Dictamen nº 65/2025
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de marzo de 2025, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 6 de febrero de 2025 (REG 202500043948), sobre resolución de contrato con Transportes y Triturados de Murcia S.L., sobre renovación de aceras en Sucina (exp. 2025_052), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- En fecha 26 de febrero de 2021, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local se aprueban los Proyectos Técnicos y Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del “Proyecto de Refuerzo de Firme de Calzadas, Adoquinado y Renovación de Aceras en Varias Pedanías, Mediante 15 Lotes”, de Murcia.
SEGUNDO.- En fecha 30 de abril de 2021, se adjudica a la mercantil “Transportes y Triturados de Murcia, S.L” (la contratista), el Lote 5 del referido Proyecto –“renovación de Aceras en Avenida Constitución de Sucina” en el precio de 156.428,80 euros (I.V.A. incluido), con un plazo de ejecución de cinco meses desde el día siguiente al de la firma del Acta de Comprobación del Replanteo, que se produjo el día 1 de julio de 2021.
TERCERO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 20 de agosto de 2021, se suspende la ejecución del contrato, con efectos desde el 23 de julio de 2021, por la necesidad de aprobación de precios contradictorios por las diferencias del adoquín que ha de instalarse en la obra.
CUARTO.- En fecha 16 de febrero de 2022, la arquitecta municipal Directora de Obra, realiza informe por el que justifica expediente de modificación del contrato de obras, amparándose en que las modificaciones no son sustanciales y son las estrictamente indispensables.
QUINTO.- Por acuerdo, de 11 de marzo de 2022, de la Junta de Gobierno Local se autoriza la tramitación de la modificación del proyecto referido y se mantiene la suspensión del plazo de ejecución hasta que se adopte el acuerdo correspondiente sobre la modificación.
SEXTO.- Redactado el proyecto modificado, se concede trámite de audiencia al contratista que, en fecha 26 de mayo de 2022, presenta escrito de alegaciones considerando insuficiente “el nuevo precio establecido por la dirección de obra, debido principalmente a la alta inflación actual de 10% y, al incremento en general de todos los materiales de construcción, y especialmente los productos derivados de los prefabricados de hormigón, que en el caso de esta obra y en concreto solo en el capítulo de pavimentación, supone el mayor gasto de todo el proyecto de la obra. Así como la subida de precio en la mano de obra.
Mención aparte y no por ello menos importante, es lo referente al consumo de carburantes para vehículos y maquinaria, con unas fluctuaciones al alza casi a diario desde inicios del presente año”.
Termina solicitando que “sea aprobado nuestro precio propuesto en dicho proyecto modificado, así como la revisión de precios del contrato acorde a lo expuesto, con el objeto de no poner en riesgo la ejecución de la obra en los términos establecidos”.
SÉPTIMO.- En fecha 20 de septiembre de 2022, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial del Ayuntamiento emite informe, indicando que, a pesar de la disconformidad del contratista con la modificación propuesta, le resultaría obligatoria en el caso de que sea acordada por el órgano de contratación, por cuanto no supera el 20% del precio inicial del contrato, I.V.A. excluido (de acuerdo con el artículo 206.1 LCSP). Límite que no supera, aun cuando fuera estimada la solicitud de revisión excepcional del precio del contrato formulada por la contratista, puesto que la cuantía que resulte de la revisión excepcional del precio del contrato (que no podrá ser superior al 20% del precio de adjudicación del mismo) no se tomará en consideración a los efectos del límite del 50 por ciento previsto en el artículo 205.2. LCSP, y en el artículo 111.2 del Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero; ni a los efectos de otros límites sobre modificaciones previstos en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato (artículo 7.2 del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras).
OCTAVO.- En fecha 21 de septiembre de 2022, se emite informe complementario por la Directora de la Obra, en el que justifica la adaptación de la unidad de obra a la condición del adoquín que considera el proyecto modificado.
NOVENO.- En fecha 22 de septiembre de 2022, la contratista presenta escrito que acompaña de la documentación que le había sido requerida, reiterando los términos de su anterior escrito de 26 de mayo de 2022.
