Dictamen nº 16/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de enero de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 6 de septiembre de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por la desestimación de una solicitud de jubilación parcial (expte. 246/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2015, D. X, personal laboral fijo de la Administración regional, presenta solicitud de jubilación anticipada al considerar que cumple con todos los requisitos legalmente exigidos para ello, al amparo de lo establecido en el artículo 65 del Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral al Servicio de la Administración Pública de la Región de Murcia.

SEGUNDO.- Por Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, de 4 de noviembre de 2015, se desestima la solicitud al considerar que, si bien el interesado cumple con los requisitos establecidos por la normativa reguladora de la jubilación parcial, la base de cotización teórica del trabajador relevista, en atención a la jornada máxima que podría realizar (el 50% de la total), sería inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de la base reguladora de la pensión de jubilación parcial, lo que incumpliría una de las condiciones establecidas en el artículo 166.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (TRLGSS), norma aplicable en atención a la fecha de la solicitud.

TERCERO.- Disconforme el empleado público con la indicada resolución, el 29 de diciembre de 2015 formula reclamación previa a la vía laboral, alegando el cumplimiento de todos los requisitos que como trabajador le exige la regulación aplicable a la jubilación anticipada parcial solicitada, figura que también recoge el Convenio Colectivo de la Administración regional.

Discute el interesado la interpretación que efectúa la Administración del artículo 166.2 TRLGSS acerca de la diferencia entre las bases de cotización del trabajador jubilado y del relevista, proponiendo la interpretación contraria, para favorecer la creación de un puesto de trabajo y fomentar el empleo de los jóvenes.

Entiende el reclamante, asimismo, que se le discrimina respecto de otros trabajadores a los que, en su misma situación, sí se les ha reconocido la jubilación parcial.

CUARTO.- Solicitado informe al Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, a efectos de resolver la anterior reclamación, se emite el 1 de febrero de 2016, con el siguiente tenor literal:

"...1.- El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece como uno de los requisitos, en relación con el acceso a la jubilación parcial: "que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial".

2.- El promedio de los seis últimos meses de la base reguladora de la pensión sería de 1.749,35 euros. Esta base reguladora corresponde a una jornada completa y es la referencia, según establece la norma transcrita más arriba, con la que debe compararse la base de cotización del trabajador relevista, con independencia del porcentaje de jornada realizada por el trabajador que se jubila.

3.- La base reguladora estimada del trabajador relevista, de realizar el cincuenta por ciento de la jornada que reduciría el trabajador que se jubila sería de 734,29 euros.

El cálculo de la base se realiza sin incluir en la misma trienio alguno, dado que el trabajador habrá de ser seleccionado de la bolsa de trabajo correspondiente al cuerpo o escala del interesado, teniendo la condición de desempleado y, a priori, desconocemos si el trabajador al que corresponda ser llamado de la lista tendría o no algún trienio. No obstante, aún en el caso hipotético e improbable de que el relevista tuviese los mismos trienios que el jubilado parcial, es decir diez trienios, la base de trabajador no alcanzaría el 65 por ciento de la base de cotización de los últimos seis meses del trabajador que se jubila puesto que esta es a jornada completa.

4.- La denegación se fundamenta en la imposibilidad de que la Administración pueda cumplir con el requisito de cotización requerido por la norma y no por la carencia de alguno de los requisitos por parte del interesado.

5.- En relación con la mención que realiza el interesado, de que se considera agraviado con respecto a otros trabajadores en sus mismas condiciones a quienes sí se les reconoce el derecho a la jubilación parcial hay que tener en cuenta que, desde la reforma operada en la regulación de esa modalidad de jubilación por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, no se han producido jubilaciones parciales en nuestra Administración, habiéndose efectuado la última en diciembre de 2012.

La regulación anterior establecía también una correspondencia de bases de cotización en, al menos, el 65 por ciento entre relevista y relevado, pero debe tenerse en cuenta que entonces la base de cotización del trabajador que se jubilaba parcialmente era la correspondiente al porcentaje de jornada que realizaba, esto es que si realizaba una jornada del cincuenta por ciento de la considerada a tiempo completo, percibía la retribución correspondiente a dicha jornada y se cotizaba por dicho porcentaje de jornada".

