Buscador de dictámenes del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
Dictamen nº 256/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 15 de marzo de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 101/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El día 6 de mayo de 2014, D.ª X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños que había sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el "Hospital de la Vega Lorenzo y Guirao", de Cieza (HC), tras su ingreso el día 7 de mayo de 2013 para ser sometida a una intervención programada de cuadrantectomía de mama derecha.
De acuerdo con su relato, a preguntas de su familiares, el cirujano que la había intervenido contestó que todo había ido bien salvo por el hecho de que le había costado mucho intubar a la paciente. Tras despertar de la anestesia comenzó a notar molestias en la zona cervicotorácica, con sensación de angustia y vómitos, inicialmente valorada como "normal" por los médicos pero que no remitió a pesar del tratamiento que se le dispensó. La situación empeoró el día 9 de mayo, pasando muy mala noche teniendo que ser asistida por la cirujana de guardia que consideró normal todo lo que estaba ocurriendo y prescribiéndole medicamentos para reducir el dolor que sentía cada vez con mayor intensidad en el abdomen y el pecho. El viernes 10 de mayo, debido a las presiones de sus familiares se le hizo una prueba complementaria en la que se detectó un divertículo en el esófago, inflamado por la intubación y que, según le dijeron "en dos o tres días estaría bien". Al tratarse de una diverticulitis y ante la mala asistencia que se estaba prestando decidió junto con su familia pedir el alta a pesar de encontrarse bastante mal. Ese mismo día fue dada de alta voluntaria.
El 11 de mayo de 2013, por la mañana, se agravó su situación con problemas respiratorios, dolor torácico y bajada de la temperatura a 32°, lo que motivó una llamada al Servicio "061", siendo trasladada al Servicio de urgencias HC, en donde se diagnosticó de "Edema agudo de pulmón". Tras su estancia en el hospital se ordenó su traslado al Hospital Morales Meseguer (HMM), entrando en coma durante el mismo. Ya en HMM se detectó mediante RX un derrame pleural bilateral practicándosele toracocentesis diagnóstica y colocación de tubos de drenaje torácico lo que motivó un diagnóstico de "mediastinitis secundaria a perforación proximal esofágica. Fracaso multiorgánico".
Ante el agravamiento de su situación se decidió el traslado al "Hospital Virgen de la Arrixaca" (HVA) donde fue diagnosticada de "shock séptico" encontrando empiema pleural y mediastinitis con líquido purulento y esfacelos en toda la cavidad pleural, siendo intervenida de urgencias practicándosele una toracotomía posterolateral bilateral y diverticulectomía a través de cervicotomía lateral. Poco a poco fue mejorando aunque, debido a la intubación prolongada hubo de hacérsele una traqueotomía, permaneciendo en la UCI hasta mediados de junio de 2013. Siguió ingresada en el HVA hasta el día 11 de julio de 2013 y, según asegura en su reclamación, a la fecha de la presentación de la misma continúa incapacitada y precisando ayuda de terceras personas para la mayor parte de las actividades, con tratamiento médico y farmacológico, siendo atendida la Unidad del Dolor, Servicio de Rehabilitación, Traumatología, Oftalmología, Neumología y Psiquiatría, sin que a esa fecha pudiera determinarse las secuelas resultantes del proceso.
Como consecuencia de la asistencia prestada denuncia la negligencia de la que fue víctima derivada de las siguientes actuaciones en el HC:
Termina solicitando que se tenga por formulada la reclamación y reservándose el derecho a cuantificar la indemnización de daños y perjuicios, incluso morales, a que tuviera derecho una vez que se hubieran concretado todas las consecuencias derivadas de la actuación denunciada y estabilizado las secuelas. A la reclamación acompañaba distintos documentos relativos al tratamiento recibido.
SEGUNDO.- Mediante resolución del 2 de junio de 2014 del Director Gerente SMS se admitió la reclamación presentada, se ordenó la incoación del expediente número 259/14, y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS como órgano encargado de la instrucción.
La resolución fue notificada al representante de la interesada, a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado a la compañía aseguradora, a la Dirección de los Servicios Jurídicos para que informara sobre la existencia o no de antecedentes judiciales respecto a la reclamación, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, y a las Gerencias del Área IX, HCE, del Área VI, HMM, y del Área I, HVA, para que remitieran copia compulsada de la historia clínica de la paciente así como los informes de los profesionales implicados en la asistencia.