DÉCIMO.- En fecha 26 de septiembre de 2022, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento “informa favorablemente la modificación propuesta siempre y cuando se subsanen los aspectos indicados en el presente informe; a tal fin, dado que no necesitan de nueva valoración jurídica sino solo de su constatación, y con el fin de agilizar la tramitación del procedimiento, no es preciso que remitan el expediente para nuevo informe siempre y cuando por el Servicio de Contratación se verifique su cumplimentación e incorporación al expediente”.
UNDÉCIMO.- El Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, emite informe-propuesta favorable a la modificación del referido contrato, suponiendo una modificación no sustancial, por importe de 14.369,85 euros, más I.V.A. (3.017,67 euros), lo que hace un total de 17.387,52 euros, proponiendo que se levante la suspensión de la ejecución del contrato.
DUODÉCIMO.- Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de 24 de noviembre de 2022, se autoriza el incremento de los límites para la autorización y disposición del gasto de carácter plurianual que resulte necesario para la tramitación del expediente.
DECIMOTERCERO.- En fecha 5 de abril de 2023, por el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial se propone aprobar la modificación del contrato tramitada, con los demás pronunciamientos que ello conlleva.
Dicha propuesta es informada de conformidad por la Intervención General del Ayuntamiento.
DECIMOCUARTO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno, de 28 de abril de 2023, se aprueba la anterior propuesta de modificación del contrato.
DECIMOQUINTO.- En fecha 30 de mayo de 2023, la contratista presenta escrito por el que interpone recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta de Gobierno de modificación del contrato, por considerar que la modificación acordada sí era sustancial, pues había una gran diferencia entre lo que recogía el contrato y lo que se pretendía ejecutar; que no se han justificado los precios del contrato modificado y que sólo esa partida supone más del 33% del presupuesto de ejecución por lo que la modificación es sustancial conforme al artículo 205 LCSP; que la modificación acordada supone un aumento del plazo de ejecución, lo que no se refleja en el proyecto modificado; y que carece de justificación que el Ayuntamiento haya resuelto la modificación casi dos años después.
Por ello solicita que se revoquen los acuerdos, dejándolos sin efecto, solicitando, igualmente, “un nuevo proyecto modificado que sea tramitado de acuerdo a la ley, con una fijación de precios que no vulnere la estabilidad ni viabilidad del proyecto, que no suponga un perjuicio económico para el contratista, así como que se ajuste a los precios reales fijados por el mercado. Y por otro lado, que se adapte el plazo ejecución a lo que realmente se quiere ejecutar ahora”.
DECIMOSEXTO.- En fecha 29 de junio de 2023, el responsable del contrato emite informe en el que considera:
1. Que el proyecto original sí contenía la previsión de colocación del adoquín multiformato, si bien se refleja un precio erróneo por el mismo.
2. Que la redactora del proyecto modificado ha justificado los precios incluidos en el mismo.
3. Que la modificación, exclusivamente económica, no representa en absoluto un cambio sustancial del proyecto. Es el mismo Proyecto original, con el mismo tipo de pavimentación, con la única diferencia de que se ha corregido el precio que se ha de abonar a la empresa contratista, no cumpliéndose los supuestos del artículo 205 LCSP para que la modificación pueda considerarse sustancial.
4. Que la redactora del proyecto ya había previsto el plazo de cinco meses en atención al tipo de adoquín multiformato que ya constaba en el proyecto original.
DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 27 de julio de 2023, el Jefe de Servicio de Descentralización “propone la resolución, en su caso, del mencionado contrato, con la consiguiente incautación de la garantía definitiva abonada tras la formalización del contrato, así como indemnización por los daños y perjuicios económicos ocasionados al Excmo. Ayuntamiento de Murcia por la pérdida de la subvención otorgada por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para la ejecución de la obra de referencia”.
DECIMOCTAVO.- En fecha 25 de marzo de 2024, el Concejal Delegado de Movilidad, Gestión Económica y Contratación eleva a la Junta de Gobierno para su aprobación, la propuesta de desestimación del recurso de reposición formulado por la contratista contra el acuerdo de la Junta de Gobierno, de 28 de abril de 2023, por el que fue aprobada la modificación del contrato de obras, así como la iniciación de la tramitación del procedimiento de resolución del contrato, por aplicación de la Cláusula 19ª del PCAP, de conformidad con el artículo 211.1, d) LCSP, que precisa que es causa de resolución de los contratos la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, dado que la contratista no ha formalizado el contrato modificado.
