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Dictamen nº 142/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de abril de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 19 de diciembre de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 355/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 5 de julio de 2012, D. X formula reclamación en la que expone que el l de febrero de 2012, en la Unidad de Traumatología del Hospital Universitario Los Arcos del Mar Menor (HULAMM), de San Javier, se le intervino del codo derecho para colocarle una prótesis bipolar de cabeza de radio, mediante cirugía que practicaron dos facultativos del Servicio (Dres. Y y Z). Poco tiempo después de la intervención, se observó un aflojamiento de la prótesis y se decidió ir al Instituto Universitario Dexeus de Barcelona, a fin de obtener la opinión del Dr. W, que evidenció aflojamiento importante y mala colocación de la prótesis, y recomendó una nueva intervención quirúrgica para colocar la prótesis de forma adecuada, que se practicó el 21 de junio de 2012 en la indicada clínica privada, si bien no se pudo concluir la intervención, al haberse producido un rechazo de la prótesis colocada que ocasionó una infección, que no se detectó previamente por el Servicio de Traumatología del Hospital de los Arcos, a pesar de las continuas quejas por dolor que formulaba el paciente en las sucesivas revisiones a que se sometió durante todo el proceso.
Por todo lo expuesto, solicita ser reembolsado por los gastos del importe de la operación realizada en la clínica privada de Barcelona, pues considera que se debió haber practicado en el citado Centro Sanitario público.
SEGUNDO.- Requerido el reclamante para que bien formulara su petición como una solicitud de reintegro de gastos sanitarios, en cuyo caso debería cumplir los requisitos a que se refiere la Orden de 9 de enero de 2006, por la que se regula el procedimiento de reintegro por el Servicio Murciano de Salud de gastos sanitarios en situaciones de riesgo vital, o bien formulara reclamación de responsabilidad patrimonial, el 7 de septiembre de 2012, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud, solicitando una indemnización por los daños sufridos a consecuencia de la asistencia sanitaria que se le dispensó por el Servicio de Traumatología del HULAMM.
Describe los hechos del siguiente modo:
1º) Tras sufrir un accidente de trabajo (precipitación al vacío) en el año 2001 que afectó al brazo derecho y a su pierna izquierda, el reclamante ha sido operado en múltiples ocasiones tanto del codo derecho como de la muñeca derecha, siendo intervenido de nuevo el 1 de febrero de 2012 para una reconstrucción del codo derecho por el cirujano Y. Dicha intervención tenía como finalidad eliminar el dolor y la sensación de inestabilidad existente por las secuelas de la triada maligna del codo que se le había diagnosticado. En dicha intervención no sólo se coloca mal la prótesis bipolar, sino que se generaron reacciones adversas e infecciones poniendo en riesgo la vida del paciente, lo que fue detectado cuatro meses y medio después por la intervención que tuvo que costearse, debido a los incesantes dolores, en el Instituto Universitario Dexeus.
2º) Expone que con carácter previo a la intervención, en fecha 1 de septiembre de 2011, en la revisión de consulta del Servicio de Traumatología, el doctor Y, siendo conocedor de que el paciente iba a ir al Instituto Universitario Dexeus para que el Dr. W estudiara su situación crítica de la muñeca, pide en el propio informe médico que "emita su opinión" sobre el codo.
Tras recibir el informe del Dr. W, en la consulta de revisión de 19 de octubre de 2011 se emite informe en el que se manifiesta que se le va a poner en lista de espera para la intervención quirúrgica con el fin de estabilizar el codo mediante prótesis bipolar de cabeza de radio.
3º) Tras la operación de 1 de febrero de 2012, el reclamante recibe el alta de hospitalización el día 4 de ese mismo mes y se le remite a Rehabilitación, a pesar de que los dolores, que no fueron filiados, eran incesantes e iban en aumento, sin que ante sus quejas de dolor se le hiciera caso.
