Buscador de dictámenes del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
Dictamen nº 19/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de enero de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 27 de agosto de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 238/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 22 de julio de 2010 tuvo entrada en la ventanilla única del Registro General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia una reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada por doña X, por considerar que había existido un retraso negligente en el tratamiento quirúrgico de un carcinoma mamario.
De acuerdo con su relato de hechos, en junio de 2009 había notado una retracción del pezón de mama izquierda que, tras la consulta en el hospital Rafael Méndez, fue diagnosticado como una mastodinia izquierda y adenopatía axilar izquierda. Después se realizaron diversas exploraciones complementarias en los meses de agosto, octubre y noviembre de 2009, concluyendo, como juicio clínico, en la existencia de un carcinoma lobulillar infiltrante bilateral y multicéntrico. Por tal razón, se le practicó una mastectomía radical modificada, tipo Madden izquierda, que incluía los niveles axilares de 1 y 2, en mama derecha mastectomía simple y BSGC que informaba de benignidad. También fue necesario, según la reclamante, realizar sampling axilar al observar adenopatías aumentadas de tamaño y tratamiento con quimioterapia. Adjuntaba el informe del Servicio de Oncología Médica del hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de 1 de junio de 2010, en el que constaba como juicio clínico "1. Carcinoma lobulillar infiltrante multicéntrico y bilateral . Mama izquierda pT2 y pN3a M1. Mama derecha pT1c pN1 mi M1. Estadio cuatro (óseas)2. artrosis generalizada y evolucionada. 3. Síndrome del túnel carpiano derecho".
Según exponía "la base que sustenta mi pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración y se conceda la indemnización que se solicita, radica en considerar que el retraso en la atención médica precisa fue inadecuado, excesivo y causante del aumento en la gravedad de las secuelas que padezco y que se acreditan con el informe médico adjunto", por lo cual consideraba contraria a la lex artis la atención dispensada y, terminaba solicitando, además de la indemnización que, calculaba provisionalmente en 30.000 €, se le explicara los motivos por los que habían transcurrido casi seis meses desde la realización de la mamografía hasta la intervención quirúrgica (realizada el 27 de enero de 2010) y expresando su deseo de que al menor síntoma cancerígeno en cualquier paciente se procediera con mayor celeridad.
SEGUNDO.- Por resolución del Director Gerente de 10 de noviembre de 2010 se admitió a trámite la reclamación, ordenando la incoación del expediente 504/10, y nombrando al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud (SMS) como órgano encargado de la instrucción. Dicha resolución fue comunicada a la interesada mediante escrito del 10 de noviembre de 2010. Igualmente se comunicó al hospital Rafael Méndez (HRM), solicitando copia compulsada de la historia clínica de la reclamante así como los informes de los profesionales que la asistieron. También se notificó al hospital Virgen de la Arrixaca (HUVA) en demanda de la misma documentación. Por último se comunicó a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A.", a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la Asesoría Jurídica de la Comunidad Autónoma en demanda de los antecedentes judiciales, en el caso de que existieran.
TERCERO.- Mediante escrito presentado en el registro el día 2 de diciembre de 2010, la interesada dio traslado al Servicio Jurídico del SMS de la documentación que adjuntaba para que fuera incluida en el expediente en tramitación. Con ello respondía al requerimiento que le había formulado para que concretara los medios de prueba de los que pretendía valerse, y hacía reserva expresa de cualquier otro medio (pericial, testifical, etc.) que en el futuro considerase oportuno emplear.
CUARTO.- El Director Gerente del HRM, con escrito del 7 de diciembre de 2010, remitió al órgano instructor el informe médico de Servicio de Cirugía General del hospital, la historia clínica que en él existía, así como la historia clínica del Centro de Salud de Totana.
QUINTO.- El Director Gerente del HUVA remitió el día 9 de diciembre de 2010 la historia clínica de la paciente, en soporte papel y en formato CD, y el informe de 3 de diciembre de 2010, del doctor Y, del Servicio de Oncología Médica. En este último, su autor se expresa en los siguientes términos: "Antes de la realización de la cirugía en este hospital ya se le realiza un PET que describe lesiones óseas de carácter inespecífico por lo que se decide intervenir a la paciente (si hubiera habido seguridad de enfermedad metastásica de inicio no era necesaria la cirugía mamaria sólo tratamiento con quimioterapia y hormonoterapia). Tras persistir elevados los marcadores tumorales tras la cirugía y las imágenes óseas en PET-TC confirmadas posteriormente por RMN dorso-lumbar es cuando se diagnostica definitivamente la enfermedad metastásica que hasta ese momento sólo era una sospecha clínica y radiológica.