Dicha propuesta es aprobada por unanimidad por acuerdo de la Junta de Gobierno, de 27 de marzo de 2024.
DECIMONOVENO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno, de 12 de julio de 2024, se declara la caducidad del procedimiento de resolución del contrato y se inicia la tramitación de un nuevo procedimiento de resolución, por la misma causa que en el anterior procedimiento, otorgando trámite de audiencia a la contratista.
VIGÉSIMO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno, de 8 de noviembre de 2024, se declara de nuevo la caducidad del procedimiento de resolución del contrato y se inicia la tramitación de un nuevo procedimiento de resolución, por la misma causa que el anterior, otorgándose trámite de audiencia a la contratista.
VIGESIMOPRIMERO.- En fecha 26 de noviembre de 2024, la contratista presenta escrito de alegaciones en el que, en primer lugar, considera que existe un gran error en el presupuesto del proyecto inicialmente redactado, donde se incluyó como unidad de obra la pavimentación de las aceras con “Adoquín hormigón recto color 20x10x6’’, señalando que no es una cuestión menor, dado que la partida de colocación de adoquín es la más importante, por lo que resultaba imposible la ejecución del contrato hasta que dicha cuestión no fuera aclarada y resuelta.
Añade la contratista que, si se hubiera iniciado la ejecución de la obra cuando se formalizó el contrato, el 14 de mayo de 2021, o en su caso tras la firma del acta de replanteo el 1 de Julio de 2021, el contrato se habría cumplido dentro de los cinco meses, la obra estaría realizada y el contrato ejecutado. Pero resulta que, cuando se suspende la ejecución del contrato para aprobar precios contradictorios, es entonces cuando la Administración señala que, al tramitar el expediente, advirtió que era preciso aprobar la modificación del Proyecto, porque tampoco había contemplado la renovación de la red de riego.
En esos meses que transcurren desde la formalización del contrato hasta que la Administración está en disposición de que se pueda ejecutar el contrato, han sucedido hechos imprevisibles, que hacen inviable económicamente la ejecución del mismo, concretamente la guerra de Ucrania, que disparó los precios de las materias primas necesarias para la ejecución de la obra, por lo que, de ejecutarla, no se cubrirían los costes de ejecución.
Por tanto, es el Ayuntamiento de forma unilateral y por sus propios errores quien acuerda la suspensión de la ejecución del contrato; y, además, deviene un incremento de precios derivado de la guerra de Ucrania, por lo que solicita que estos se deben actualizar, solicitando la revisión excepcional del precio del contrato, de acuerdo con el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.
En conversaciones mantenidas con Técnicos de ese Ayuntamiento, y ante las demoras en su ejecución por causas imputables a la Administración, la tardanza en dar una respuesta a la solicitud de revisar los precios, así como la negativa de eliminar o modificar partidas del contrato para que fuera asumible por la empresa sin que le supusiera tener que poner dinero, la contratista les planteo la resolución del contrato de mutuo acuerdo, conforme se contempla en el artículo 211 LCSP, o en el artículo 245 LCSP, por la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses.
Sigue añadiendo la contratista en sus alegaciones que hay que traer a colación el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato y la denominada doctrina del riesgo imprevisible, mostrando su total disconformidad con la resolución del contrato en los términos que se recogen en la Resolución. En definitiva, la contratista niega que haya habido incumplimiento por parte de la empresa contratista y, por tanto, no se considera culpable de la situación, entendiendo que si hay algún culpable es la Administración.
Finalmente, la contratista propone las siguientes soluciones:
1ª.- Mantenimiento del contrato actual, con la actualización de los precios conforme al mercado, de tal manera que se restablezca el equilibrio económico-financiero del contrato y la empresa no tenga pérdidas con su ejecución.
2ª.- Resolución del contrato por causas imputables a la Administración, conforme al artículo 245 LCSP, al haberse suspendido la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses, con los efectos del apartado 3 del artículo 246 LCSP.
