubre de 2015 donde es diagnosticado el mismo día de cáncer metastásico de pulmón y donde desgraciadamente fallece el día 23 de octubre de 2015.
Durante todo el mes de septiembre previo, es asistido en su Centro de Salud y el Hospital de los Arcos por un cuadro constitucional (astenia, anorexia, y pérdida de peso) acompañado de intenso dolor generalizado, no controlado con analgesia habitual y que aumenta de intensidad de día en día.
En ningún momento a lo largo de ese mes de Septiembre se produce ninguna actuación médica tendente al diagnóstico referido (no consta ningún comentario que sugiera sospecha diagnóstica de cáncer de pulmón) llegando en cambio a la conclusión estrafalaria de Neumonía nosocomial como diagnóstico erróneo el 28 de septiembre de 2015....
Ñ, hombre curtido en la mar, fumador hasta hace cuatro años, nada proclive a visitar al médico por nimiedades, acude a su Centro de Salud el 1 de septiembre de 2015 por dolor generalizado que va en aumento, anorexia, astenia, y pérdida de peso (5 Kg.); en la analítica que se le practica el día 7 de septiembre de 2015 muestra elevación d>, Fosfatasa alcalina, Fibrinógeno, Ferritina y leucocitos; serología hepática negativa. El día 17 de Septiembre se le practica Rx Tórax y Rx lumbar y el día 28 de Septiembre es sometido a exploración ecográfica abdominal.
Ante un paciente con este perfil, todas las alarmas médicas han de encenderse y actuar con diligencia desde el minuto uno para diagnosticar con la mayor premura posible. Como en la mayoría de las neoplasias, en el cáncer de pulmón la eficacia del tratamiento depende del diagnóstico temprano, de manera que la pérdida de un mes supuso un hándicap añadido a la ya de por si grave situación de Ñ, que a buen seguro hubiese podido prolongar su supervivencia el tiempo suficiente para hacer de su muerte un suceso más asimilable para él y su familia. Con la sospecha diagnóstica de neoplasia de pulmón el día 1 de Septiembre de 2015 hubiese sido preceptivo la realización de las siguientes exploraciones: Rx de Tórax y ecografía abdominal.
Aparte de la analítica que se le practicó y ante la Rx con un diafragma derecho sobreelevado y dudosos signos de atelectasia laminar, ante las alteraciones analíticas (elevación de fosfatasa alcalina, ferritina y >, leucocitosis con neutrofilia y Fibrinógeno elevado) emitir las peticiones orientadas: TAC de pulmón, isoencimas de la Fosfatasa alcalina y marcadores tumorales (enolasa, etc.) así como serie ósea metastásica a la búsqueda de lesiones blásticas o líticas.
Al no pensar en la neoplasia de pulmón no se hicieron las exploraciones descritas, por tanto no se llegó al diagnóstico dejando así campo abierto al peregrino diagnóstico de neoplasia nosocomial. Y a propósito «del pensar en» a este perito le sorprende sobremanera que en la documentación aportada, página 4 a 5, conste la siguiente inscripción:
Fecha episodio: 1/09-2015 Dolor NC NEO PULMON
CIA Profesional: A01295 W.
No puede entenderse la reiterada omisión de exploraciones en el caso de que sea cierta y veraz esa inscripción.
Sería mucho más lógico pensar que se trata de un intento de distorsión retrospectiva de los hechos, es decir, de un aserto insertado «a posteriori» cuando ya se tenía constancia el día 1/10/2015 del verdadero diagnóstico de Ñ.
Es por todos estos hechos que este perito considera como conclusión que D. Ñ fue víctima de una actuación negligente y receptor de un error de diagnóstico por parte del Hospital de los Arcos y su Centro de Salud de San Pedro del Pinatar".
La interesada cuantifica su reclamación en 150.000 euros; cantidad establecida alzadamente ponderando las circunstancias de lo ocurrido.
SEGUNDO.- Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de 10 de octubre de 2016, se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial (folio 50 expte.).
Al mismo tiempo la reclamación se notificó a la Gerencia de Área de Salud VIII -Hospital Los Arcos del Mar Menor-; del Área de Salud I -Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA)-, a la Correduría Aón Gil y Carvajal, S.A. a efectos de su traslado a la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria (folios 53 a 56 expte.).
TERCERO.- Fueron recabados y remitidos la historia clínica del paciente y el informe de los profesionales implicados.