QUINTO.- Desestimada la reclamación por Orden de 8 de febrero de 2016, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, acude el interesado a la Jurisdicción Social, dictándose por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, Sentencia número 219/2017, de seis de julio de 2017, procedimiento 183/2016, que estima la demanda del actor, instando a la Administración Regional a tramitar el expediente de jubilación parcial.

La Sentencia presenta una escuetísima fundamentación jurídica limitada al siguiente razonamiento, que se transcribe literalmente:

"FJ Primero.- Solicita el actor, en modificación del original escrito de demanda, que se declare su derecho a la tramitación del expediente administrativo de jubilación parcial al amparo del art. 65 del Convenio Colectivo de Trabajo para Personal Laboral de la Administración Pública de la Región de Murcia, a lo que la demandada muestra una oposición formal.

El derecho reclamado por el actor tiene amparo en el precitado precepto convencional, de ahí que procederá la estimación de la demanda".

En su parte dispositiva, la sentencia condena a la Administración "a tramitar el expediente de jubilación parcial conforme a la solicitud efectuada por el actor en fecha 14-09-15".

El citado pronunciamiento judicial fue declarado firme mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2017.

SEXTO.- Con fecha 8 de mayo de 2018, el Sr. Costa presenta una solicitud de indemnización por los daños que dice haber sufrido como consecuencia del retraso de la Administración en reconocerle su derecho a la jubilación parcial, que sólo consiguió tras verse obligado a acudir a la jurisdicción social y meses después de recaída la sentencia.

Entiende el interesado que la Administración, "con sus resoluciones no ajustadas a Derecho, que incumplían de forma palmaria lo establecido en el Convenio Colectivo y que ha mantenido hasta después de la sentencia, me ha causado graves daños y perjuicios, de todo tipo, incluidos los de tipo moral, de muy difícil reparación, al obligarme a prestar servicios a tiempo completo, durante casi dos años (desde 14/12/2015), cuando tenía derecho a la prestación sólo parcial de servicios en tal período".

Solicita ser indemnizado en 20.612,50 euros, "cantidad equivalente a la mitad de las retribuciones de tal período de tiempo de incumplimiento de mi derecho".

SÉPTIMO.- Admitida a trámite la reclamación, se designa instructor, que procede a requerir al interesado para que acredite el daño alegado, a lo que el actor contesta reiterando los criterios de cálculo que ya expuso en la reclamación inicial y aportando copia de los recibos de sus nóminas.

OCTAVO.- El 25 de julio de 2018, el instructor formula informe- propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que no se habría acreditado la antijuridicidad del daño alegado, atendiendo a la doctrina jurisprudencial que excluye la concurrencia de este elemento cuando la actuación administrativa a la que se imputa el perjuicio se dictó de forma razonable y razonada y sin incurrir en arbitrariedad.

Justifica, asimismo, la omisión del trámite de audiencia al no figurar en el procedimiento ni ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones o pruebas que los aducidos por el propio actor (art. 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPACAP).

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 6 de septiembre de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 LPACAP.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Legitimación.

     La legitimación activa corresponde al empleado público reclamante, toda vez que es quien soporta el perjuicio alegado, detrimento moral éste que le confiere la condición de interesado para solicitar de la Administración su resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

La condición de trabajador de la Comunidad Autónoma del reclamante plantea la cuestión de la aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial frente a la Administración empleadora por parte de sus trabajadores y funcionarios, cuando sufren un daño que resulta imputable a aquélla, entendiendo el Consejo Jurídico (por todos nuestro Dictamen núm. 75/99) que la utilización de la expresión "particulares", recogida en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy 32.1 LRJSP), no debe llevar a una interpretación que excluya a los funcionarios, siempre y cuando sufran un daño que no estén obligados a soportar y medie una relación causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado (así, Dictamen 1373/1991).