TERCERO.- la dirección de los servicios jurídicos comunicó, mediante escrito de 6 de junio de 2014 la inexistencia de antecedentes sobre la citada reclamación.
CUARTO.- El Director Gerente del HC remitió el 19 de junio de 2014 la documentación solicitada y comunicó que dos de los facultativos que asistieron a la paciente ya no se encontraba prestando servicios en dicho hospital al haberse trasladado, uno al HVA, y otro al Hospital Rafael Méndez de Lorca.
El día 22 de septiembre de 2014 el Director Gerente del Área III, "Hospital Rafael Méndez" (HRM), contestó la solicitud del día dos del mismo mes, de remisión de copia de la historia clínica de la paciente y del informe a evacuar por el doctor Y, del Servicio de Urgencias, por estar implicado en la atención a la interesada.
Por su parte, el Director Gerente HVA respondió al requerimiento mediante escrito de 7 de julio de 2014 acompañando copia de la historia clínica de la paciente y los informes de los doctores Z y W no encontrándose entre la documentación un informe del doctor P, del Servicio de Otorrinolaringología HVA, mediante escrito de 2 de septiembre de 2014 se reclamó su envío, lo cual se produjo mediante comunicación del 19 de septiembre siguiente.
El Director Gerente HMM , mediante escrito 19 septiembre de 2014, remitió la documentación solicitada por el órgano instructor, en la que incluía el informe emitido por la doctora Q, facultativa especialista de medicina intensiva.
QUINTO.- La Instrucción dirigió escrito ocho octubre 2014 a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria en demanda de la evacuación del informe de la inspección médica, remitiéndole el expediente instruido hasta esa fecha.
También el 8 de octubre de 2014, por el órgano instructor se remitió toda la documentación recibida hasta momento a la correduría de seguros para su traslado a la compañía de seguros W.R. Berkley España.
SEXTO.- El día 13 de marzo de 2015, según consta en la diligencia extendida al efecto (folio número 385), compareció ante el órgano instructor para tomar vista del expediente el representante de la interesada.
SÉPTIMO.- Se halla unido al expediente un informe médico pericial de la empresa "--", suscrito por la doctora R, Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista en Anestesia Reanimación y Terapéutica del Dolor, de 26 de noviembre de 2014 que, entre sus conclusiones, formula como última la siguiente: "Las actuaciones médicas fueron en todo momento correctas y adecuadas a la Lex Artis".
OCTAVO.- Por acuerdo de 16 de abril de 2015 se comunicó la apertura del trámite de audiencia al representante de la interesada, con remisión de todo lo actuado hasta el momento. Igualmente, se dio traslado de toda la documentación y de la apertura del trámite a la compañía aseguradora.
NOVENO.- El representante de la interesada compareció ante el órgano instructor el 5 de mayo de 2015 solicitando copia determinada documentación que le fue entregada, presentando un escrito de alegaciones el día 13 del mismo mes.
En el escrito alegaciones manifiesta que no se han unido al expediente las pruebas de imagen realizadas en el HC ni en el HMM, así como tampoco las analíticas realizadas en el HC los días 7 y 11 de mayo de 2013, considerando que su observaciones esencial para determinar la existencia o no de actuación irregular. Por esta razón solicita que se requiera a dicho hospital la remisión de las pruebas solicitadas.
Continúa señalando que las irregularidades denunciadas no habían sido desvirtuadas por las actuaciones realizadas hasta el momento y que aunque la perforación del divertículo esofágico pudiera considerarse accidental durante la intubación, no admitía que los efectos pudieran considerarse como propios de un posoperatorio normal, criticando que en el HC no se detectara mediante RX la existencia del derrame pleural y sin embargo sí lo hiciera el HMM. Denunciaba la ausencia de consentimiento informado derivada de la falta de noticias sobre la perforación esofágica producida y del resto de complicaciones que había originado. Alega que la mala situación en la que se encuentra fue determinante para que el 15 de mayo de 2014 fuera declarada en situación de dependencia grado II por el IMAS. Reafirma el convencimiento de resistencia de una relación directa entre el error y la demora en el diagnóstico de la perforación esofágica, derrame pleural y mediastinitis, directamente imputable a los servicios del HC y que la decisión de solicitar el alta voluntaria estuvo motivada por la defectuosa actuación de dicho centro. Concluye el escrito cuantificando los daños a indemnizar que estima adecuado concretar en la cantidad global de 400.000 €.