Desde el tratamiento quirúrgico hasta el inicio del tratamiento sistémico (oncológico) en nuestro Servicio de Oncología Médica no hay demora excesiva (más que los tiempos de espera necesarios desde la cirugía hasta poder iniciar el tratamiento con quimioterapia)".
SEXTO.- La instrucción del expediente comunicó a la reclamante, el día 2 de febrero de 2011, la admisión de la prueba documental aportada por estimarla adecuada, así como que ya habían sido remitidas por HRM y el HUVA la copia de las historias clínicas y los informes de los facultativos que la habían asistido, poniéndola a su disposición para que, si así lo estimaba, pudiera examinarla. Por último se le comunicaba que toda la documentación iba a ser remitida al Servicio de Inspección de Prestaciones Sanitarias para su valoración.
SÉPTIMO.- El día 1 de febrero de 2011, la interesada presentó un nuevo escrito para aportar más documentación al expediente instruido. Se trataba de informes que le habían sido facilitados recientemente por el HUVA, la hoja de petición de ecocardiografía, de 1 de marzo de 2010 en la que se indicaba "Muy urgente", y el informe radiodiagnóstico de fecha 14 de enero de 2011.
OCTAVO.- La instructora del expediente remitió copia del mismo, el 23 de febrero de 2011, a la compañía aseguradora Zurich España. En la misma fecha los remitió a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, rogando la emisión del informe valorativo.
NOVENO.- El 30 de julio de 2015 tuvo entrada en el registro del SMS un escrito por el que, doña Y, letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, siguiendo instrucciones de la reclamante, se personó en el expediente, solicitando copia de todo lo actuado. Acompañaba copia de la autorización administrativa firmada por la interesada junto con copia de su documento nacional de identidad.
DÉCIMO.- Obra en el expediente diligencia expedida el 30 de octubre de 2015 para hacer constar la comparecencia de un representante de la interesada en solicitud de copia completa del expediente, así como de su entrega.
UNDÉCIMO.- El día 29 de octubre de 2015, la letrada de la reclamante presentó un escrito solicitando que se removieran los obstáculos que estaban impidiendo la normal prosecución del procedimiento, habida cuenta del tiempo transcurrido sin que por la Inspección Médica se emitiera el correspondiente informe y, teniendo presente que a su mandante le había sido diagnosticada una metástasis en el hígado teniendo que ser nuevamente intervenida de dos nódulos en el hígado y en la membrana.
DUODÉCIMO.- El 30 de noviembre de 2015 la instrucción remitió el anterior escrito a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria para su incorporación al expediente que estaba pendiente de informe.
DECIMOTERCERO.- El informe de la Inspección de Servicios Sanitarios (folios 216 a 244), de 17 de diciembre de 2015, fue remitido al órgano instructor mediante escrito del día siguiente. En él, el inspector actuante, formula las siguientes conclusiones:
"1. En relación con la asistencia objeto de la presente reclamación llevada a cabo en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca no se objetiva dato alguno sugestivo de existencia de mala praxis por parte del conjunto de profesionales que intervinieron sucesivamente en la atención de la reclamante con motivo de su remisión por el Hospital Rafael Méndez, con diagnóstico de cáncer mamario, habiéndose puesto a su disposición todos los medios disponibles para la mejor resolución del caso y encontrándose la duración total del proceso asistencial prestado por la unidad mamaria del centro muy cercana a los parámetros habituales de tiempo de espera para tratamiento quirúrgico de cáncer mamario medidos en el conjunto de unidades de la Región de Murcia durante el periodo 2009-2010.
DECIMOCUARTO.- El órgano instructor solicitó al HRM la remisión de la copia de la historia clínica de atención primaria anterior a 18 de abril de 2001, puesto que sólo se había remitido la correspondiente a las fechas posteriores. Fue contestado mediante escrito de 24 de febrero de 2016 remitiendo un informe suscrito por la doctora doña Z.