   Ello no obsta para señalar, asimismo, que la relación especial de sujeción que une a los funcionarios reclamantes con la Administración puede influir, en ocasiones, en la apreciación de la concurrencia de los requisitos generales configuradores de dicha institución necesarios para admitir el resarcimiento por este concreto título jurídico o causa de pedir, y ello tanto en lo que atañe a la adecuada relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público como, especialmente, al requisito relativo al deber jurídico de soportar dicho daño.

     La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, en el supuesto la Administración regional, empleadora del trabajador.

     II. Plazo.

     Dispone el artículo 67.1 LPACAP, de forma genérica, que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Por su parte, el segundo párrafo de este mismo apartado establece una regla específica de cómputo del plazo prescriptivo, cuando la reclamación se base en la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de una resolución, de modo que el dies a quo de dicho plazo anual coincidirá con la notificación de la resolución administrativa o sentencia definitiva anulatoria.

Si bien el precepto legal alude a la jurisdicción contencioso-administrativa, ningún obstáculo se advierte en aplicar esta misma regla de cómputo cuando la resolución administrativa se declara no ajustada a Derecho por un pronunciamiento de la jurisdicción social, que es la competente para el conocimiento de los litigios que enfrentan al personal laboral de la Administración Pública con su empleadora como consecuencia del contrato de trabajo y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo (art. 2, letra a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social).

     En el supuesto sometido a consulta, la anulación de la Orden desestimatoria de la solicitud y de la desestimación de su reclamación previa a la vía laboral se produce por Sentencia de 6 de julio de 2017, notificada el 14 de septiembre, la cual era susceptible de ser recurrida en suplicación, sin perjuicio de que con posterioridad no llegara a materializarse dicho recurso al dejar transcurrir la Administración el plazo establecido al efecto sin llegar a formularlo. En consecuencia, la presentación de la reclamación el 8 de mayo de 2018 lo fue dentro del plazo anual establecido por el artículo 67.1 LPACAP.

III. Procedimiento.

El procedimiento seguido en el supuesto sometido a consulta omite dos trámites preceptivos, a saber, el de informe del servicio a cuyo funcionamiento se pretende imputar el daño (art. 81.1 LPACAP) y el de audiencia (art. 82.1 LPACAP).

En efecto, no se ha solicitado por la instrucción el informe del Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, como hubiera sido preceptivo. La finalidad de este informe es la de traer al procedimiento de responsabilidad patrimonial los hechos, razones y justificaciones que llevaron a la unidad administrativa gestora a adoptar la resolución administrativa a la que se pretende imputar el daño. Y lo cierto es que dichos extremos, en el supuesto sometido a consulta, ya se contienen en el informe que evacuó dicho Servicio con ocasión de la reclamación previa a la vía laboral que formuló el interesado frente a la denegación de su solicitud de jubilación parcial. En dicho informe, de 1 de febrero de 2016 (Antecedente Cuarto de este Dictamen), se detalla la motivación que llevó a la desestimación de la pretensión actora. De hecho, fue objeto de trascripción literal en la Orden por la que se desestimó la indicada reclamación previa, que acude de forma expresa a la motivación in aliunde para configurar dicho informe como justificación de la Orden desestimatoria, por lo que el mismo es conocido por el hoy reclamante.

Al no solicitarse un nuevo informe y no realizarse ulteriores actuaciones instructoras, la propuesta de resolución justifica la no realización del trámite de audiencia en lo establecido en el artículo 82.4 LPACAP, que permite prescindir del mismo cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados.

Sin perjuicio de lo que más adelante se indica respecto al supuesto sometido a consulta, el Consejo Jurídico debe manifestar su desacuerdo con la generosa y probablemente excesiva interpretación de los principios de agilidad y economía procedimental que se deduce de lo instruido y que deriva en la omisión de actuaciones que constituyen el núcleo mismo del procedimiento de responsabilidad patrimonial, lo que llevado a su extremo podría devenir en la ausencia misma de tal procedimiento con las consecuencias anulatorias que el ordenamiento vincula a aquélla. Y es que las únicas actuaciones realizadas quedan limitadas a la fase de iniciación del procedimiento (admisión a trámite de la reclamación y requerimiento de subsanación) y a la formulación de la propuesta de resolución, prescindiendo en definitiva de la fase de instrucción, lo que podría derivar en una pérdida de la función garantista que cumple el procedimiento administrativo, no sólo para el ciudadano, sino también para el mayor acierto de la decisión administrativa.

