Dictamen nº 18/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de enero de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 18 de septiembre de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 254/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Mediante escrito de 29 de diciembre de 2016, D.ª X, presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos tras la intervención quirúrgica a que se sometió en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital General Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA), el día 25 de febrero de ese mismo año.

De acuerdo con lo relatado en su reclamación, acudió al Servicio para la extracción de un molar derecho inferior. En la consulta se encontró con una doctora y un doctor en prácticas quien, sin supervisión del adjunto, realizó más de 20 pinchazos de anestesia y no esperó más de dos minutos desde los primeros pinchazos para la extracción. Al cabo de ese tiempo sólo tenía dormida media lengua, pero continuó con la extracción. Refiere que en un pinchazo sufrió un dolor importante y que la complicación nerviosa no le fue explicada ni en la consulta prequirúrgica que tuvo lugar en el consultorio de "Santa Rosa de Lima", en Lorca, ni en la consulta del propio Servicio. La cirugía tardó una hora y media, estando presente la adjunta sólo un rato y el "chico en prácticas" actuante solicitó su ayuda en varias ocasiones. Tras la intervención acudió a consulta al cabo de una semana porque no recuperaba la sensibilidad en la mitad derecha de la lengua y sentía molestias en la mandíbula y el oído. En ese momento solicitó el informe de la cirugía que se le había practicado y no existía. La doctora que le atendió le prescribió un tratamiento y le comunicó que si en seis meses no había recuperado la sensibilidad ya no lo haría, todo ello según su relato.

Transcurridos 10 meses desde la intervención, en el momento en el que formuló su reclamación, no había recuperado la sensibilidad y tenía molestias al hablar, problemas en la masticación, falta de sensibilidad en la parte derecha de la lengua y dolor en la mandíbula, no distinguiendo algunos sabores, por lo que solicitaba la indemnización que correspondiera.

Adjuntaba a su reclamación el parte de consulta y hospitalización, sin fecha ni firma, cuya expedición se atribuye a la doctora Y al constar su nombre en él, prescribiéndole el tratamiento al que se refería.

SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) dictó la resolución de 25 de enero de 2017 por la que se admitió a trámite la reclamación, se ordenaba la incoación del expediente número 907/16, y se designaba al Servicio Jurídico del SMS como órgano encargado de la instrucción. El mismo día, por el órgano instructor se redactó el escrito de comunicación de la misión de tal reclamación dirigido a la interesada, a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal", S.A., para su traslado a la compañía de seguros, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, y al Director Gerente del Área de Salud I, HUVA, en demanda de copia compulsada de la historia clínica de la reclamante, identificación de los doctores que la atendieron el día de los hechos (cirujano maxilofacial, y doctor en prácticas), e informes de los profesionales implicados en relación al proceso asistencial objeto de la reclamación.

TERCERO.- Mediante escrito de 17 de febrero de 2017, la interesada comunicó la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial que, según ella, ascendía a 250 € correspondientes a una férula de descarga, de la que acompañaba un presupuesto expedido por la clínica dental "--", el día 16 de febrero de 2017, y otros 250 € por las consultas con una logopeda para que le enseñara ejercicios masticatorios sin morderse la lengua, del que no acompañaba justificante alguno.

CUARTO.- El Director Gerente del HUVA envió al órgano instructor la documentación solicitada con su escrito de 22 de febrero de 2017. Entre ella figuraba el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial suscrito por los doctores Y y Z.

QUINTO.- Reclamado el informe de la Inspección Médica el 7 de marzo de 2017.

SEXTO. Sin dejar constancia de la solicitud que lo provocó, se unió al expediente el informe del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS, evacuado el 2 de mayo de 2018.

SÉPTIMO.- El 3 de mayo de 2018 la instructora acordó la apertura del trámite de audiencia, notificándolo a la interesada el día 25 del mismo mes y año, sin que conste su comparecencia ni la presentación de alegaciones.

OCTAVO.- La instructora formuló una propuesta de resolución el día 10 de septiembre de 2018 desestimatoria de la reclamación interpuesta por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

NOVENO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPACAP).

SEGUNDA.-Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 32.1 LRJSP.

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

II. La reclamación fue presentada dentro del plazo de un año establecido al efecto en el artículo 67.1 LPACAP.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, dejando a salvo lo que más adelante se dirá respecto del informe de la Inspección Médica, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

TERCERA.-Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

  I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.-Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.

I. De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional una indebida atención prestada a la reclamante el 25 de febrero de 2016 en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del HUVA. Como consecuencia de la mala praxis había perdido la sensibilidad de la mitad derecha de la lengua y tenía molestias en la mandíbula y el oído, prescribiéndose un tratamiento con la advertencia de que, si en seis meses no había recuperado la sensibilidad de la lengua, ya no la recuperaría.