Tras acudir al Instituto Universitario Dexeus para la revisión de la muñeca decide enseñar las radiografías del codo que obran en su poder, y sólo con examinarlas el Dr. W ve que la prótesis está inestable, por lo que le recomienda una nueva intervención para eliminar dicha inestabilidad y solicita que se pare la rehabilitación.
Vuelve para revisión a la consulta en el HULAMM del Dr. Y el 24 de mayo de 2012, señalando entonces que existe aflojamiento de la prótesis de cabeza de radio, pero lo más asombroso, según se expone, es que solicita al Dr. W que le indique la prótesis bipolar a colocar, la casa comercial y el modelo.
El reclamante decide operarse en el Instituto Universitario Dexeus, ante el temor a un nuevo error que le generara más sufrimiento, puesto que el propio facultativo del Servicio Murciano de Salud confiaba ciegamente en el proceder del Dr. W, ya que pretendía consultarle cualquier actuación médica. El día 21 de junio de 2012 el paciente se traslada a Barcelona para someterse a dicha intervención, pero no pueden llevarla a cabo porque al abrir observan un importante aflojamiento protésico por un posible cuadro infeccioso o intolerancia al material protésico. Por ello se paraliza la intervención hasta que se detenga la infección y se estabilice la situación. Anatomía Patológica da el diagnóstico "de fibrosis, reacción gigantocelular de tipo cuerpo extraño e inflamación crónica leve, codo derecho".
Para el actor, en la operación del 1 de febrero de 2012, se yerra en la técnica y se utiliza una prótesis cuyo material no era tolerado por el reclamante, lo que desencadenó en un importante cuadro infeccioso, unido a que en el postoperatorio no se tuvo la diligencia necesaria para apreciar la situación infecciosa. Concluye que existe nexo causal entre el hecho productor del daño y el resultado lesivo, con la creación de una situación crítica para la vida del paciente, que le ha impedido volver a su vida normal y le ha hecho empeorar su situación de crisis de ansiedad y agorafobia.
Solicita ser indemnizado con 8.784,29 euros por los gastos médicos generados, sin perjuicio de la posterior valoración una vez que el paciente deje de estar en baja médica para poder cuantificar correctamente todos los daños padecidos.
Se acompaña la reclamación de numerosos documentos clínicos.
TERCERO.- El 26 de septiembre de 2012, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud admite a trámite la reclamación y ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al actor la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que recaba de los centros sanitarios en los que se le prestó la asistencia una copia de la historia clínica e informe de los profesionales actuantes.
Así mismo se da traslado de la reclamación a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la Dirección de los Servicios Jurídicos.
CUARTO.- Remitida la documentación solicitada, constan los siguientes informes:
- El de los dos facultativos que intervinieron al interesado en el HULAMM, que se expresa en los siguientes términos:
"X presentó una fractura compleja de codo y muñeca del mismo brazo tras accidente laboral.
Respecto al codo presentó una fractura compleja de cabeza de radio (según la clasificación de Mason una tipo III), asociada a una fractura de la apófisis coronoides con fragmento muy pequeño (según clasificación de Regan y Morrey se trata de un tipo I), y asociada también a una rotura del ligamento inter óseo antebrazo. También es llamado TRIADA MALIGNA DE CODO (ya que se asoció también a rotura del ligamento lateral interno).
Fue sometido a varias cirugías del codo debido a la lesión compleja tanto desde el punto de vista óseo como ligamentario. En la última cirugía consistía en dar estabilidad al complejo externo del codo, tanto desde el punto de vista ligamentario como muscular, realizándose la técnica de Osborne y plastia autóloga tendinosa del ligamento lateral externo. Al mismo tiempo se implantó prótesis de rescate cabeza de radio bipolar. El postoperatorio inmediato evolucionó bien, sin signos de infección, requiriendo inmovilización al menos tres semanas y luego ortesis articulada del codo otro mes más para proteger la plastia ligamentaria del codo.