No obstante, atendidas las peculiares características de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la anulación de actos administrativos en general y las que concurren en el supuesto sometido a consulta en particular, se advierte que el núcleo de la controversia gira en torno a la interpretación de las normas jurídicas y, habiendo quedado ya establecidos los términos de aquélla en los procedimientos previos, cabe considerar que puede efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo en este Dictamen sin que de ello se derive la indefensión del interesado y en orden a evitar una mayor demora en la resolución del procedimiento -que inevitablemente se produciría de retrotraerlo para la cumplimentación de los trámites omitidos- y en cuya tramitación ya se ha excedido el plazo máximo de duración de seis meses establecido por el artículo 91.3 LPACAP.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.

El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP.

De acuerdo con lo que se establece en este último precepto, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y no se trate de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar.

De conformidad con dicho bloque normativo, con la constante jurisprudencia que lo interpreta y con la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas los siguientes:

1º. Que se produzca en los bienes y derechos de los particulares una lesión antijurídica, es decir, un perjuicio que no tengan el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La antijuridicidad se entiende de manera objetiva, en el sentido de que no exista causa de justificación legalmente prevista que imponga el referido deber de tolerancia.

2º. Que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3º. Que sea imputable a una Administración pública por el ejercicio de su actividad, ya se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y provenga tanto de un hecho u omisión como de un acto jurídico.

4º. Que exista una relación de causalidad entre el hecho o acto y el daño que se alega, que no concurra causa de fuerza mayor y que se reclame en el plazo de un año.

CUARTA.- La responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos. Antijuridicidad del daño: inexistencia.

   I. En ocasiones anteriores ha manifestado el Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 197/02) que el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, traduciéndose frecuentemente el quehacer de las Administraciones en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados tendrá su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico. La LPACAP da respuesta a este supuesto de hecho regulándolo de modo específico. Así en el artículo 106.4 (incardinado en el título V donde se regula la revisión de los actos en vía administrativa) establece que las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 LRJSP. Por su parte, el artículo 32.1 de dicho texto legal, en sede de responsabilidad patrimonial, dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización.

   Dichos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. La procedencia de ésta se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que aquél pueda imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

   Además, aun insistiendo en que la responsabilidad por anulación de actos administrativos tiene igualmente carácter objetivo, la jurisprudencia no deja de indicar que la concurrencia de los requisitos determinantes de su nacimiento, ha de ser examinada, si se quiere, "con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que éstos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo" (entre estas sentencias del TS pueden citarse las de 16 de septiembre de 1999, 13 de enero de 2000, 18 de diciembre de 2000 y 12 de julio de 2001).

   II. Al considerar la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad y, singularmente la antijuridicidad, este Consejo Jurídico ha señalado que se debe recordar "la doctrina jurisprudencial que, en materia de reclamaciones patrimoniales derivadas de la anulación previa de actos administrativos, viene a reconocer que cuando se trata de actos de carácter reglado los particulares no tienen el deber de soportar el daño cuando el acto de referencia fuese anulado porque la Administración había desconocido parámetros objetivos imperativos que le deberían haber dado al acto un contenido diferente del que tuvo en un primer momento. Por el contrario, en el caso de actos discrecionales se sostiene que el particular debe soportar el perjuicio derivado de aquellos si se han mantenido dentro de parámetros razonables, aunque fuesen declarados posteriormente inválidos" (Dictamen 380/2015).

También se ha señalado que no es posible establecer soluciones apriorísticas, ni tampoco debe perderse de vista la naturaleza del acto anulado, pues la jurisprudencia, tras superar la doctrina del denominado "margen de tolerancia", no ha dejado de apelar a un margen de apreciación, que en cada caso será mayor o menor dependiendo de los conceptos jurídicos aplicados.

Puede resumirse dicha doctrina en los términos empleados por la STS, Sala 3ª, de 11 de marzo de 1999, en el concreto extremo relativo a la eventual existencia de un deber jurídico del particular de soportar el daño derivado de la anulación de un acto administrativo:

"En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

     El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".