DECIMOQUINTO.- La compañía aseguradora Zurich aportó al expediente el dictamen médico (folios 245 a 254) realizado el 31 de diciembre de 2011, de manera colegiada por la doctora doña N, Facultativo Especialista de Área del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Infanta Sofía, de San Sebastián de los Reyes Madrid, del doctor don L, también especialista en obstetricia y ginecología, jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital del Aire, y del doctor don M, asimismo especialista en obstetricia y ginecología, responsable de la Unidad de Oncología Ginecológica y Endoscopia del Hospital Infanta Sofía, de Madrid. El informe formula las siguientes conclusiones:
"1. Dña. X consultó en el mes de agosto de 2009 por retracción del pezón, mastodinia y adenopatía axilar. Fue diagnosticada de carcinoma lobulillar multicéntrico y bilateral en el H. Rafael Méndez, siendo derivada para tratamiento quirúrgico y reconstructivo al Servicio de Cirugía del H.U. Virgen de la Arrixaca, donde fue intervenida el 27 de enero de 2010. Posteriormente recibió quimio y hormonoterapia.
DECIMOSEXTO.- El informe que complementaba la historia clínica de atención primaria de la reclamante, anterior a 18 de abril de 2001, fue remitido a la compañía seguros mediante escrito de 23 de mayo de 2016. Igualmente se remitió a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria.
DECIMOSÉPTIMO.- Mediante escrito del 27 de junio de 2016, la letrada representante de la interesada solicitó a la administración que dictarse resolución expresa del expediente por haber transcurrido el plazo legal de seis meses para resolver, plazo cuyo cómputo iniciaba el 10 de octubre de 2010.
DECIMOCTAVO.- El instructor del expediente dirigió un escrito el 25 de octubre de 2016 al HUVA para que por la Unidad de Mama de ese hospital se elaborara un informe que determinará si la atención sanitaria prestada a la interesada se ajustó a las exigencias de la lex artis ad hoc. Particularmente pedía que, respecto al diagnóstico de carcinoma mamario y dado que las pruebas complementarias realizadas podrían considerarse necesarias para alcanzar dicho diagnóstico, planteaba una serie de cuestiones para ser respondidas.
En respuesta a las mismas, el doctor don T, de la Unidad de Mama del Servicio de Cirugía General, elaboró un informe, el 17 de noviembre de 2016 en el que exponía:
"1. A la pregunta de "si se podría haber completado el estudio realizado el diagnóstico antes para su remisión más temprana al HCU Virgen de la Arrixaca, realizando una petición simultánea en lugar de secuencial de alguna o algunas de tales pruebas, las cuales con sus respectivas demoras más las correspondientes a las posteriores revisiones en consulta de cirugía, le fueron sucesivamente realizadas en dicha Área de Salud? (PAAF unilateral, RMN mamaria, BAG bilateral)" la contestación es: No, puesto que la solicitud o no de las exploraciones complementarias depende del resultado de la realizadas previamente y, en aras de una correcta asistencia, eficaz y eficiente, sólo hubiese conllevado el riesgo de reiterar pruebas innecesarias. La indicación y secuencia de las solicitudes se ajusta una práctica clínica habitual correcta.
2. A la pregunta de "si podría haber afectado al pronóstico de la paciente el haberse completado antes su diagnóstico y estudio en dicho centro", la contestación es: No, al menos aparentemente puesto que el estadio clínico que presentaba la paciente, según la documentación aportada, ya indicaba una afectación locorregional.
Si, y en la secuencia que se realizó, siempre teniendo en cuenta los hallazgos que se refieren en la documentación aportada.
IIB clínico (cT2 cN1 Mx).
5. A la pregunta de "si se considera el tiempo transcurrido entre primera consulta y la intervención como factor influyente en la progresión de la enfermedad o ya existía extensión fuera de la mama cuando se hizo el diagnóstico", la contestación es:
Siempre teniendo en cuenta los datos aportados, aparentemente debe considerarse que ya existía afectación extramamaria (ganglionar) habiendo sido más determinante en este caso, probablemente, el retraso en consultar por parte de la paciente que el tiempo utilizado en su estudio pretratamiento.