1º. De estos profesionales, ha emitido informe, con fecha 26 de octubre de 2016, la Dra. W, del Centro de Salud de San Pedro del Pinatar (folio 60 expte.), en el que indica lo siguiente:
"El 1 de septiembre de 2015 acude a consulta médica por dolor lumbar, ante lo que se indica tratamiento médico y solicitud de analítica al no ser paciente habitual del que no dispongo de estudios recientes, así como valoración en consulta de enfermería ese mismo día.
El 11 de septiembre acude para valoración de resultados analíticos, ante la alteración de pruebas de función hepática, y como en historia clínica aparece un episodio similar en 2011, cuyas pruebas realizadas posteriormente fueron normales, considero oportuno la realización de otras pruebas complementarias analíticas y de imagen solicitando eco abdominal. Refiere persistencia del dolor lumbar por lo que pido RX. Igualmente es valorado por enfermería.
El 17 de septiembre acude a valoración de las pruebas complementarias solicitadas en visita anterior, resultados normales. Es valorado de nuevo ese día por enfermería se anota una pérdida de 700gr.
El 22 de septiembre acude a consulta y me informa que acudió a urgencias hospitalarias por dolor, valorado en hospital aporta informe que incluye la realización de RX columna lumbar que informa como signos degenerativos en L% (zona de cirugía) diagnóstico al alta de lumbalgia. Paralelamente el paciente había realizado varios controles de glucemia capilar en su domicilio, los aporta, se valoran todos normales salvo uno elevado, y dado que en su valoración hospitalaria la cifra también era elevada lo remito a Endocrinología.
El 25 de Septiembre acude a consulta informando que persiste dolor por lo que procedo a solicitar consulta preferente con especialista de RHB así como RMN preferente de columna lumbar. Valorado nuevamente por enfermería ese día, constantes normales y pérdida de 400 gramos.
El 28 de septiembre acude para informarme que fue visto en urgencias donde se le realizan las pruebas complementarias y al alta se informa de lumbalgia crónica reagudizada, posible s. endocrinometabólico clínico, neumonía adquirida en la comunidad, posible atelectasia asociada, patrón enfisematoso en fumador crónico.
El 30 de septiembre hago interconsulta de forma preferente para digestivo para valoración.
Acude la esposa a consulta el 17 de octubre a informarme de ingreso el 1 de octubre en Hospital de la Arrixaca con diagnóstico de probable neoplasia pulmón por lo que procedo a modificar episodio creado 1 de septiembre como dolor añadiendo este último diagnóstico".
2º. En fecha 20 de octubre de 2016 emite informe el Dr. D. Z, del Servicio de Urgencias del Hospital Los Arcos Mar Menor (folio 61 expte.), que asistió al paciente, indicando que:
"Hago referencia a la atención realizada por mí en el servicio de urgencias del Hospital Los Arcos, donde realizo la Anamnesis médica de un paciente que se presenta con sintomatologia sugerente desde el punto de vista respiratorio de patología aguda, como es referido en la historia, la sensación hipertérmica, tos, y dolor en punta de costado, acompañado de síntomas generales son pilares importantes para guiar un diagnóstico en urgencias de una Enfermedad Inflamatoria Pulmonar, la cual es en nuestro medio el cuarto diagnóstico más frecuente en pacientes de esta edad, todo esto coadyuvado con un estudio radiográfico que denota la posibilidad de un infiltrado inflamatorio y el aumento de PCR, reactante de FASE AGUDA, con leve leucocitosis que triangulan la posibilidad de este CUADRO PARENQUIMATOSO INFLAMATORIO PULMONAR, hago referencia en el diagnóstico de un Síndrome Endocrino Metabólico por la clínica de polidipsia, polifagia, poliuria, con pérdida de peso que son las CUATRO P de este tipo de síndrome más inclinado específicamente hacia la DIABETES MELLITUS, realizando un englobe del tratamiento fundamentalmente hacia la patología respiratoria y aumento el estudio en los días venideros con una Ecografia Abdominal para profundizar aún más. Siendo necesario la entrega de este informe a su médico de cabecera para el seguimiento clínico por parte de su médico responsable (como se notifica al final del informe como IMPORTANTE).
3º. Consta informe de la Dra. V, del Servicio de Oncología Médica del HUVA, en el que se remite al informe de exitus de fecha 1/2/2016 (folios 97 y 98 expte.), en el que hace constar que:
"Motivo de ingreso: Tos, dolor lumbar y tos. (...)