DÉCIMO.- El órgano instructor reclamó mediante escrito de 19 de mayo de 2015, a la Gerencia del HC, el envío de todas las pruebas de imagen realizadas a la paciente durante su estancia hospitalaria, así como las pruebas de análisis clínicos. Con la misma fecha se dirigió a la Gerencia del HMM en solicitud de envío de las pruebas de imagen que se le hubieran practicado.
En respuesta al anterior escrito, el 19 de septiembre de 2014 el Director Gerente del HMM remitió las pruebas de imagen. Igualmente, el 11 de junio de 2015 el Director Gerente del HC envió copia de las pruebas de imagen y análisis clínicos realizados durante la estancia hospitalaria de la paciente en dicho centro.
UNDÉCIMO.- Con sendos escritos de 29 de junio de 2015, el órgano instructor remitió toda la documentación recibida a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria y a la Correduría de seguros para su traslado a la Compañía aseguradora. Consta el recibo de la documentación remitida el día 7 de julio de 2015 por la Correduría. Entre ella figuraban las alegaciones formuladas por la interesada y se solicitaba, si procedía, la emisión de un nuevo informe.
DECIMOSEGUNDO.- Tras la recepción de las pruebas de imagen y análisis clínicos que había solicitado, se comunicó al representante de la interesada que quedaban a su disposición mediante escrito de 30 de septiembre de 2015. El mismo compareció ante el órgano instructor el 9 de octubre de 2015 según se acredita con diligencia extendida al efecto (folio número 421) y solicitó copia de la documentación de la que aún no disponía, copia que le fue facilitada. A su vista formuló un nuevo escrito de alegaciones en el que expresaba que la nueva documentación venía a confirmar que la actuación del servicio médico ha sido contraria a la "Lex Artis", reservándose el derecho a formular nuevas alegaciones una vez fuera emitido el informe de la Inspección Médica. Dichas alegaciones y el resto de la documentación recibida fueron remitidas a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria mediante escrito de 12 noviembre 2015, y a la correduría de seguros el día 17 siguiente, constando su recepción el día 23 de noviembre de 2015.
DECIMOTERCERO.- El 20 de febrero de 2018, tuvo entrada en el registro de la Oficina Comarcal de Atención Agraria de la CARM, de Cieza, un escrito en el que manifestaba "[...] se tenga a esta parte por desistida de la reclamación administrativa formulada, haciendo expresa reserva de ejercitar la acción directa que me asiste ante los tribunales de la jurisdicción civil frente a la aseguradora de la administración ("W.R. Berkley Insurance (Europa), Limited Sucursal en España"). Por tal motivo expresamente señalaba que "SOLICITO: Que tenga por presentado este escrito y por realizadas las manifestaciones que anteceden, teniendo a esta por desistida de la reclamación interpuesta, sin que ello signifique abandono de los derechos que a esta parte corresponden, que serán ejercitados mediante el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 76 LCS contra la aseguradora de la administración".
A la vista de la anterior petición el instructor del expediente se dirigió a la Compañía aseguradora, indicándole que disponía de un plazo de 10 días para que, de conformidad con el artículo 91.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pudiera instar la continuación del procedimiento administrativo aduciendo los argumentos que considerase de su interés.
DECIMOCUARTO.- El día 23 de octubre de 2018 tuvo entrada en el Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica SMS el informe elaborado por la Inspección Médica el día 19 anterior que, en resumen, viene considerar plenamente correcta la actuación de los profesionales que habían intervenido en el proceso asistencial.
DECIMOQUINTO.- El representante de la Compañía de seguros suscribió un escrito de alegaciones, el día 15 de noviembre de 2018, oponiéndose a la admisión del desistimiento presentado por la reclamante e interesando la continuación del procedimiento hasta su finalización mediante resolución expresa, resolución en la que se valorara y determinara la existencia o no de responsabilidad patrimonial del SMS, considerándolo de interés público en tanto que constituiría el ejercicio de la potestad de autotutela de la Administración. Calificaba como conducta fraudulenta la seguida por la reclamante pues, su estrategia procesal al solicitar el desistimiento era evitar el pronunciamiento expreso sobre dicha reclamación impidiendo la realización de dicha potestad, pero manteniendo la posibilidad de ejercicio de la acción civil directamente frente a la compañía aseguradora ante los tribunales.