6. La pregunta de "si puede considerarse que en el H Rafael Méndez existe una carencia de medios que impedía el tratamiento de la paciente o si su traslado se hizo en aras de proporcionar mejor calidad en su asistencia", la contestación es:
Dada la indicación y secuencia de las exploraciones realizadas en la valoración diagnóstica de la paciente, en ningún caso puede hablarse de falta de medios, máxime cuando la derivación se plantea para realizar procedimientos dirigidos a lograr una asistencia óptima, solicitando la biopsia selectiva del ganglio centinela y la reconstrucción, procedimientos propios del centro de tercer nivel al que se deriva".
DECIMONOVENO.- Por escrito del 28 de noviembre de 2016, la letrada de la reclamante comunicó que, el 26 de agosto de 2016, había fallecido doña X a resultas del cáncer que padecía, acompañando certificado de defunción. Igualmente, que doña X tenía dos hijos, P y H, a los que instituyó herederos por partes iguales en virtud del testamento que también adjuntaba por lo que, en aplicación del artículo 31.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, tenían la condición de interesados en el procedimiento. De ahí que, siguiendo instrucciones de doña P P, "... vengo, en su nombre a PERSONARME en el expediente referenciado, subrogándose en la misma posición que tenía su madre, doña X, solicitando se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones". Acompañaba además de los documentos ya dichos, copia del documento nacional de identidad de doña P así como su autorización administrativa para que "en mi nombre" realizase cuantas gestiones fueran necesarias.
VIGÉSIMO.- Mediante escrito de 23 de enero de 2017 la instrucción remitió toda la documentación nueva acopiada a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria para que emitiera nuevo informe, y a la Correduría de seguros, para su traslado a la aseguradora Zurich con el mismo fin. La primera de ellas contestó el 5 de julio de 2017 remitiendo un informe complementario de 26 de junio anterior, realizado por el mismo inspector actuante que había suscrito el de 21 de diciembre de 2015.
En este nuevo informe complementario matiza las conclusiones del que elaboró en diciembre de 2015 a la luz del informe emitido por la Unidad de Mama en noviembre de 2016, analizando las conclusiones que alcanzaba y trasladando a las afirmaciones hechas inicialmente por la Inspección Médica, para matizarlas, y concluir finalmente afirmando que no cabía considerar que se hubiera producido pérdida alguna de oportunidad terapéutica derivada o atribuible a la prolongación en el tiempo de la secuencia recorrida por la paciente desde su diagnóstico en el HRM hasta su tratamiento quirúrgico en el HUVA.
El nuevo informe complementario fue remitido a la aseguradora Zurich mediante escrito de 25 de julio de 2017.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El 15 de junio de 2018, el órgano instructor acordó la apertura del trámite de audiencia, de lo que dio traslado tanto a la doña P P como a la compañía aseguradora. La primera, a través de persona autorizada, compareció el 27 de junio de 2018, y solicitó copia de determinada documentación, tal como consta en la diligencia extendida al efecto, formulando sus alegaciones mediante escrito del 2 de julio siguiente. Con apoyo en el informe de la Inspección Médica de 17 diciembre 2015, afirmaba que se había producido un retraso injustificado en el diagnóstico y en el tratamiento, lo que contribuyó decisivamente a la progresiva extensión ganglionar o a distancia del carcinoma mamario sufrido por la paciente. La presentación de estas alegaciones motivó la apertura de un nuevo trámite de audiencia a la compañía aseguradora, mediante oficio del 6 de julio de 2018, sin que conste que formulase alegaciones.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- El órgano instructor formuló una propuesta de resolución, el día 20 de agosto de 2018, desestimatoria de la reclamación presentada, al entender que no concurría los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
VIGÉSIMO TERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. En lo que a la legitimación respecta conviene tener presente que la reclamación inicial fue presentada por la propia paciente, teniendo por tanto legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, y pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial,(RRP), de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Ahora bien, el 26 de agosto de 2016, durante la tramitación del procedimiento, se produjo el fallecimiento de la reclamante, lo que dio pie a que su hija, P P, compareciera en él como interesada en aplicación puesto que, a tenor del artículo 31.1 LPAC. Tal condición la ostentarían ella y su hermano, don H, derechohabientes de la paciente, tal como acreditaron con copia del testamento otorgado ante doña S, notaria del Ilustre Colegio de Murcia, el día 16 de octubre de 2015. Es decir, a partir de ese momento el derecho a la indemnización se ejerce "de iure hereditatis" por la compareciente, planteándose la duda de que, si por el tenor literal de los documentos de personación en el procedimiento, presentados por la letrada que los representaba, podía o no entenderse que, efectivamente, eran los dos hermanos los que ejercían su derecho o solo lo hacía doña P. Y esto es así porque en el escrito de personación, la letrada, después de referirse a la condición de herederos de los dos hijos de doña X, añade que "por medio del presente escrito y siguiendo instrucciones de doña P, hija de doña X vengo a PERSONARME en su nombre...subrogándome en la misma posición que tenía su madre doña X, solicitando se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones". Esto siembra la duda junto con el hecho de que la autorización para que así fuese la firmaba únicamente la hija y en ella, sin mención expresa ni a su hermano ni a la comunidad hereditaria, se dice que se concede para que "...en mi nombre realice cuantas gestiones sean necesarias...".