En revisión de consultas externas no se evidencia nunca signos de infección (no fístulas, no fiebre, no eritema profundo...) locales del codo, aunque en una revisión observo signos incipientes de aflojamiento de la cabeza de radio (dolor a la supinación sobre todo a nivel cabeza de radio), explicándole posible aflojamiento en la misma aséptico.
El paciente ya había sido visto anteriormente a esta cirugía por el Dr. W, que está en la Clínica Dexeus de Barcelona, incluso ya le había operado del codo anteriormente. Cuando lo ve tras cirugía última del codo realizada por mí y ve informe mío, lo programa para un rescate de la prótesis de cabeza de radio en un solo tiempo ante sospecha de aflojamiento aséptico. Es solo cuando le interviene y tras abrir la piel sospecha de una posible infección por lo que decide no implantarle la definitiva y tratarlo de forma conservadora mediante limpieza y antibiótico para en un segundo tiempo colocarle la definitiva. En el cultivo del tejido fibroso que se reseca cuando extrae la prótesis sale negativo, es decir no se observan que hayan crecido bacterias, no observándose o demostrándose que haya habido infección con lo que parece más que haya sido un aflojamiento aséptico.
En última revisión en septiembre que le hago tras cirugía, el codo ha mejorado clínicamente, ya que tras reclamación me ha seguido pidiendo cita (con Dr. Y), algo que no entiendo, ya que si según él he actuado erróneamente, ¿por qué me sigue pidiendo cita?
Respecto a si ha sido remitido al Dr. W, el paciente ya conocía de antes al Dr. W, ya que le había operado con anterioridad e incluso lo había revisado posteriormente. El Dr. W es efectivamente un reconocido especialista en miembro superior a nivel internacional, y fue tras una de sus consultas cuando recomendó implantar la prótesis bipolar de cabeza de radio, y estando de acuerdo con él, la implanté en la cirugía hecha en este Hospital. Aparte en la misma cirugía se estabilizó el complejo externo del codo que era más importante que la prótesis misma. Una de las posibles complicaciones de la prótesis de codo es su aflojamiento y desgraciadamente ocurrió, pero lo que realmente le ha dado calidad a su codo y le ha ido bien fue la estabilización externa del mismo".
-El del traumatólogo del Instituto Dexeus que atendió al actor, según el cual:
"Paciente de 34 años que ha sido operado en múltiples ocasiones, intervenciones de codo derecha y de la muñeca derecha.
Acude a nuestra consulta el 13 de septiembre de 2011 para visita control. Practicada exploración clínica y complementaria (radiología, scanner, RMN), pensamos que dicho paciente presenta:
En cuanto al tratamiento debemos valorar con mucho cuidado la cirugía que se ha de realizar, puesto que la complejidad de las lesiones en el codo, antebrazo y muñeca, son difíciles de mejorar con un solo acto quirúrgico.
Nosotros aconsejamos cirugía que evite la fricción entre cóndilo humeral y la cabeza radial, por lo que aconsejamos la colocación de una artroplastia de cabeza radial bipolar (artroplastia de doble pulgar)".
QUINTO.- Solicitado informe a la Inspección Médica sobre hechos recogidos en la reclamación, no consta su emisión en el plazo de tres meses concedido al efecto, por lo que se continuó con la tramitación del expediente administrativo.
SEXTO.- Por la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud se aportó dictamen pericial, en el que tras relatar el objeto de la misma, y formular las oportunas consideraciones médicas, se concluye como sigue: a) que la lesión del codo derecho que presentaba el paciente era muy grave, su progresión larga y tórpida, siendo habitual que le quedaran secuelas, sobre todo al compatibilizarse con otra lesión grave en la muñeca derecha, lo que agravaba el pronóstico sobre la evolución de ambas articulaciones; b) que en lesiones de este tipo lo más frecuente era que se hubieran de realizar varias cirugías para conseguir el mejor resultado posible; c) que el aflojamiento de la prótesis de cabeza de radio era una complicación típica de esta cirugía, no achacable a una mala praxis médica; d) que el paciente se intervino en una clínica privada de Barcelona por su propia voluntad, por lo que debía asumir las consecuencias derivadas de la misma, tanto en lo referente a complicaciones posibles, como respecto al desembolso económico que supusiera la cirugía; y e) que la praxis médica del especialista en Traumatología del Servicio Murciano que intervino al paciente fue adecuada y no existen motivos para que éste solicitara una indemnización económica.