Frente a tales afirmaciones consta en el expediente el informe pericial emitido por los doctores doña Y, y Don Z, según los cuales, en la primera atención en el consultorio Santa Rosa de Lima de Lorca ya se informó a la paciente de los riesgos típicos que acompañaban a la intervención quirúrgica a practicar, entre los que se encontraba la "hipoestesia o anestesia del nervio lingual, temporal o definitiva", dato admitido por ella misma en su reclamación. A continuación indican los autores que fueron ellos los que atendieron a la interesada, por lo que no es cierta la afirmación de que fuera "un chico en prácticas", y añaden que "todas las exodoncias deben ser realizadas sin dolor, por lo que si la paciente los refiere, se le administra localmente la anestésico que precise, sin rebasar en ningún momento la dosis máxima permitida", con lo que dan explicación al elevado número de pinchazos de anestesia que, según la reclamante, se practicaron. En la consulta a que asistió el 11 de marzo de 2016 y en la que la doctora Y le indicó el tratamiento a seguir y la citó para revisión en un mes, se le volvió a indicar, con reflejo en la historia clínica, que la anestesia del nervio lingual derecho era un posible riesgo de la intervención, que ya debía conocer al haber firmado en la primera visita el consentimiento informado para la exodoncia quirúrgica. Y concluye en el informe afirmando que "En ningún caso se dice a la paciente que si en seis meses no recupera la sensibilidad de la lengua, no la recuperará".

Como se dijo en el Antecedente Sexto, se incorporó al expediente un informe del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS, sin que conste el órgano o la persona que solicitó su evacuación, práctica que sería conveniente abandonar por las dudas que tal hecho suscita, tales como las referidas, entre otras, a la parte que lo requiere y los motivos que le impulsan a solicitarlo. A la vista de la fecha de su emisión, 2 de mayo de 2018 y del tiempo transcurrido desde la última actuación -la petición de informe a la Inspección Médica, el 7 de marzo de 2017-, cabe pensar que fue solicitado por el órgano instructor para impulsar el procedimiento pues, en ese momento, llevaba paralizado 14 meses a la espera de su recepción.

La intención no merece reproche salvo por lo ya dicho, indisolublemente unido a los criterios de este órgano consultivo a los que se aludirá a continuación, que hacen que, en ningún caso, puede entenderse como alternativa a la evacuación del informe de la Inspección de Servicios Sanitarios (Inspección Médica). A ésta es a la que se atribuye específicamente la competencia para la elaboración de esos informes. Así lo establece la letra a) del número 6 del artículo 14 del Decreto 15/2008, de 25 de enero, cuando dice que en materia de responsabilidad patrimonial a ella corresponde "Elaborar los informes técnico-sanitarios en los expedientes de reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se instruyan por el Servicio Murciano de Salud, u otros departamentos de la Administración regional que así lo soliciten". La circunstancia de que, en el caso presente, el Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS tenga la condición de Inspector Médico, no permite entender que su actuación pueda ser atribuible a la Inspección de Servicios Sanitarios puesto que, para que así fuese, tendría que estar ejerciendo sus funciones en el seno de la misma, tal como establece el artículo 3.2 del referido Decreto cuando dispone que "Las referidas funciones en el ámbito de la asistencia sanitaria se encomienda a la Inspección de Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a través del órgano directivo al que esté adscrita, todo ello, sin perjuicio de las funciones que correspondan a la Alta Inspección del Estado y en colaboración con la Inspección General de Servicios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".

Como puede observarse, el puesto que desempeñaba en el momento de evacuar su informe no se integraba en el órgano directivo "Dirección General de Planificación, Investigación, Farmacia y Atención al Ciudadano" al que se encomendaba el ejercicio de las funciones propias de la Inspección de Servicios Sanitarios, razón por la cual, a pesar de su condición personal de inspector médico no puede admitirse que su opinión sea la del órgano al que no pertenece. Para que la voluntad de la persona que actúa sea atribuible a un órgano ha de ser titular del mismo, si no es así, no la expresará. A lo dicho no obsta el que el número 2 de ese mismo artículo disponga que "La Inspección de Servicios Sanitarios es el colectivo de empleados públicos integrado por médicos inspectores, farmacéuticos inspectores y enfermeros subinspectores que velará porque la provisión de servicios y prestaciones sanitarios del sistema sanitario público murciano se presten con criterios de igualdad, accesibilidad, universalidad, calidad y eficiencia y, además, aquéllas que se oferten a través de centros, servicios y establecimientos concertados se realicen en las condiciones descritas en los respectivos conciertos". El autor del informe, como se viene diciendo, tiene la condición de inspector médico y por tanto es integrante de ese colectivo, pero no es a él a quien la norma otorga la competencia sino al órgano directivo en la que se incardina.