Entiende este Consejo que la interpretación correcta ha de ser que la actuación de doña P ha de concebirse en provecho de la comunidad hereditaria y ello porque no hace más que continuar un procedimiento ya iniciado sin ampararse en hechos nuevos a considerar ni formular ninguna petición diferente de la hecha por la fallecida -que de iure propio podría hacer alegando otros daños diferentes a los originadores de la reclamación inicial-, por lo que la resolución del mismo afectaría, caso de ser positiva para sus intereses, en beneficio de esa comunidad hereditaria. Pero, junto con lo dicho, hay elementos suficientes para entender que la propia literalidad de esos documentos así lo ratifica. En el escrito de personación, el párrafo que plantea la duda por referirse a "PERSONARME en su nombre" sigue a aquel en que se identifica a los dos hijos como herederos, por lo que el posesivo "su" puede entenderse referido a ambos y no exclusivamente a la compareciente. De otro lado, el escrito de autorización firmado únicamente por doña P, ésta se otorga para que se desarrollen las gestiones que sean precisas ante el SMS, pero refiriéndolas a un procedimiento concreto, el incoado bajo el número 504/2010, en el que había adquirido la condición de interesado también el hermano.
El Consejo Jurídico ya se pronunció en alguna ocasión sobre casos similares. En concreto, en el Dictamen nº 113/06 se hacía la siguiente consideración: "Estas circunstancias, es decir, la simple comparecencia de una persona en un procedimiento ya iniciado, sin modificar en nada la causa de pedir que sustenta la reclamación de que se trata, antes al contrario, habiéndose remitido en su escrito de comparecencia a los "hechos alegados con anterioridad", no imputando el fallecimiento de la inicial reclamante al funcionamiento de los servicios públicos (y, en consecuencia, no reclamando indemnización alguna por tal hecho, como sí se hizo, por contra, en el caso objeto de nuestro Dictamen 148/2006, vid. su Antecedente Noveno y Consideración Segunda), imponen considerar que, mediante su comparecencia y solicitud subrogatoria, el interesado no está reclamando otra cosa que lo que le era debido a su madre, es decir, que reclama a título sucesorio "mortis causa" y no como perjudicado, a pesar de emplear también dicha expresión, que por sí misma no conforma una pretensión resarcitoria si no se anuda a un hecho o sustrato material que la sustente (aquí, la imputación del fallecimiento). De este modo, al mantenerse como únicos hechos imputables al funcionamiento administrativo los que constituían causa de pedir para la reclamante inicial, sólo puede aceptarse del compareciente una legitimación activa "iure hereditatis", lo que significa que continúa con la reclamación de la madre a título de heredero y causahabiente de la misma, pretendiendo hacer efectivos los derechos indemnizatorios de aquélla, para lo cual la sucesión procesal (aquí procedimental, dada la índole administrativa de las actuaciones) es una técnica instrumental de la sucesión o transmisión del derecho sustantivo subyacente, como se desprende del artículo 31.3 LPAC al disponer que "cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento". Más adelante se abordará el hecho y las consecuencias de que, al no constar la aceptación de la herencia, pero sí una declaración notarial de herederos "ab intestato" (junto a sus hermanos), la legitimación del interesado sólo es admisible si su pretensión resarcitoria se considera ejercitada en beneficio de la comunidad hereditaria resultante". Y, respecto de este último extremo, el mismo Dictamen se pronuncia en los siguientes términos, trasladables al caso presente pues, existiendo testamento, no se acredita la aceptación o renuncia a la herencia: "A partir de lo anterior, esto es, de la admisibilidad de la legitimación activa del señor R a título hereditario, y obrando en el expediente una declaración notarial de herederos "ab intestato" de la víctima que comprende a más personas que la del citado compareciente, y no constando renuncia o aceptación hereditaria de los mismos (ni, por tanto, la división de la herencia), resulta obligado considerar que el compareciente sólo puede actuar en beneficio de la comunidad hereditaria correspondiente, tal y como permite la jurisprudencia a cualquiera de los herederos (STS, Sala 1ª, de 16 de septiembre de 1985, y SAP Cuenca de 29 de enero de 2004, citando la anterior).