SÉPTIMO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia, el reclamante presenta escrito de alegaciones en las que expone:
1. Que no fue voluntariamente al Instituto Universitario Dexeus, sino porque no tenía más remedio porque no le daban ninguna solución a su problema y cada vez estaba peor, sin que le dieran solución en el HULAMM. No fue un acto voluntario, sino de necesidad, de supervivencia.
2. Que los informes médicos obrantes en el expediente reconocen los resultados ocasionados por la mala intervención: el aflojamiento de la cabeza de radio y el cuadro infeccioso.
3. Que pagó los gastos médicos que son reclamados por tener que acudir al Instituto Universitario Dexeus como consecuencia de una mala praxis médica, dado que si se le hubiera colocado correctamente la prótesis no hubiera sido preciso una nueva intervención, que ni siquiera a fecha de la operación (el 21 de junio de 2012) estaba programada o solicitada por la sanidad pública.
4. Que si se hubieran dado cuenta los diferentes facultativos del cuadro infeccioso que presentaba, la operación realizada, que tuvo que ser pagada por el reclamante al Instituto Universitario Dexeus, hubiera servido para el fin pretendido.
5. Respecto a las preguntas dejadas en el aire por el facultativo que le intervino, Dr. Y, expone, en primer lugar, que frente a lo expresado por éste de porqué le siguió pidiendo cita, responde que tiene fácil respuesta porque ¿a dónde se dirige?, ya que ha pedido en varias ocasiones cambio de facultativo tanto dentro del HULAMM, como a otro Hospital regional (Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca), habiendo siempre obtenido una respuesta negativa, según los documentos que acompaña. Señala que tampoco puede acudir a consultas privadas, al no tener medios económicos para hacer frente a tales desembolsos.
En segundo lugar, refiere que fue el Dr. Y quien le puso en contacto con el Dr. W en el año 2002, ya que le remitió a dicho traumatólogo en el Instituto Universitario Dexeus y lo siguió remitiendo cada vez que apreciaba un problema que no podía solucionar, como acreditan los documentos que acompaña, lo que creó una confianza en el Dr. W y una inseguridad respecto al Dr. Y. Tal es la inseguridad de este último facultativo, que tras apreciar la inestabilidad de la prótesis en mayo de 2012, tras indicárselo previamente el Dr. W, le solicita que le indique la prótesis a colocar, el modelo, la casa comercial, a lo que lógicamente el facultativo del Instituto Universitario Dexeus ya no responde, porque considera ilógica dicha actitud.
6. Respecto al informe pericial aportado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud se realizan las siguientes observaciones:
- No se realizó correctamente la implantación de la prótesis, se produjo una mala colocación de la misma, que fue la que originó el desplazamiento y presentó infección, como lo acredita el informe del Dr. W.
- El Sr. X no acudió por puro placer a la consulta del Dr. W, sino por necesidad, al no ser diagnosticado de inestabilidad del codo en el Hospital Los Arcos. Todo ello unido a la inseguridad que le daba al reclamante que el Dr. Y pidiera toda la información para realizar esa segunda operación al Dr. W, lo que implica un desconocimiento absoluto del trabajo a realizar.
- El Sr. X lleva innumerables operaciones en su brazo y cada vez se encontraba peor, lo que le lleva a decidir operarse en Barcelona por el instinto de supervivencia ante los numerosos errores sufridos en su piel y realizados por el Dr. Y. Para dicha operación tuvo que pedir dinero prestado a diversos familiares para costeársela, ya que no disponía de recursos.