El Consejo de Estado, por su parte, comulga con esta doctrina jurisprudencial y así, en el Dictamen 52/2014, entre otros muchos, afirma que "en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales, dice la jurisprudencia, "bastará con un ejercicio razonable y razonado de la potestad, dentro del campo de posibilidades abierto a la libre apreciación de la Administración, para no estimar concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño", e incluso cuando se trate del ejercicio de facultades absolutamente regladas, "procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se le ha atribuido la potestad que ejercita" (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012, entre otras)".

     Esto ha llevado, en definitiva, a reconocer que tanto en el ejercicio de potestades discrecionales, dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, como en aquellos casos en que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación por parte de la Administración de conceptos indeterminados decisivos del sentido de la resolución, es necesario "reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración" que, sometido a un cribado de razonabilidad y con respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, hace desaparecer el carácter antijurídico del daño (entre otras, SSTS de 5 de febrero de 1996, 29 de octubre de 1998, 11 de marzo de 1999, 16 de septiembre de 1999,13 de enero de 2000, 12 de julio de 2001).

III. Antes de entrar a analizar el supuesto sometido a consulta no estará de más recordar en qué consiste la jubilación anticipada parcial. De conformidad con el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores la jubilación parcial comporta, en esencia, que el trabajador que pretende acceder a esta modalidad prestacional y de esta forma parcial jubilarse, mantendrá la relación laboral con su empresa, reduciendo su jornada, que pasa a convertirse en "a tiempo parcial". Para ello, se produce una novación o conversión, en su caso, del contrato de trabajo a tiempo completo que le vinculaba con la empresa por otro contrato a tiempo parcial dentro de los límites legales, y, en el supuesto denominado de "jubilación anticipada parcial" (no siendo preceptivo de tratarse de trabajadores que hayan cumplido los 65 años de edad, la denominada simplemente "jubilación parcial"), con una simultánea concertación por la propia empresa y con otro trabajador (relevista) de un contrato de trabajo de relevo para mantener cubierta, como mínimo, la jornada de trabajo sustituida.

     IV. En relación con la reclamación sobre la que versa el expediente objeto de Dictamen, hay que señalar que ha quedado acreditado en el expediente que el interesado ha venido obligado a continuar trabajando a jornada completa durante unos dos años aproximadamente, cuando de haber estimado su solicitud de jubilación parcial en el momento en que la formuló, podría haber reducido su prestación laboral en un 50%. Comoquiera que a consecuencia del rechazo de su pretensión continuó cobrando el 100% de sus retribuciones y no el 50% que le hubiera correspondido de haberse estimado aquélla, califica el daño padecido únicamente como de tipo moral, el cual cabe vincular causalmente con la decisión administrativa finalmente anulada por la jurisdicción social.

     Sin embargo, el principal problema que suscita el expediente no se refiere a la causa de ese daño, sino a la determinación de la antijuridicidad de la lesión indemnizable o, lo que es lo mismo, a la ausencia del deber jurídico del reclamante de soportar el daño producido.

     El interesado centra sus alegaciones en la sentencia que anuló la Orden desestimatoria de su jubilación parcial y en que cumplía todos los requisitos que como trabajador le eran exigibles para que por la Administración se hubiera aceptado su pretensión, de modo que la desestimación de su solicitud fue contraria a derecho. La sentencia del Juzgado de lo Social se limita a señalar que la pretensión actora encontraba amparo en el artículo 65 del Convenio Colectivo aplicable al trabajador, por lo que procede a estimar la demanda.

    Ahora bien, para poder determinar si el daño padecido por el interesado puede calificarse de antijurídico, sería necesario que la decisión administrativa a la que aquél pretende imputarse fuera irrazonable y arbitraria, bien por carecer de motivación o porque ésta derivara de una interpretación jurídica alejada de los criterios hermenéuticos generalmente aceptados o que hubiera partido de antecedentes fácticos y objetivos erróneos, falsos o inexistentes.