VIGESIMOSEGUNDO.- En fecha 9 de enero de 2025, el técnico responsable del contrato emite informe reiterándose en sus informes anteriores.
VIGESIMOTERCERO.- En fecha 16 de enero de 2025, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial emite informe en el que, en cuanto a la causa de resolución por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, indica:
“3º. Con fecha 30 de mayo de 2023 la Contratista formuló recurso de reposición contra el acuerdo de Junta de Gobierno de 28 de abril de 2023 sobre la modificación del contrato, notificado a la Contratista el pasado 3 de mayo de 2023.
Conviene señalar que el recurso de reposición formulado no tiene efectos suspensivos, luego el acuerdo de la Junta de Gobierno que aprobó la modificación del contrato puso fin a la vía administrativa y es inmediatamente ejecutivo, salvo que se hubiera declarado la suspensión del acto, que no es el caso. Si bien la remisión de la LCSP al artículo 153 de la misma induce a pensarlo -porque prevé un plazo suspensivo entre la notificación del acuerdo de adjudicación de los contratos y su formalización, cuando es susceptible de recurso especial de contratación-, no sucede lo mismo en la modificación de los contratos, y la Ley no menciona dicho efecto suspensivo para actos distintos de la adjudicación.
La Contratista no está en desacuerdo con la modificación del contrato en sí, sino con el precio fijado sobre el adoquín objeto de la obra, solicitando un nuevo proyecto modificado.
El acuerdo otorgó a la Contratista el plazo de quince días hábiles para formalizar el contrato modificado, formulando el recurso de reposición el último día de plazo otorgado para ello, sin que al día de la fecha haya formalizado la modificación del contrato, incumpliendo así el artículo 203 LCSP, al no efectuarlo en el plazo máximo otorgado, aun resultando la modificación obligatoria para ella.
Por lo expuesto, de acuerdo con lo informado por el Director de las obras y propuesto por el Servicio de Descentralización, dado que la Contratista no ha formalizado el contrato modificado, procede resolver el contrato por aplicación de la Cláusula 19ª del PCAP, de conformidad con el artículo 211.1 d) LCSP, que precisa que es causa de resolución de los contratos la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
VIGESIMOCUARTO.- En fecha 4 de febrero de 2025, el Director de los Servicios Jurídicos emite informe en el que expone:
“… El articulo 203.3 LCSP señala que las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme al art. 153. Éste último artículo prevé como efecto de la no formalización en el plazo indicado por causa imputable al adjudicatario la exigencia del 3% del PBL, IVA excluido, en concepto de penalidad, y la adjudicación del contrato al siguiente licitador, por el orden en que hubieran quedado clasificados.
No se establece expresamente la consecuencia de la no formalización en casos de modificación del contrato. Pero resulta claro que dicha circunstancia debe considerarse como un incumplimiento de los plazos por parte del contratista, tanto el concedido para la formalización de la modificación del contrato, como el de ejecución de las obras desde que éstas pudieron reanudarse en caso de formalizarse la modificación en el plazo concedido para ello.
Desde este punto de vista, en opinión del aquí informante, puede apreciarse la causa de resolución que se alega en el Acuerdo de inicio del expediente de resolución, y en el informe propuesta del Servicio de Contratación de 16-1-2025.
TERCERO. Salvo error, no se hace referencia en el informe propuesta del Servicio de Contratación de 16-1-2025 a la circunstancia de que, en su escrito de alegaciones presentado en el expediente de resolución con fecha 26-11-2024, el contratista, al oponerse a dicha resolución, alegaba que la resolución, en caso de acordarse, procedería por causa imputable a la Administración, en concreto, la prevista en el art. 245.b) LCSP, por la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a 4 meses.
Lo que plantearía la posible aplicabilidad del artículo 211.2 LCSP, según el cual en caso de concurrencia de diversas causas de resolución, con diferentes efectos económicos, se atenderá a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo.