- Pero lo más grave de todo es que cuando reunió el dinero para realizarse la operación, no se pudo concluir con éxito porque se dieron cuenta de un posible cuadro infeccioso, por lo que no se pudo realizar la técnica programada, aunque tuvo que pagar gran parte del precio acordado.
- La situación sí era urgente, urgentísima, por lo que la operación sí estaba justificada, no siendo un mero deseo del Sr. X de operarse en el Instituto Universitario Dexeus, sino una necesidad imperiosa.
7. La situación actual del reclamante es crítica física y psicológicamente, estando de baja médica después de 18 meses de la primera operación, sin capacidad de movimiento y esperando de nuevo ser operado.
Reitera la reclamación de los gastos médicos en la cuantía de 8.784,29 euros más los intereses legales, sin perjuicio de la valoración total de los daños una vez que el paciente deje de estar de baja.
OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 6 de febrero de 2014, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los elementos determinantes de la misma.
NOVENO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, se evacuó el 1 de diciembre de 2014 con el número 332/2014 en sentido desfavorable a la propuesta de resolución, toda vez que considera preciso completar la instrucción del procedimiento, reiterando la petición de informe a la Inspección Médica, pues concurren las circunstancias que a continuación se indican:
"1. No se han aclarado concretos aspectos de la praxis médica, imputados por el reclamante a la actuación del facultativo de la sanidad pública que le atendió, tales como si se adecuó a la lex artis el hecho de que no se le programara para su intervención en la sanidad pública cuando se detectó el aflojamiento protésico en la consulta de abril (folio 25), y si la tardanza en detectar el cuadro infeccioso o la intolerancia al material protésico es atribuible o no a mala praxis médica, como sostiene el reclamante en el escrito de alegaciones.
2. Si del examen de las actuaciones, puede deducirse que la intervención que se le practicó en el Instituto Universitario Dexeus (retirada de prótesis de cabeza radio por cuadro importante de aflojamiento protésico) podría considerarse de urgencia, como sostiene el reclamante en el escrito de alegaciones, en relación con los daños reclamados en el presente expediente de responsabilidad o para justificar el derecho de reintegro de los gastos, como inicialmente se sostuvo por el interesado, en atención a lo dispuesto en la Orden de 9 de enero de 2006, citada en el Antecedente Segundo.
3. Si estaba justificada la asistencia a la sanidad privada por parte del reclamante por el tipo de intervención que no se le podía practicar en el HUAMM por parte del facultativo interviniente, tras explicarle el paciente los resultados de la consulta con el Dr. W, especialista reconocido en miembro superior a nivel internacional (consta la remisión del paciente al mismo por el facultativo de la sanidad pública en los folios 733 y 734), a la vista de las anotaciones consignadas en el historial el día 24 de mayo de 2013 (folios 96):
"Fue a ver al Dr. W y le explicó que prótesis está inestable. Le explico que diga qué prótesis bipolar, casa comercial y modelo respecto al síndrome impactación cubital. Refiere realizarlo por artroscopia intraarticularmente, de la cual no tengo experiencia, yo prefiero hacerlo extraarticularmente y fijación con placa".
4. Si del documento de consentimiento informado suscrito por el paciente para artrolisis (cirugía de rigidez) se puede sostener, como riesgo asumido por tratarse de una complicación inherente a la técnica, el aflojamiento de la prótesis implantada".
El Dictamen concluye indicando a la Consejería consultante la necesidad de, una vez emitido el informe inspector, conferir nuevo trámite de audiencia a los interesados y formular nueva propuesta de resolución y solicitud de dictamen.
DÉCIMO.- Tras reiterar la solicitud de informe a la Inspección Médica, se evacua el 18 de mayo de 2017 con las siguientes conclusiones:
"La intervención quirúrgica realizada el día 01/02/2012 en el HULAMM (según consta en el protocolo de la intervención quirúrgica que obra en el expediente de la RP nº 553/12) fue adecuada a la praxis médica actual (así se desprende de la bibliografía médica consultada y aportada en el apartado de consideraciones médicas).