     Como ya señalamos en nuestro Dictamen 179/2008, a la hora de analizar reclamaciones indemnizatorias como la que nos ocupa, y en el trance de hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta acerca de la razonabilidad de una actuación administrativa posteriormente anulada, debemos destacar lo que expresa la STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2007, en el sentido de que "para determinar que la actuación administrativa ha sido razonable no podemos centrarnos en la motivación de las sentencias que anulan la decisión administrativa, en concreto, en los razonamientos de esta Sala que llega a calificar la actuación impugnada de contraria a Derecho. Y estimamos que no es la motivación de la sentencia la que ha de valorarse, porque ello supondría una tautología, en cuanto, porque constituye esa irregularidad, es por lo que la decisión se anuló. Muy al contrario, estimamos que lo decisivo a la hora de examinar esas exigencias de la racionabilidad de la decisión ha de buscarse en la misma motivación de la decisión ya anulada y los antecedentes en que se basó, porque es precisamente en esa motivación donde el ordenamiento fija la justificación de la actuación de la Administración, que es la finalidad de la motivación de los actos, que precisamente impone de manera especial para los actos discrecionales el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común". En idéntico sentido la sentencia de la misma Sala y Tribunal número 882/2009, de 30 de septiembre.

     También ha de citarse la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual para declarar la responsabilidad patrimonial es necesario distinguir aquellos supuestos en que la anulación de la resolución de la Administración se debe a una diferente interpretación de una norma jurídica en un asunto complejo, de aquellos otros en que habría habido un error o deficiente valoración de datos objetivos, de forma que sólo en este último supuesto habría obligación de indemnizar, siempre que concurriesen todos los requisitos exigibles (STS de 12 de septiembre de 2008, con cita de otra de 21 de abril de 2005). Dicha doctrina es también asumida y citada por el Consejo de Estado en su Dictamen 522/2010.

Pasando ya al análisis del fondo de la reclamación y en orden a aplicar la doctrina expuesta supra acerca de la antijuridicidad del daño en los supuestos de anulación de resoluciones administrativas, ha de afirmarse que la Sentencia del Juzgado de lo Social no permite alcanzar la conclusión de que el fundamento que se encuentra en la base de la decisión administrativa a la que se imputa el daño fuera irrazonable o arbitrario. Sí es cierto que dicha sentencia consideró que la interpretación jurídica que lo sostenía no era la adecuada y afirmó que era la contraria, pero la parca motivación del pronunciamiento judicial, que atendida su firmeza han de aceptar la Administración y este Consejo Jurídico, sin poder entrar a discutir su acierto, impide anudar al pronunciamiento anulatorio el indemnizatorio ahora pretendido.

Y es que la resolución por la que se desestima la solicitud del interesado no niega que el convenio colectivo admite la utilización de la jubilación parcial y el contrato de relevo ni que el trabajador cumpliera los requisitos personales (edad y tiempo de cotización) que la normativa laboral y de seguridad social exige para pasar a la jubilación parcial. La fundamentación de la resolución desestimatoria se basa en que la Administración no podría cumplir con el requisito relativo a la limitación de la diferencia entre las bases de cotización del trabajador jubilado parcial y el relevista que impone la legislación reguladora de esta modalidad, sin que la resolución judicial se detenga en justificar por qué considera que la interpretación que realiza la Administración de esta condición legal no es ajustada a Derecho.

En efecto, el artículo 166.2, letra e) TRLGSS exige una correspondencia entre las bases de cotización del jubilado parcial y el trabajador relevista, de modo que la de éste no pueda ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

Para la Administración, el cumplimiento de esta exigencia conllevaría que la cobertura del puesto de trabajo del empleado que solicita la jubilación parcial supusiera un incremento del gasto público, pues si bien la reducción de jornada del jubilado parcial determinaría una reducción proporcional de sus haberes y ello permitiría cubrir las retribuciones del relevista, en cuanto a las bases de cotización no ocurriría lo mismo, pues la reducción de la base de cotización del jubilado parcial en un 50% no podría compensar la base de cotización mínima del relevista que habría de ser, al menos un 65% de la correspondiente a los seis últimos meses del período de la base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

Por ello, desde la modificación del régimen de la jubilación parcial operada por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que introduce dicha exigencia en los términos hoy vigentes, la Administración regional ya no autoriza jubilaciones parciales de sus trabajadores.