Sobre esta posibilidad, cabe hacer, en opinión del informante, las siguientes consideraciones:
1ª) El contratista se refiere a esta posible causa de resolución, como imputable a la Administración, en un escrito de alegaciones en un expediente de resolución previamente incoado por la Administración, y como solución alternativa a otras posibles. Así, en escrito de alegaciones presentado el 15-4-2024, en un primer expediente de resolución iniciado por la Administración que posteriormente se declaró caducado, solicitaba como opciones: el mantenimiento del contrato pero con la aprobación de una modificación que recogiera los precios que indicaba; la resolución de mutuo acuerdo; y, en tercer lugar, se refería a la causa de resolución prevista en el art. 245 LCSP.
Y posteriormente, en el escrito de alegaciones presentado el 26-11-2024 en el nuevo expediente de resolución contractual objeto de este informe, también solicitaba una modificación que recogiera los precios que indicaba y, en segundo lugar, la resolución por la causa del art. 245, que entendía imputable a la Administración.
2ª) Ambas causas de resolución, la apreciada por la Administración (art. 211.1.d) y la alegada por el contratista (245 b) no resultan de aplicación ex lege, sino que son de solicitud potestativa “por aquella parte a la que no sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma” (art. 212.2 LCSP). Es decir, tales causas de resolución requieren que se insten o ejerciten por la parte que puede hacerlo.
Y en este caso, el contratista ha alegado la causa de resolución que imputa a la Administración en el trámite de alegaciones concedido en un expediente de resolución contractual que había sido previamente incoado (esto es, ejercitado o instado) previamente por la Administración. Desde esta perspectiva la causa de resolución imputable al contratista se ejercitó antes por parte de la Administración.
3) En tercer lugar, resulta fundamental advertir que, cuando el contratista, en sus escritos de alegaciones, se refirió a la causa de resolución que alegaba como imputable a la Administración (suspensión del inicio de las obras por plazo superior a 4 meses), tal circunstancia ya no persistía o pervivía, pues, como ya se ha indicado, en el Acuerdo de Junta de Gobierno de 28-4-2023, que aprobó la modificación del contrato, a la vez que se requería al contratista para formalizar la modificación en el plazo de 15 días desde su notificación, se acordaba levantar la suspensión de la ejecución del contrato con efectos desde el día siguiente a la formalización de la modificación, formalización que no se llevó a cabo en el plazo concedido por causa imputable al contratista.
En opinión del informante, la alegación de una posible causa de resolución debe tener como presupuesto que, en el momento de invocarse o instarse, se mantenga la circunstancia que constituya tal causa.
Tal necesidad de persistencia de una causa resolución anterior en el tiempo se deduce de la STS n.º 1653/2020, de 3-12-2020 (rec. 1861/19)…
CUARTO. Vista la documentación remitida obrante en el expediente, y conforme a los argumentos expuestos, en opinión del informante cabe apreciar la causa de resolución prevista en el informe propuesta de fecha 16-1-2025 remitido por el Servicio de Contratación, y continuarse con la tramitación del expediente de resolución contractual”.
VIGESIMOQUINTO.- En fecha 4 de febrero de 2025, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, eleva propuesta de resolución en el mismo sentido que en su informe de fecha 16 de enero.
VIGESIMOSEXTO.- Por decreto, de 4 de febrero de 2025, del Concejal Delegado de Movilidad, Gestión Económica y Contratación, se acuerda solicitar Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, con suspensión del plazo de resolución del procedimiento.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por una entidad local de esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal.
Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 190.3, a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), precepto adjetivo aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo, o el nº 253/2018, de 1 de octubre). La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
Lo anterior justifica que el presente Dictamen se centre, esencialmente, en la procedencia o no de acordar la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, procedimiento y plazo máximo de resolución del procedimiento.
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el núm. 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, el régimen aplicable, en ambos aspectos, es la LCSP y el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP) aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre.
II. En cuanto a la tramitación realizada a los fines de declarar la resolución del contrato, no hay objeción sustancial que señalar, pues se han emitido los informes preceptivos y otorgado a los interesados el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, en el cual han podido obtener copia de los documentos que estimasen oportunos y han alegado lo conveniente en defensa de sus intereses.