DECIMOSEXTO.- El Director Gerente del SMS dictó la resolución de 21 de noviembre de 2018 por la que rechazó el desistimiento formulado por la interesada y decidió continuar la tramitación del procedimiento hasta su terminación normal. Dicha resolución fue notificada al representante de la interesada el 4 de diciembre de 2018, y a la Compañía aseguradora el día 10 siguiente.
DECIMOSÉPTIMO.- Por acuerdo del órgano instructor del 22 de noviembre de 2018 se abrió un nuevo trámite de audiencia que, tras notificarse a la representante de la interesada, determinó la comparecencia de este último el día 18 de diciembre de 2018, en la que solicitó y obtuvo copia de los documentos obrantes a los folios 429 al 447 del expediente. A la finalización del plazo no se habían recibido alegaciones de ninguna de las dos partes.
DECIMOCTAVO.- El instructor elevó propuesta de resolución el día 11 de marzo de 2019 desestimatoria de la reclamación patrimonial interpuesta por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.
DECIMONOVENO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial,(RRP), de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y la de la presentación de la reclamación.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, considera este Consejo que ha de llamar la atención por la excesiva dilación en su tramitación.
IV. Sobre el desistimiento formulado por la reclamante.
El Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre esta cuestión en un supuesto idéntico al ahora dictaminado. El caso fue objeto de una consideración específica en el Dictamen 135/16 que por su plena aplicación al caso conviene reproducir. Decíamos entonces lo siguiente:
«El artículo 90 LPAC contempla de manera conjunta el desistimiento y la renuncia como uno de los modos de terminación del procedimiento, porque ambas figuras producen la finalización del procedimiento en curso. Ahora bien, su alcance es diferente porque la renuncia implica el abandono definitivo de la pretensión que ya no podrá ejercitarse de nuevo, a diferencia del desistimiento que opera únicamente sobre el procedimiento y no afecta al posible nuevo ejercicio del derecho siempre y cuando la acción no haya prescrito.
Según la LPAC el desistimiento requiere una declaración del interesado manifestando su decisión de abandonar la pretensión ejercida en el procedimiento, aunque la acción que ampara el derecho o interés que se ejercía a través de su pretensión permanece viva. El particular puede desistir en cualquier momento del procedimiento antes de que recaiga la resolución administrativa que le pone fin. En cuanto a la forma el desistimiento ha de ser expreso, como se deduce de la expresión "por cualquier medio que permita su constancia".
La cuestión que se plantea a continuación es la de saber si esa declaración del interesado basta para producir, por sí sola, la extinción del procedimiento o si, por el contrario, debe concurrir alguna otra declaración de voluntad de la Administración o de terceros intervinientes en el procedimiento, para que esa extinción se produzca.
El Consejo de Estado en su Dictamen 1.375/1995 afirma que "el desistimiento es potestativo para los interesados pero de obligada aceptación por la Administración, que, además, deberá hacerlo 'de plano', es decir, sin trámite alguno, declarando concluso el procedimiento (artículo 91.2 de la Ley 30/1992). Esta regla tan rotunda tiene dos salvedades, ninguna de las cuales concurre en el caso concreto que se plantea. En efecto, no existen terceros interesados personados en el procedimiento que pudieren instar su continuación. Tampoco parece sea éste el caso de una cuestión de interés general o que fuera conveniente sustanciar para su definición y esclarecimiento, de suerte que la Administración limite los efectos del desistimiento a los interesados y siga el procedimiento (decisión que, por entrañar el ejercicio de potestades discrecionales, en todo caso requeriría motivación -artículo 54.1.f) Ley 30/1992-, y ésta no se ha producido)".
Defiende así el Alto Órgano Consultivo el carácter unilateral del desistimiento, aunque el mismo quede modulado por la presencia del interés público o de un tercero. En este sentido en su Memoria correspondiente al año 2009 el Consejo de Estado manifiesta lo siguiente:
"Efectivamente, el desistimiento no es una decisión bilateral (que haya de ser aceptada por la parte contraria). Ello podría tener pleno sentido en la concepción cuasicontractual de la relación jurídica procesal (la litis contestatio), pero no desde el momento en que en esa relación interviene un poder público ejerciendo potestades jurisdiccionales (proceso) o de resolución de peticiones (Administración Pública).