Antecedentes Personales: (...) Fumador de 40 paquetes/año. No patología cardiaca previa conocida. Clínica compatible con bronquitis crónica. TBC pulmonar hace 40 años....
Enfermedad Actual: Varón de 66 años que ingresa a cargo de oncología médica con sospecha de neoplasia pulmonar estadio IV. Clínica: dolor dorsal continúo. EVA 7/10, de características somáticas con irradiación del mismo a región retroesternal y epigástrica de intensidad progresiva así como tos asociada, sin expectoración y pérdida ponderal de 4 kg en los últimos 2 meses.
Exploraciones complementarias realizadas al diagnóstico:(...)
-TC tórax- abdomen:
Tórax: Masa pulmonar a nivel de LSD región paramediatinica de bordes espiculados, que mide aprox. 2.8 cm de diámetro con infiltración metastásica a nivel de región biliar derecha y mediastínica. Múltiples nódulos de pequeño tamaño bilaterales. Todo ello asociado a cambios flbróticos y múltiples granulomas calcificados en pulmón derecho. Moderado derrame pericárdico.
Abdomen; Hígado con moderado aumento de tamaño, en el que se observan dos LOEs hipodensas con realce periférico, situadas en LHI (1,9 cm) y derecho (1,5 cm). Vía biliar de calibre normal. Vesícula distendida sin anomalías. Glándulas suprarrenales de tamaño normal sin nódulos....
-TC de cerebro: múltiples LOEs cerebrales bilaterales, con realce periférico y signos de edema a nivel frontal derecho.
Con los resultados de las pruebas descritas, ingresa a cargo de Oncología Médica.
(...)
Evolución
Durante el ingreso se realiza PAAF de masa hepática que confirma diagnóstico de malignidad (adenocarcinoma) e inicia RDT holocraneal. Se procede a control de dorsalgia de características somáticas secundaria a enfermedad ósea a ese nivel asociando analgésicos de 1er escalón, 3 escalón así como coadyuvantes. Destacar como incidencias durante el ingreso, paresia de miembro superior izquierdo secundario a enfermedad metastásica ósea en columna que mejora muy discretamente con aumento de la dosis de tratamiento esteroideo. Durante el ingreso hospitalario, empeoramiento progresivo: agitación/inquietud psicomotriz de difícil control, empeoramiento respiratorio con empeoramiento progresivo de su disnea basal así como accesos de tos disneizante. Síntomas difícilmente controlables que obligan a realizar todo esfuerzo terapéutico dirigido control de síntomas para alivio de sufrimiento habiéndose consensuado con la familia. Fallece el día 23/10/2015.
Diagnóstico Principal
Exitus el día 23/10/2015.
Diagnóstico Secundario
Adenocarcinoma de pulmón estadio IV (óseas, pulmonares, hepáticas, cerebrales)".
CUARTO.- Con fecha 11 de noviembre de 2016 se solicita informe de la Inspección Sanitaria (folio 139 expte.) que es evacuado con fecha 13 de febrero de 2018 (folios 141 a 146 expte.) con las siguientes conclusiones:
"Casi el 40% de las personas recién diagnosticadas con cáncer de pulmón ya tienen enfermedad en estadio 4 en que no es curable. Los síntomas debido a la presencia de un tumor en los pulmones, como se ha dicho son:
Tos persistente.
Tos con sangre (hemoptisis).
Dificultad para respirar.
Ronquera.
Dolor en el pecho, espalda, hombros o los brazos.
Los episodios repetidos de neumonía o bronquitis.
Respira con dificultad.
Los síntomas debido a la extensión del tumor a otras regiones del cuerpo, por ejemplo:
-Dolor en la espalda, las caderas o las costillas si el tumor se ha diseminado a los huesos.
-Dificultad para deglutir debido a un tumor de estar cerca o invadir el esófago.
-Dolores de cabeza, cambios en la visión, debilidad, o convulsiones si un tumor se disemina al cerebro.
Y síntomas relacionados con el cáncer metastásico en general:
-Fatiga.
-Pérdida de peso involuntaria.
-Pérdida del apetito.
Siendo el tiempo medio de supervivencia muy bajo.
Se trata de dilucidar la influencia de la demora diagnóstica alegada en la reclamación en la evolución del estado clínico del paciente. Desgraciadamente el diagnóstico previo en un mes de la enfermedad del paciente hubiese conducido a la misma evolución negativa.