Dicha intervención quirúrgica fue realizada por un Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT) siguiendo un procedimiento quirúrgico reglado y después de la indicación del tipo de cirugía y de la prótesis que se iba a implantar por dos servicios de traumatología distintos: el servicio de COT del Instituto Universitario Dexeus de Barcelona y el Servicio de COT del HULAMM".
UNDÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia, sólo el actor presenta alegaciones en las que plantea su disconformidad con el informe de Inspección Médica, pues considera que sí hubo una mala praxis tanto en la intervención quirúrgica realizada el 1de febrero de 2012, en la que se habría utilizado una técnica errónea, como en las revisiones posteriores, que no advirtieron el aflojamiento de la prótesis, lo que determinó un tratamiento rehabilitador erróneo y un cuadro infeccioso.
Reitera el reclamante que la inseguridad que le transmitía el traumatólogo que le atendía en el HULAMM fue lo que le movió a acudir a la sanidad privada y que, para cuando se llevó a cabo dicha operación, en el sistema pública de salud aún no se le había dado fecha ni programado la intervención.
Acompaña a sus alegaciones un dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades del INSS, donde se le reconoce la incapacitación permanente en el grado de absoluta para todo trabajo, y resolución de 3 de mayo de 2017 de reconocimiento de la correspondiente pensión.
DUODÉCIMO.- El 12 de diciembre de 2018 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, toda vez que no se habría acreditado la existencia de actuación alguna contraria a normopraxis.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen, plazo y legitimación para reclamar.
En orden a evitar innecesarias reiteraciones, procede dar por reproducidas las consideraciones que, atinentes a dichos extremos, se contienen en el Dictamen 332/2014, evacuado sobre los mismos hechos.
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable y procedimiento.
I. Por lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, lo que se produjo el 2 de octubre de 2016, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.
II. Del examen conjunto de la documentación remitida y una vez realizadas las actuaciones instructoras complementarias apuntadas en nuestro anterior Dictamen, cabe afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
A tal efecto ha de señalarse que el informe de la Inspección Médica no da una contestación expresa a las cuestiones que se indicaban en nuestro anterior Dictamen 333/2014, y que movieron a este Consejo Jurídico a considerar que, a la luz de los limitados elementos de juicio que obraban en el expediente antes de dicho informe, no podía resolverse con garantías de acierto el procedimiento, lo que exigía reiterar la solicitud del parecer de la Inspección. A pesar de ello y de, al menos en apariencia, efectuarse el informe inspector sin tener a la vista el referido Dictamen, sí que de forma implícita se arroja luz sobre algunos de los extremos que allí se exponían, por lo que considera el Consejo Jurídico que puede resolverse sobre el fondo, máxime cuando el interesado sigue sin aportar al procedimiento una prueba de carácter pericial que dé un apropiado sustento a sus imputaciones de mala praxis.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 y de 23 de marzo de 2011).
III. La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En el presente caso, en ausencia de prueba pericial aportada por el reclamante, se cuenta para la valoración de la asistencia prestada con los informes de los profesionales intervinientes, con la pericial médica aportada por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud y, sobre todo, con el informe de la Inspección Médica, cuya trascendencia en la instrucción de los procedimientos de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por nuestra doctrina consultiva, en la medida en que realiza un juicio crítico de la global atención dispensada, según el prisma de la lex artis, e inspirado por un especial deber de objetividad e imparcialidad en sus apreciaciones.
Ha de señalarse al efecto, que si bien el interesado ha impugnado expresamente los indicados informes y los ha intentado desacreditar, no ha logrado sin embargo probar que la praxis médica seguida en la intervención quirúrgica que se le practicó y en el subsiguiente postoperatorio no se ajustara a lo que establece la ciencia médica. Y es que sólo los profesionales de la medicina pueden hacer un juicio crítico relevante, a la luz de sus dictados, de la atención sanitaria prestada.