No obstante, es necesario destacar que, con carácter previo a la tramitación del procedimiento objeto de Dictamen, se ha declarado la caducidad de dos procedimientos previos iniciados con el mismo objeto.
III. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 8 de noviembre de 2024, en atención al criterio sostenido en diversos Dictámenes de este Órgano Consultivo, al ser posterior a la fecha de publicación de la STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, obliga a considerarlo no aplicable al caso por lo que el plazo para la tramitación y resolución del procedimiento de modificación del contrato es de tres meses.
Habiendo hecho uso de la facultad de suspensión del plazo prevista en el artículo 22.1.d.) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), iniciado por acuerdo de 8 de noviembre de 2024, se está en plazo para resolver dentro del legalmente establecido.
No obstante, se debe señalar que, una vez emitido este Dictamen, tan sólo restarán 4 días para dictar y notificar el acuerdo que, en su caso, se adopte, y advertir, además, que la reiteración en la apertura de procedimientos de resolución es una práctica que ha sido considerada en ocasiones como abuso de derecho por la jurisprudencia del T.S.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
La cuestión de fondo que se somete a la consideración de este Consejo es la de si procede o no resolver el contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Murcia y la empresa “Transportes y Triturados de Murcia, S.L.” para la realización de la obra “Refuerzo de Firme de Calzadas, Adoquinado y Renovación de Aceras en Varias Pedanías, mediante 15 lotes”. Lote 5 Obras de Renovación de Aceras en Avenida Constitución de Sucina”, por el precio de 156.428,80 euros (129.280,00 euros más 27.148,80 euros correspondientes al I.V.A.), con un plazo de ejecución inicial de cinco meses a partir de la comprobación del replanteo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2021, finalizando, en consecuencia, el día 1 de diciembre de 2021.
La propuesta de resolución se basa en que la contratista no ha formalizado el contrato modificado, por lo que procede resolver el contrato por aplicación de la Cláusula 19ª del PCAP, de conformidad con el artículo 211.1 d) LCSP, que precisa que es causa de resolución de los contratos la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
El artículo 203 LCSP, en su apartado 3, establece: “Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 153, y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63”.
Por su parte, la cláusula 19.1 PCAP, en relación con la “Ejecución defectuosa y demora”, establece:
“El contratista está obligado a ejecutar el contrato con arreglo a las condiciones definidas en el proyecto aprobado, dentro del plazo total fijado para su realización y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”.
Y la Cláusula 21ª PCAP señala, en relación con las “Causas de resolución del contrato” lo siguiente: “Con independencia de los incumplimientos de carácter muy grave que puedan causar la resolución del contrato de conformidad con lo establecido en la anterior cláusula 19; motivarán la resolución del mismo las circunstancias enumeradas en los arts. 211 y 245 de la LCSP, con los efectos previstos en sus arts. 213 y 246.
La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o, en su caso, a instancia del contratista, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 212 de la LCSP y 109 del RGLCAP”.
El artículo 211.1, d) LCSP, establece que:
“1. Son causas de resolución del contrato:
(…)
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”.
Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Municipal, de 28 de abril de 2023, se aprueba la modificación del contrato de obras de “Renovación de Aceras en Avenida Constitución de Sucina”, adjudicado a la contratista.
En el dispongo Cuarto de dicho acuerdo se ordena “Formalizar la modificación del contrato en documento administrativo (artículo 203 LCSP) y, conforme a lo dispuesto en su artículo 153, efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la modificación del contrato al adjudicatario o desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica y, en este último caso, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de Contratante del Ayuntamiento de Murcia (Disp. adicional 15ª LCSP)”.
Por su parte, el siguiente dispongo Quinto ordena “Levantar la suspensión de la ejecución del contrato acordada por la Junta de Gobierno de 20 de agosto de 2021 (con efectos desde el 23 de julio de 2021) y mantenida por acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de marzo de 2022, en tanto se tramitara la modificación del Proyecto de obras. Se añade que “El levantamiento que se acuerda surtirá efectos desde el día siguiente al de la formalización de la correspondiente Acta, que se expedirá en el plazo máximo de DOS DÍAS hábiles a contar desde la formalización del contrato modificado”.