Lo anterior justificaría que, en el supuesto de estimarse total o parcialmente la reclamación, el beneficiario de la misma haya de ser precisamente la citada comunidad hereditaria, pero no el compareciente a título propio, y todo ello sin perjuicio de lo que resultara de la adjudicación y división de la herencia (salvedad que debería hacerse constar expresamente en la resolución). Por tal motivo, procedería en todo caso la notificación de esta última a los citados coherederos".
En consecuencia, es correcta la aceptación de la legitimación activa de doña P y su actuación en beneficio de la comunidad hereditaria que hace la propuesta de resolución.
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y la de la presentación de la reclamación. No se plantea mayor problema porque los sucesores en el procedimiento no han ejercido ninguna pretensión distinta de la que motivó su inicio.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, considera este Consejo que ha de llamar la atención por la excesiva dilación en su tramitación (más de 8 años), evitable de haber seguido lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 27 de mayo de 2011, en el que ya se fijaba un plazo máximo de emisión del informe de la Inspección Médica de tres meses, transcurrido el cual debía continuar la tramitación del procedimiento. En efecto, el 23 de febrero de 2011 el órgano instructor remitió el expediente a la Inspección Médica y a la Compañía Aseguradora para que informara. En ese momento no se había adoptado aún el acuerdo antes referido, pero, una vez adoptado, pudo aplicarse y no esperar hasta su emisión en diciembre de 2015, máxime si, como consta en el expediente (folios 245 a 254), ya se disponía del informe pericial de la aseguradora, fechado el 31 de diciembre de 2011 (no consta la fecha de recepción por el órgano instructor pero hay que presumir que lo fuera en una fecha próxima a la de su emisión).
De cualquier modo, la tramitación seguida tras disponer del primer informe de la Inspección Médica (diciembre de 2015) se ha demorado también en exceso. Esa conducta ha motivado la justa reclamación por la parte reclamante de que se actuase con mayor celeridad y se dictara resolución expresa al haber transcurrido sobradamente el plazo máximo establecido (Antecedentes Undécimo y Decimoséptimo).
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.
Así, por ejemplo, en el Fundamento Jurídico 5 de la Sentencia de 25 junio 2010 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) se dice "En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define -entre otras, en Sentencia de 7 de julio de 2.008, (RC nº 4.476/2.004)- como "la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".
La formulación de las alegaciones conclusivas de la parte reclamante para demostrar la existencia de esa pérdida de oportunidad se ha basado en la aseveración del informe de la Inspección Médica de que la demora habida "...supera ampliamente los estándares de duración del proceso observados durante el periodo 2009-2010 en el conjunto de la Región para el carcinoma mamario (mediana de 36 días y 75% del total de pacientes intervenidos dentro de los 58 días siguientes a su primera consulta en cirugía)". Es ese un dato estadístico cierto pero, por sí solo, no es demostrativo de que en el caso examinado sea el acreditativo de la existencia de una pérdida de oportunidad. Ha de señalarse el escaso esfuerzo probatorio de la parte interesada, a pesar de lo dilatado del procedimiento, que no le ha llevado a aportar ningún informe pericial, siendo, como se ha dicho en la consideración anterior, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, conducta no acorde con el principio general que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"). Por el contrario, la Administración sí lo ha hecho, trayendo al procedimiento dos informes de la Inspección Médica, los informes de los profesionales que atendieron a la paciente, un informe pericial de la compañía aseguradora y un informe de la Unidad de mama del HUVA.