Frente a las alegaciones del interesado, carentes de un respaldo probatorio adecuado y que, dados los términos de la controversia que se mueve en todo momento en torno a la aplicación de la ciencia médica y en si se produjo una omisión de medios en la atención dispensada al Sr. X, sólo podría ofrecer una prueba pericial que contradijera las consideraciones y contundentes conclusiones de los informes técnicos obrantes en el expediente, este Consejo Jurídico, órgano lego en Medicina, no puede sino estar a los postulados contenidos en los referidos informes, que de forma invariable niegan la existencia de mala praxis.
CUARTA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.
Por una parte, el actor afirma que en la intervención quirúrgica a la que se sometió el 1 de febrero de 2012 (artroplastia total de codo derecho) se cometió un error en el desarrollo de la técnica quirúrgica utilizada, lo que derivó en que la prótesis que le fue implantada se aflojara. Del mismo modo, ese aflojamiento de la prótesis pasó desapercibido durante semanas para los traumatólogos que le habían operado en el HULAMM, lo que favoreció la aparición de una infección que puso en riesgo su vida.
A la vista de dichas actuaciones anómalas, el interesado decide acudir a la sanidad privada para efectuarse una nueva intervención, lo que vino motivado por la desconfianza que generó en él la falta de seguridad del facultativo de la sanidad pública que había de operarlo y que no sólo le indicaba la necesidad de ser revisado por un traumatólogo privado, sino que incluso le llegó a solicitar a éste indicaciones acerca de detalles técnicos de la operación. Solicita como pretensión indemnizatoria el resarcimiento de los gastos habidos en la sanidad privada, y que alcanzan la suma de 8.784,29 euros.
Atendida la pretensión indemnizatoria, que se contrae al resarcimiento de los gastos, ha de recordarse que en relación con los ocasionados en la medicina privada, como venimos indicando en reiterados Dictámenes (por todos, el núm. 17/2008) "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
Como señalamos entre otros en nuestro Dictamen 372/2016, debe tenerse en cuenta como distinción relevante que existe una doble vertiente sobre el reintegro de gastos, según se esté ante casos en los que proceda la aplicación del artículo 5.3 del R.D. 63/1995 (hoy Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización), o ante los restantes casos en los que se haya acudido a la asistencia en la medicina privada, y serán estos últimos los susceptibles de ser considerados como posibles supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. El artículo 4.3 del citado Real Decreto 1030/2006 establece que los servicios comunes de dicha cartera únicamente se facilitarán por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, "salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél". En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. La STS de 17 de julio de 2007, Sala 4ª, interpreta que el requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se da cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad, o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento.
Requerido en su momento el interesado para que concretara qué vía de resarcimiento ejercitaba y manifestando aquél que se decantaba por el sistema de responsabilidad patrimonial, formulando por tal vía su pretensión indemnizatoria, el resarcimiento de los daños por los que ahora se reclama depende de que pueda considerarse acreditado que la actuación sanitaria incurriera en un funcionamiento anormal, equivalente a una falta o ausencia de asistencia pública y justificara acudir, en el caso concreto, a un centro privado, dado que en caso contrario existiría el deber jurídico de soportar tales gastos (artículo 141.1 LPAC).
Es evidente que el resultado que deriva de la intervención de 1 de febrero de 2012 no es el esperado por el paciente y que a resultas del mismo se produce una complicación como es el aflojamiento de la prótesis bipolar que se le había colocado. Pero este negativo resultado no acredita por sí mismo la aplicación de una técnica quirúrgica errónea, sino que es una complicación típica de la intervención que se le realizó al interesado y que puede darse aun cuando la técnica estuviera perfectamente indicada y se realizara de forma totalmente ortodoxa. Así lo indica la Inspección Médica cuando afirma que en estas artroplastias de codo el aflojamiento de las prótesis se da incluso con más prevalencia que en otras artroplastias y que se manifiesta como dolor, inestabilidad, destrucción ósea radiológica o fractura aguda.