Sobre el valor de los informes de la Inspección Médica se pronunció este Consejo Jurídico en su Memoria de 2012. Todas las consideraciones que allí se hacían siguen plenamente aplicables en el momento presente. Especialmente se llama la atención sobre lo que allí se dijo en cuanto a la decisión de continuar o no la tramitación del procedimiento en caso de no evacuación en plazo de dicho informe: "Así pues, el carácter determinante del informe de la Inspección Médica respecto a la resolución que ha de adoptarse vendrá dado por el particular estudio de cada reclamación y, a virtud del principio de oficialidad que rigen el procedimiento administrativo (artículo 78.1 LPAC y 7 RRP), corresponde al instructor valorar el carácter determinante de un informe, advertirlo así al solicitarlo y actuar en consecuencia. Y la decisión de continuar el procedimiento hasta su resolución sin contar con este informe -recalca el Consejo Jurídico- ha de ser adoptada con extrema precaución pues su misión podría dejar huérfana de apoyo técnico la decisión del procedimiento, la cual ha de adoptarse necesariamente ateniendo a los parámetros técnicos que constituyen la denominada "lex artis ad hoc", cuyo análisis deviene esencial para establecer la existencia de la relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, así como la antijuridicidad del mismo".

Por otra parte se decía, asimismo en la Memoria de 2012, que "En definitiva, al margen de su consideración como preceptivo y determinante de la resolución, el informe de la Inspección Médica es un elemento de prueba muy importante para la Administración, que puede ser imprescindible, y no deben dejarse sin respuesta motivada aquellos casos en los que el escrito de reclamación contiene la proposición de prueba formulada por los actores y en ella se menciona de forma expresa el informe de la Inspección Médica (sólo se puede rechazar la práctica de tal prueba si es manifiestamente improcedente o innecesaria, dice el artículo 80.3 L pack)...". En el caso presente no hay tal petición formulada por la parte, lo que hubiera dificultado la decisión de continuar el procedimiento.

¿Significa lo anterior que no deba tenerse en cuenta el informe del Jefe de Aseguramiento y Prestaciones del SMS? Evidentemente no. Lo que no puede admitirse es que sustituya al informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios. Ahora bien, su condición de médico le faculta para tenerlo en consideración como cualquier informe técnico pericial, pero no rodeado de las características propias de la Inspección Médica que los dotan de un valor reforzado, especialmente por su no vinculación con la entidad prestadora del servicio sanitario.

Hechas las anteriores consideraciones, entrando en el examen de este informe hay que destacar sus conclusiones, que son:

"1.-La lesión del nervio lingual durante la exodoncia de la pieza dental 48 es un riesgo típico de la citada cirugía.

2.-La paciente firmó el documento de consentimiento informado donde se incluye el citado riesgo de lesión del nervio lingual (folios 14:15). El documento de consentimiento informado es un acto que debe incluir necesariamente la explicación detallada del mismo y permitir aclarar cuantas dudas surgen del mismo. Desde el 22 de septiembre que acudió a consulta en Lorca donde rubricó el citado documento hasta la intervención quirúrgica (22 de febrero de 2016) transcurre el tiempo suficiente (5 meses) para poder aclarar las dudas que pudieran surgir al respecto de la intervención.

3.-No existe anotación en la historia clínica que haga sospechar alguna incidencia o anomalía durante la intervención quirúrgica.

4.-El tratamiento recomendado una vez diagnosticada la lesión es el correcto (corticoides y complejo vitamínico B).

5.-Aunque se recomienda exploración al mes (a partir de abril de 2016), no existe constancia de que acudiera a más revisiones en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca.

6.-Se considera la parestesia del nervio lingual postexodoncia de la pieza 48 como una complicación típica e inherente a la misma".

A la vista de todo lo expuesto, se entiende que cabe concluir que no puede admitirse que la actuación del servicio sanitario haya sido incorrecta. Antes al contrario, la Administración ha probado de manera suficiente que las condiciones en las que se prestó la asistencia fueron las adecuadas a la normopraxis, para lo que ha traído al procedimiento, además del preceptivo informe del servicio implicado en la asistencia que así lo acredita, un segundo informe, el del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones que, aunque no se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, que es lo propio de la Inspección Médica, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba, no puede desconocerse Por el contrario, la interesada no ha hecho esfuerzo probatorio alguno que contrarreste las conclusiones a que llegan todos los informantes, ni tan siquiera respecto del importe de los gastos que considera indemnizables, puesto que en cuanto a la férula de descarga que debió adquirir sólo presenta un presupuesto, no la factura pagada, y en cuanto a las sesiones de logopedia, no ha aportado documento alguno.

Por todo lo anterior no se considera acreditada la antijuridicidad del daño denunciado, siendo el ocurrido una consecuencia previsible de la que se advirtió y consintió la reclamante.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en el sentido de desestimar la reclamación presentada por no reunir los requisitos que la normativa de aplicación exige para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.