Sobre la afirmación contenida en la reclamación de que durante el mes de septiembre no se produjo ninguna actuación médica tendente al diagnóstico de la enfermedad, queda patente en el expediente las múltiples actuaciones efectuadas sobre el paciente, fundamentalmente de reacción ante las diferentes consultas efectuadas por el mismo. Así hay que reseñar que la atención en el centro de salud se sucedieron los días 1 de septiembre (consulta por dolor lumbar) con tratamiento médico y se solicita pruebas analíticas por carecer de estudios recientes al no ser un paciente frecuentador habitual del centro; se solicita también valoración de enfermería; el 11 de septiembre acude para valorar resultados analíticos con alteración de pruebas de función hepática solicitándose más pruebas complementarias analíticas y de imagen (Rx de columna por persistencia de dolor lumbar) más ecografía abdominal. También es valorado por enfermería; el 17 de septiembre vuelve para análisis de pruebas complementarias que resultan normales. Se detecta una pérdida de peso de 700 grs. El 22 nueva consulta y refiere una primera visita a Urgencias del Hospital Los Arcos del Mar Menor por dolor. El informe radiológico de columna lumbar es informado como signos degenerativos en zona de cirugía anterior y diagnóstico de lumbalgia. Debido a las alteraciones glucémicas se pide consulta a endocrinología. El 25 de septiembre con persistencia del dolor por lo que se deriva preferente a Rehabilitación y se pide resonancia.
El 26 de septiembre acude nuevamente a Urgencias del Hospital por reagudización de dolor lumbar y es tratado con perfusión de analgesia obteniendo mejoría progresiva de la clínica por lo que se decide alta con diagnóstico de lumbalgia crónica reagudizada. Consulta de nuevo en Urgencias el 27 de septiembre por escalofrío con sensación hipertérmica, tos seca, dolor; decaimiento, pérdida de apetito y de peso de alrededor de 5 kgs en 45 días. Poliuria y polidipsia. Se explora y realiza Rx y es alta con diagnóstico de síndrome endocrino-metabólico clínico, neumonía y patrón enfisematoso en fumador crónico. El 28 de septiembre acude nuevamente al centro de salud para informar de su visita a Urgencias. El 30 de septiembre interconsulta preferente con digestivo para valoración.
Por tanto durante el mes de septiembre se ha atendido al paciente en múltiples ocasiones en función de la sintomatología que iba presentando. Se le ha tratado sintomáticamente y se le han solicitado aquellas pruebas diagnósticas complementarias necesarias para una mayor profundización en el estudio clínico del paciente. Asimismo es atendido hasta tres veces en Urgencias del Hospital del Mar Menor, en función de la sintomatología que iba consultando.
A la vista de la historia clínica de los episodios consultados y de las atenciones en Urgencias en el Hospital Mar Menor ninguna de la sintomatología presentada es patognomónica de un cáncer de pulmón en estado avanzado con metástasis, pues todas ellas pueden ser solapadas por diagnósticos más acordes con las patologías más frecuentes según la época del año.
El adenocarcinoma en estadio avanzado que presentó el paciente fue subclínico, silente hasta el mes de septiembre donde comenzó a consultar por síntomas dispares que fueron siendo tratados de manera sintomática sin que se presentara un cuadro capaz de ser filiado de manera evidente como cáncer de pulmón y/o sus metástasis.
En todo caso, la posibilidad de haber acertado el diagnóstico durante el mes de septiembre, desgraciadamente, en nada hubiese modificado la evolución clínica del proceso.
Acerca del hecho de aparecer la anotación en el episodio de la historia clínica del Centro de Salud fechada el l de septiembre de neo de pulmón ha sido explicado por la autora de la anotación en el sentido de que informada el 17 de octubre por Doña X del ingreso de su marido en HUVA y el probable diagnóstico de neoplasia de pulmón, procede a modificar el episodio creado el 1 de septiembre añadiendo este diagnóstico.
Por lo general, los síntomas de cáncer del pulmón no aparecen sino hasta que la enfermedad ya se encuentra en una etapa muy avanzada. Aun cuando el cáncer de pulmón causa síntomas, muchas personas y profesionales pueden confundirlos con otros problemas, tal como una infección o efectos a largo plazo causados por el hábito de fumar. Esto retrasa el diagnóstico del cáncer de pulmón en la población en general.