Al margen de que esta interpretación no haya sido considerada acertada por la sentencia del Juzgado de lo Social, lo cierto es que ésta se limita a afirmar que el convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración regional ampara la solicitud de jubilación (el artículo 65 de la norma paccionada únicamente señala que "La Administración Pública Regional podrá utilizar, en aquellos supuestos en que así se determine, las modalidades de jubilación parcial y contratos de relevo previstos en la legislación vigente") y sobre dicha única fundamentación se cimienta la estimación de la demanda, sin que ofrezca el pronunciamiento jurisdiccional una crítica razonada de la motivación administrativa que nos llevara a declararla como irrazonable o arbitraria. Cabe en este punto recordar que la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia 119/2015, de 30 de septiembre, puntualiza que "no se trata de valorar la interpretación y aplicación de los preceptos legales en los que el INSS sustentó la decisión que finalmente fue anulada, esto lo hizo la jurisdicción social con el resultado ya conocido. Lo que debemos examinar es si traspasa la decisión del INSS el grado de antijuridicidad determinante de la pretendida responsabilidad patrimonial".

Si con lo hasta aquí razonado ya cabría advertir la ausencia de antijuridicidad en el daño alegado por el interesado, al no desprenderse que la motivación de la resolución administrativa anulada pudiera ser calificada de irrazonable o arbitraria, por añadidura ha de recordarse una línea jurisprudencial aplicada por numerosas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, de la que es ejemplo la Sentencia TSJ Madrid, núm. 377/2014, de 5 mayo, según la cual "el Tribunal Supremo tiene una doctrina unificada en diversas resoluciones en el sentido de que la jubilación parcial anticipada del personal al servicio de una Administración Pública, se configura como un derecho que debe proveerse en la medida de lo posible, pero que no implica directamente para la empleadora, una obligación de reconocerlo. Y si no existe obligación directa de reconocer el derecho, menos aún de indemnizar a quien pudiera haberse visto perjudicado por un reconocimiento tardío, que, como veremos, no se establece con carácter obligatorio para la Administración". En el mismo sentido, las SSTSJ Canarias, Las Palmas, núm. 2065/2012, de 16 noviembre, y de Andalucía, Sede Granada, núm. 759/2015, de 26 marzo, entre otras muchas).

Se fundamenta dicha doctrina en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de junio de 2010 (rec. 3046/2009), que recuerda cómo "tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) ET relativo a las solicitudes de conversión de contratos de trabajo a tiempo completo en otros a tiempo parcial o viceversa ("Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada"). No existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso para que proceda a concertar simultáneamente un contrato de relevo". 

De conformidad con la línea jurisprudencial expuesta, no existe un verdadero derecho del trabajador a que la empresa convierta o nove su contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial y contrate simultáneamente a un relevista para cubrir el porcentaje de jornada que libera el jubilado parcial, quedando obligada la empresa únicamente a tomar en consideración, "en la medida de lo posible", las solicitudes en tal sentido formuladas y a notificar al trabajador su decisión de forma motivada. Trasladada esta doctrina al ámbito administrativo, la adopción de dicha decisión se aproxima mucho al ejercicio de una potestad discrecional, sometida únicamente al requisito de la motivación (art. 35.1, letra i, LRJSP), en la que, como ya vimos, el margen de apreciación del órgano administrativo competente para resolver es mucho más amplio que en el ejercicio de las potestades regladas, lo que dificulta aún más la apreciación de antijuridicidad del daño asociado a la Orden anulada.

En consecuencia, el Consejo Jurídico estima que la resolución administrativa aquí cuestionada se ha dictado dentro del margen de apreciación de que disponía la Administración, que ha efectuado una interpretación de la norma aplicable razonada y razonable conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con respeto a los aspectos reglados, lo que hace desaparecer el carácter antijurídico de la lesión, faltando uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente la antijuridicidad de la lesión.

No obstante, V.E. resolverá.