Si se analizan con detenimiento los informes, se puede extraer la conclusión de que no ha existido pérdida de oportunidad, a pesar de la aparente contradicción entre el primero de la Inspección Médica (informe de 17 de diciembre de 2015), y el resto. En dicho informe, la Inspección viene a reconocer que la tardanza en el tratamiento de la enfermedad por el servicio sanitario fue superior a la media regional lo que, sin otros elementos de juicio podría sustentar su concurrencia. Así, el referido informe termina concluyendo que "Aunque se desconoce la extensión del proceso en la fecha de su confirmación diagnóstica (la cual tuvo lugar mediante la PAAF mamaria izquierda efectuada el 03/09/2009) el carcinoma mamario multicéntrico y bilateral de la reclamante pudo durante el periodo considerado (superior a cinco meses), y hasta la instauración efectiva del tratamiento (quirúrgico primero y radioterápico y quimioterápico después), haber continuado con su progresiva extensión local, ganglionar o a distancia del mismo modo a como lo haría cualquier otro carcinoma mamario de características similares que no hubiera sido detectado y sobre el cual no se ejerciera por tanto acción terapéutica alguna de control, lo cual supondría en cualquier caso una pérdida oportunidad terapéutica durante dicho intervalo de tiempo". Sin embargo, esta conclusión es contradicha por otros informes periciales obrantes en el expediente. El primero, de la aseguradora, en el que sus autores, todos ellos especialistas en la materia, formulan la conclusión de que "Los facultativos intervinientes actuaron de forma correcta, de acuerdo a la buena praxis y a la lex artis ad hoc. No existió demora injustificada ni en el diagnóstico ni en el tratamiento".
La contradicción entre ambas afirmaciones no podía ser resuelta sino mediante la emisión de un nuevo informe de persona con los conocimientos técnicos y la objetividad suficientes que pudiera pronunciarse sobre los aspectos generadores de duda al órgano instructor. Así obró el instructor tras haber intentado aclararlas con el autor del primer informe de la Inspección, tal como cabe deducir de la afirmación que en el segundo informe del mismo inspector, el 26 de junio de 2017, se dice "En entrevista mantenida con la Instrucción del expediente se acordó, entre otras cuestiones, que se recabara emisión de informe de la Unidad de Mama...". De tal modo que, por acuerdo de 25 de octubre de 2016, solicitó la evacuación de un nuevo informe que diera respuesta concreta a determinadas cuestiones.
El informe fue evacuado el 17 de noviembre de 2016 por el doctor don T. Cierto es que el informe de la Unidad de Mama presenta una limitación a su alcance, el de la documentación que se somete a su estudio. Esto es obvio dada su no intervención personal en la atención dispensada. Ejemplo de ella son, por ejemplo, acotaciones en sus respuestas a las preguntas 2, 3 y 5 "...según la documentación aportada" (pregunta 2, folio 272), o "...que se refieren en la documentación aportada" (pregunta 3, folio 273), o "Siempre teniendo en cuenta los datos aportados..." (respuesta 5, folio 273).
Siendo todas las respuestas de notable interés, merece especial atención la que da a la pregunta número 5, sobre si consideraba el tiempo transcurrido entre la primera consulta y la intervención como factor influyente en la progresión de la enfermedad o ya existía extensión fuera de la mama cuando se hizo el diagnóstico, responde: "Siempre teniendo en cuenta los datos aportados, aparentemente debe considerarse que ya existía afectación extramamaria (ganglionar) habiendo sido más determinante en este caso, probablemente, el retraso en consultar por parte de la paciente que el tiempo utilizado en su estudio de tratamiento".