Asimismo, frente a la afirmación actora de que no se detectó el aflojamiento de la prótesis, lo cierto es que en la revisión del día 24 de abril de 2012 ya sospecha el traumatólogo que lo intervino de un posible aflojamiento, motivo por el cual indica no forzar los movimientos de supinación, citando al paciente para nueva revisión en un mes. En ésta, el 24 de mayo de 2012, se confirma el aflojamiento de la prótesis, lo cual es indicación de cirugía de recambio protésico. No hay constancia de que se programara dicha intervención en el sistema público de salud o se incluyera al paciente en lista de espera quirúrgica.
En cualquier caso, antes del transcurso de un mes, el paciente acude a la Clínica Dexeus de Barcelona para ser revisado por el Dr. W, facultativo que ya le había visto en anteriores ocasiones desde el año 2007 por recomendación del Dr. Y, una vez el Sr. X fue dado de alta con secuelas por la Mutua, entidad responsable de la asistencia derivada del accidente laboral padecido en 2001 y del que derivan todas las complicaciones articulares del paciente, y decide efectuarse allí el recambio protésico, en intervención de 21 de junio de 2012. Sin embargo, en el curso de la intervención se pone de manifiesto un importante aflojamiento protésico por posible cuadro infeccioso o intolerancia al material protésico, por lo que se retira la prótesis pero no se implanta otra nueva, sino que se rellena el espacio con cemento antibiótico y se cierra la herida para decidir los siguientes pasos del tratamiento. El análisis de las muestras tomadas durante la intervención descartan la existencia de una infección y apuntan a que se había producido una reacción biológica a la prótesis con inflamación crónica a nivel del codo derecho.
Para la Inspección Médica el aflojamiento de la prótesis se debió a una causa biológica por el rechazo frente a un cuerpo extraño, lo que excluye cualquier mala praxis médica, debiéndose dicho rechazo a una causa autóloga del propio paciente. El análisis histológico de las muestras tomadas durante la intervención en Barcelona descarta la infección profunda del sitio quirúrgico, por lo que su no detección por parte del Servicio de Traumatología del HULAMM no puede considerarse como una indebida ausencia de diagnóstico, por la sencilla razón de que no existía dicha patología. Sí se produjo una infección de la herida quirúrgica con posterioridad a la intervención realizada en Barcelona, pero fue estrictamente superficial y se trató con éxito con antibióticos.
Por otra parte, frente a la interpretación actora de la actuación del traumatólogo del HULAMM como falta de capacidad profesional o desconocimiento inexcusable que le lleva a consultar al Dr. W y a solicitarle indicaciones sobre los pasos a seguir en el tratamiento del paciente, lo cierto es que puede entenderse como una actitud de prudencia, cuando el Sr. X está siendo tratado por dos facultativos diferentes (de hecho, ya había sido operado del codo en Barcelona con anterioridad al episodio al que se refiere la reclamación) y en orden a evitar adoptar decisiones terapéuticas que pudieran perjudicar la evolución de las lesiones del paciente. Exigencia ésta de prudencia que también se pone de manifiesto en los propios informes del traumatólogo privado que obran en el expediente.
Corolario de lo expuesto es que no existió una falta de asistencia de la sanidad pública ni una ausencia del diagnóstico del aflojamiento protésico ni de la pretendida infección profunda del sitio quirúrgico que pudieran justificar el reintegro de los gastos habidos en la sanidad privada, los cuales se debieron en exclusiva a la humanamente comprensible decisión del interesado de intentar resolver la compleja situación de su codo derecho acudiendo a un doctor considerado uno de los mayores especialistas a nivel nacional en miembro superior y, en cualquier caso, diferente de aquél que le venía tratando, con escaso éxito a su parecer, en el Sistema Público de Salud, pero sin que las circunstancias que revela el caso permitan considerar concurrentes los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, por lo que procede desestimar la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación toda vez que no concurren todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco se ha probado.
No obstante, V.E. resolverá.