En el momento actual, no existen pruebas que cumplan los requisitos necesarios para ser considerados como de diagnóstico precoz del cáncer de pulmón, en la población general".
QUINTO.- Con fecha 14 de febrero de 2018 se otorgó trámite de audiencia a los interesados (folio 147 expte.).
Con fecha 9 de marzo de 2018 la interesada presenta escrito de alegaciones reiterando las expuestas en su escrito de reclamación y en el informe pericial que acompaña (folios 149 a 154 expte.).
SEXTO.- La propuesta de resolución, de 19 de abril de 2018 (folios 161 a 174 expte.), desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
SÉPTIMO.- Con fecha 4 de mayo de 2018 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a)), la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPACAP, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP), no siendo el caso del sometido a Dictamen.
II. Por lo que se refiere a la legitimación activa, la reclamante formula su reclamación como esposa del fallecido D. Ñ, reclamando indemnización por el daño moral derivado de dicho fallecimiento que es inherente, en principio, a dicho parentesco.
No obstante, no consta en el expediente remitido la acreditación de que la reclamante era realmente la esposa del Sr. Ñ (por ejemplo, mediante la presentación de copia del Libro de Familia), pero tampoco consta que se requiriera a aquélla la subsanación del defecto, no habiéndose puesto en ningún momento en duda por la instrucción del procedimiento la legitimación activa con la actuaba la reclamante.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público de atención sanitaria a la población, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.
III. La acción resarcitoria ha de considerarse temporánea, toda vez que se ejercitó el 28 de septiembre de 2016, antes del trascurso del año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC, ya que en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el caso que nos ocupa, el fallecimiento del esposo de la reclamante se produjo el día 23 de octubre de 2015, mientras que la reclamación de responsabilidad patrimonial se interpuso en fecha 28/09/16. Por tanto, se puede concluir que la reclamación se interpuso en el plazo legalmente establecido de un año.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que ha excedido en mucho al previsto reglamentariamente en contra del principio de eficacia por el que se ha de regir el actuar administrativo (artículo 3 de la Ley 30/1992, ya citada).
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-. El principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial en el presente caso. Falta de acreditación.
Considera la reclamante que al no haberle diagnosticado durante un mes el cáncer metastásico de pulmón que padecía su marido, le supuso una pérdida de oportunidad de prolongar su supervivencia. Es decir, reclama por la pérdida de oportunidad de supervivencia
Frente a tales imputaciones, la propuesta de resolución sometida a Dictamen, sustentada en la historia clínica y los informes que se han aportado por los facultativos intervinientes y la Inspección Médica, alcanza la conclusión de que no concurre el requisito de la causalidad entre la actuación médica y el daño producido, no resultando relevante en el curso de la patología diagnosticada el lapso de tiempo de un mes, por lo que no existe pérdida de oportunidad terapéutica.
La Sentencia nº 52/2018, de 9 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, resumiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la "pérdida de oportunidad", expone que (fj 4º):
"En cuanto a la doctrina de la «pérdida de oportunidad terapéutica», siguiendo el resumen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, en sus Sentencias nº 2099/2013, de 02/12/2013 y 436/2014, de 28/02/2014, se debe indicar que «la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, y más recientemente en las SSTS de 23 de enero, 3 de julio, 20 y 27 de noviembre, o 3 de diciembre de 2012, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable».
Continúa indicando que «La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias», insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008, en que «acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas».
Y añade que «Las SSTS de 22 de mayo, 11 de junio, 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la "pérdida de oportunidad", como señala la STS de 19 de octubre de 2011, «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».
Así pues (STS de 3 de diciembre de 2012), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012, con cita de la de 19 de junio de 2012, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no".
Doctrina igualmente mantenida por este Consejo Jurídico, como en nuestro Dictamen 116/2012 y posteriores, en el que se considera que:
"Ello supuso una posible pérdida de las oportunidades terapéuticas para tratar dichas metástasis, circunstancia que la jurisprudencia sólo considera indemnizable (y no por el resultado dañoso final producido) en la medida en que existiera una razonable y relevante incertidumbre (asimilable al daño moral) de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado, eliminado o mejorado sustancialmente, según sea el caso, la patología de que se trate; razón ésta por la cual se considera que no procede indemnización cuando resulte que el pronóstico de la enfermedad no hubiera sido distinto aun cuando la prueba y/o el tratamiento omitido o retrasado se hubieran realizado con la anterioridad debida (STS Sala 3, de 7 de febrero de 2012, entre otras)".
En supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia. Como ha señalado este Consejo en repetidas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 26/2005), son estos informes los que deben contener las valoraciones técnicas, debiendo este Órgano limitarse a su subsunción en categorías jurídicas.
A la vista de los informes médicos emitidos y, en especial, el informe de la Inspección Médica, podemos concluir, como hace la propuesta de resolución, que en el presente caso no ha habido pérdida de oportunidad de supervivencia en la persona del esposo de la reclamante.
En nuestro caso, el informe pericial de parte considera que "Con la sospecha diagnóstica de neoplasia de pulmón el día 1 de septiembre hubiese sido preceptivo la realización de las siguientes exploraciones: Rx de Tórax y Ecografía abdominal. Aparte de la analítica que se le practico y ante RX con un diafragma derecho sobreelevado y dudosos signos...emitir las peticiones orientadas: TAC de pulmón...y marcadores tumorales...".
Sin embargo, y como se indica en el informe de la Inspección Médica, al que necesariamente debe atribuirse presunción de objetividad e imparcialidad, "Desgraciadamente el diagnóstico previo en un mes de la enfermedad del paciente hubiese conducido a la misma evolución negativa.
Sobre la afirmación contenida en la reclamación de que durante el mes de septiembre no se produjo ninguna actuación médica tendente al diagnóstico de la enfermedad, queda patente en el expediente las múltiples actuaciones efectuadas sobre el paciente, fundamentalmente de reacción ante las diferentes consultas efectuadas por el mismo... Por tanto durante el mes de septiembre se ha atendido al paciente en múltiples ocasiones en función de la sintomatología que iba presentando. Se le he tratado sintomáticamente y se le han solicitado aquellas pruebas diagnósticas complementarias necesarias para una mayor profundización en el estudio clínico del paciente. Así mismo es atendido hasta tres veces en Urgencias del Hospital del Mar Menor, en función de la sintomatología que iba consultando.
En el momento actual, no existen pruebas que cumplan los requisitos necesarios para ser consideradas como de diagnóstico precoz del cáncer de pulmón, en la población general".
De este informe de la Inspección Médica extraemos las siguientes conclusiones:
1º.- Que el paciente no presentaba un cuadro capaz de ser filiado de manera evidente como cáncer de pulmón y/o sus metástasis, por lo que fue tratado de manera sintomática de los distintos síntomas dispares de los que fue consultando.
2º. Que aunque le hubiese sido diagnosticado el día 1 de septiembre de 2015 el cáncer de pulmón que padecía en nada hubiese modificado la evolución clínica del proceso.
Por ello, debemos descartar la existencia de "pérdida de oportunidad" por la cual se reclama, puesto que ni hubo mala praxis en el mes previo al diagnóstico definitivo, ni ese mes de retraso diagnóstico ha influido en la posterior evolución del proceso; no estando de más recordar que al paciente le fue diagnosticado el 1 de octubre de 2015 un adenocarcinoma de pulmón estadio IV (óseas, pulmonares, hepáticas, cerebrales) y fallece el 23 de octubre de 2015.
Por último, dado que la reclamante lo pone de manifiesto en sus escritos de reclamación y de alegaciones al trámite de audiencia, y aunque no tiene influencia alguna en el fondo del asunto, como expone el informe de la Inspección Médica "Acerca del hecho de aparecer la anotación en el episodio de la historia clínica del Centro de Salud fechada el 1 de septiembre de neo de pulmón ha sido explicado por la autora de la anotación en el sentido de que informada el 17 de octubre por Doña X del ingreso de su marido en HUVA y el probable diagnóstico de neoplasia de pulmón, procede a modificar el episodio creado el 1 de septiembre añadiendo este diagnóstico".
En efecto, así se expone en el informe, de 26 de octubre de 2016, de la Dra. W, Médico de Familia del esposo de la reclamante (folio 60 expte.), y consta en la historia clínica (folio 67 expte.) una anotación el día 17/10/2015 en la que puede leerse "Probable neoplasia de pulmón estadio IV (óseas, pulmonares, hepáticas, cerebrales", por lo que resulta evidente que a raíz de la información facilitada por la esposa del paciente el 17/10/2015 se modifica el diagnóstico inicial.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial al no resultar acreditados los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
No obstante, V.E. resolverá.