El órgano instructor procedió correctamente a dar traslado del expediente a la Inspección Médica para que se pronunciara nuevamente, ahora con el informe de la Unidad de Mama ya incluido, lo cual hizo el 26 de junio de 2017. De la lectura de este segundo informe se debe resaltar su afirmación, respecto de su autor, de que "El mencionado facultativo, de reconocido prestigio en el ámbito sanitario, es miembro de la Sección de Patología de la Mama de la Asociación Española de Cirujanos y autor y editor entre otros especialistas, de la GUÍA CLÍNICA "Cirugía de la Mama"... así como redactor de alguno de los capítulos que obra en el "Manual de Práctica Clínica en Senología 2015"..., publicaciones que pueden considerarse guías de referencia para manejo de patología mamaria en el ámbito de la cirugía española y de uso o aplicación por tanto en el ámbito del Servicio Público de Salud", y también se subrayaba su objetividad al indicar que de él no constaba su vinculación con la atención objeto de la reclamación. Lo anterior viene a evidenciar que se reconoce a este facultativo como una autoridad en la materia así como su objetividad en relación con el proceso objeto de estudio.
Partiendo de ese reconocimiento inicial merece especial atención el número 2 del apartado "Conclusiones" según el cual "En cuanto a la determinación de la existencia o no de daño objetivable y derivado de la asistencia sanitaria objeto de la presente reclamación, por su interés para la resolución del caso el Inspector Médico firmante se remite íntegramente al contenido del informe emitido el 17/11/2016 a solicitud de la instrucción del expediente por la Unidad de Mama del HCU Virgen de la Arrixaca, por cuanto en él, y en cuanto a la secuencia de la asistencia que fue prestada a la reclamante antes y después de su remisión a dicha unidad desde el hospital Rafael Méndez, se da plena respuesta las diferentes cuestiones que le fueron planteadas". Esto, que implica la asunción íntegra del criterio sostenido por la Unidad de Mama, es compatible con la afirmación aparentemente contraria, según la cual "Se mantienen las conclusiones del informe emitido el 17/12/2015 por esta inspección médica...". Precisamente esa asunción es la que está en la base de que, tras semejante aseveración, se diga "... Matizándose sin embargo que, conforme a lo indicado en el informe de la Unidad de Mama, puede en el presente caso determinarse o estimarse la extensión del proceso en la fecha su diagnóstico y considerarse que este ya presentaba afectación ganglionar en dicho momento, no habiendo por tanto crecido tal afectación como consecuencia de demora alguna en la instauración del tratamiento por lo cual cabe concluir que... No existió en el presente caso variación alguna del estadio tumoral atribuible a demora alguna e injustificada o la simple prolongación en el tiempo del proceso diagnóstico y asistencial de la reclamante". De ahí que, desaparecidas esas contradicciones, termine con un pronunciamiento rotundo en el punto 4 del informe (folio 287) según el cual "Finalmente, no habiendo influido en el pronóstico de la reclamante el tiempo empleado para determinar plenamente el tipo, alcance y estadificación de la neoplasia mamaria que aquélla padecía por cuanto se presume que ésta se hallaba ya en estadio de afectación ganglionar en el momento de su diagnóstico en el Hospital Rafael Méndez, y no habiendo dicho estadio tumoral experimentado variación en el momento de efectuarse el tratamiento, no cabe considerar que se haya producido en el presente caso daño alguno o pérdida alguna de oportunidad terapéutica derivada o atribuible a la prolongación en el tiempo de la secuencia diagnóstica recorrida por la paciente hasta la efectiva instauración del tratamiento quirúrgico que le fue efectuado en el HCU Virgen de la Arrixaca". Conviene tener presente que, como dijo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) Sentencia núm. 153/2015 de 27 febrero, en su fundamento jurídico noveno "La valoración de los antedichos medios probatorios pasa por dos consideraciones previas: la primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado...". Este segundo informe de la Inspección Médica cuenta con un nuevo documento no existente cuando se evacuó el primero, documento al que se reconoce de una especial importancia, estando en la base de esas matizaciones.
Por todo lo anterior, a la vista de las pruebas practicadas, teniendo especialmente muy en cuenta la tan ponderada especialidad médica del informante en la disciplina específica de Cirugía adscrito a la Unidad de Mama del HUVA, la objetividad y el valor atribuible a su informe y al de la Inspección Médica, así como el resto de las documentales que figuran en el expediente administrativo, la valoración de todas las periciales con arreglo a la sana crítica permiten concluir que no queda acreditada la pérdida de oportunidad terapéutica.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en el sentido de que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada al no acreditarse la pérdida de oportunidad en que pretende fundamentarse.
No obstante, V.E. resolverá.