Este acuerdo se notifica al contratista con fecha 9 de mayo de 2023, luego el plazo para la formalización de la modificación del contrato finalizaba el día 30 de mayo de 2023.
Ese mismo día 30 de mayo de 2023, el contratista presenta recurso de reposición contra el acuerdo de 28 de abril de 2023 referido, solicitando la revocación del mismo y que se deje sin efecto por los motivos que constan en los Antecedentes de este Dictamen (Antecedente Decimoquinto).
Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 27 de marzo de 2024, se desestima el recurso de reposición formulado por la contratista y se inicia la tramitación del procedimiento de resolución del contrato por aplicación de la Cláusula 19ª del PCAP, de conformidad con el artículo 211.1, letra d) LCSP, que precisa que es causa de resolución de los contratos la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
De conformidad con el artículo 117. 1 y 2 LPAC: “1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley”.
En el presente caso, ni de oficio, ni a solicitud del recurrente se suspendió la ejecución del acto recurrido, por lo que éste era plenamente ejecutivo, en el sentido de quedar aprobada la modificación del contrato, siendo dicha modificación obligatoria para el contratista.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que la obra estaba suspendida por acuerdo de la Junta de Gobierno de 20 de agosto de 2021 (con efectos desde el 23 de julio de 2021), suspensión que se mantiene por acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de marzo de 2022, en tanto se tramitaba la modificación del Proyecto de obras.
En el acuerdo, de 28 de abril de 2023, que aprueba la modificación del contrato, se difiere el levantamiento de la suspensión al día siguiente a la formalización del Acta, que se habría de realizar en el plazo máximo de dos días desde la formalización del contrato modificado.
El artículo 153.4 LCSP, establece: “Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 71”.
La Cláusula 14ª -Formalización del Contrato- del PCAP, establece al respecto:
“14.1 De conformidad con lo establecido en el art. 153 de la LCSP, los contratos derivados de la adjudicación de las obras objeto del presente Pliego se perfeccionará con su formalización, que se efectuará en documento administrativo, sin perjuicio de que el contratista solicite su elevación a escritura pública corriendo de su cargo los correspondientes gastos, dentro del plazo de QUINCE DÍAS hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación.
14.2 Cuando por causa imputable al adjudicatario no se hubiera formalizado el contrato en el plazo indicado, se le exigirá, de acuerdo con lo previsto en el art. 153.4 de la LCSP, el importe del 3% del presupuesto base de licitación, I.V.A. excluido, en concepto de penalización; todo ello sin perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del art. 71 de la LCSP.
En caso de no producirse dicha formalización en el plazo señalado, se requerirá al licitador que haya presentado la siguiente mejor oferta, por el orden en que hayan quedado éstas clasificadas, para que presente la documentación indicada en la anterior cláusula 12.4.
14.3 No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización.
El anuncio de la formalización del contrato se publicará en el perfil del contratante en un plazo no superior a quince días tras su perfeccionamiento”.
No consta que se haya hecho uso de esta posibilidad, ni que se haya instado de alguna manera al contratista a formalizar el contrato modificado. Tampoco consta que se haya realizado el acta de replanteo del proyecto modificado.
Por tanto, no habiéndose formalizado el contrato modificado y, subsiguientemente, realizado el acta de replanteo, no podemos considerar que se haya levantado la suspensión de la ejecución del contrato, puesto que no es posible su ejecución sin que haya sido formalizado y, consiguientemente, no es posible considerar que el contratista ha incurrido en mora en la ejecución del mismo, por lo que no concurre la causa de resolución instada por el Ayuntamiento fundamentada en la Cláusula 19ª PCAP y prevista como causa de resolución en el artículo 211.1, d) LCSP, que establece que es causa de resolución de los contratos: “La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”.
Por todo ello, el Consejo Jurídico no comparte el parecer de la propuesta de resolución, pues no concurre la causa de resolución “demora en la ejecución del contrato” alegada por el Ayuntamiento consultante, por lo que no resulta procedente resolver el contrato por la causa establecida en el artículo 211.1.d) LCSP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del contrato sometida a consideración, por no concurrir la causa del artículo 211.1. d) LCSP alegada.
No obstante, V.E. resolverá.