Ahora bien cuando se quiebra la autonomía de la acción respecto del derecho, el fundamento de esa bilateralidad no puede estar ya en aquella figura, sino en el principio germánico de vinculación del actor al proceso incoado. Ya la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 suprime el requisito de la edictio actiones, y en la de 2000 desaparece definitivamente. La legislación procesal contencioso-administrativa muestra de modo más patente esa suerte. Y de ella es trasunto la del procedimiento administrativo.
Conviene por tanto el examen del desistimiento en el procedimiento administrativo, al presentar ciertas peculiaridades respecto del procesal general y del contencioso-administrativo en particular. En efecto, en el procedimiento administrativo, el interesado hace efectiva una petición que refleja su interés jurídico propio, y constituye un mecanismo para accionar una competencia administrativa, de donde resulta el deber de la Administración de resolver en todo caso (art. 42.1 de la Ley 30/1992).
En general, el procedimiento administrativo es el mecanismo para el desarrollo de toda actividad de la Administración; la iniciación a petición del particular supone precisamente el instar esa actividad. Por ello la configuración nuclear del procedimiento es la que impone la obligación de resolver, bien que la enumeración de los derechos en el seno del mismo (art. 35 de la Ley 30/1992) no la mencione. Por ello, y también en general, el desistimiento en el procedimiento administrativo tiene una connotación algo diferenciada, al ser más presente el interés público (el de la Administración Pública en resolver, ejerciendo su competencia).
La desaparición del interés jurídico del particular que desiste en modo alguno comporta la del interés público, que también subyace a la petición del particular realizada en el seno del procedimiento. Precisamente la ausencia de ese interés público, comporta la decadencia del procedimiento. Así pues, para el particular, el desistimiento se funda en la ausencia de interés jurídico propio en obtener la resolución administrativa que culmina de modo natural el procedimiento; pero la finalidad del mismo tiene también otra vertiente, que es la de evitar el mayor gasto público que supondría la continuación de aquél si es que al interés público conviene su terminación.
Ahora bien, la estructura literal que previenen los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992 parece articulada sobre la contemplación del desistimiento en situaciones en el seno del procedimiento administrativo parejas a las que pueden darse ante un conflicto judicial, en el proceso en general. Así, tras consagrar la regla de que para todo interesado siempre es posible desistir de su petición (art. 90.1), impone a la Administración, como criterio general, la aceptación de plano del mismo y la conclusión del procedimiento (art. 91.1), con tres excepciones:
- La de que, estando personados terceros interesados, insten éstos su continuación (art. 91.2). No se trata en realidad de una excepción, sino de la presencia de otros interesados en el procedimiento respecto de los cuales no ha de valer la posición jurídica adoptada por quien desiste.
- La de que se trate de una cuestión que entrañe interés general, en cuyo caso cabe limitar el efecto del desistimiento (art. 91.3). La calificación del interés como general no coincide con la apreciación del interés público. Se trata de manifestar en qué medida la resolución del procedimiento de que se ha desistido podría alcanzar pleno significado para otros posibles interesados, no presentes (no personados) en el procedimiento.
- Y, la de que la sustanciación de la cuestión suscitada fuera conveniente para su 'definición y esclarecimiento', en cuyo caso, igualmente, puede limitarse el efecto del desistimiento (art. 91.3). Aquí si se trata directamente de ponderar la presencia del interés público, que lo es en dictar la resolución que de modo expreso concluya el procedimiento".
Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, la interesada ejerce su derecho a desistir de la reclamación sustanciada en el expediente que se dictamina y al realizarlo sólo manifiesta su voluntad de hacerlo, sin que en ningún momento indique las razones en las que sustenta tal desistimiento; esta circunstancia no es óbice para que su decisión surta el efecto previsto por la Ley, ya que no concurre exigencia legal de motivación para llevar a cabo dicha actuación. En este sentido considera este Consejo Jurídico que la atribución por parte de la aseguradora a la reclamante de un interés torticero en su solicitud de desistimiento, al presumir que con ello lo que pretende es ejercitar contra la aseguradora del SMS, en la jurisdicción civil, la acción directa prevista en el artículo 76 de la Ley 50/1998, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS), resulta inadmisible porque, de ser cierta tal pretensión, la interesada sólo estaría haciendo efectiva la facultad que el citado texto legal le reconoce para reclamar contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar que pueda corresponderle; sin olvidar, además, que, tal como se afirmaba en el Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 295/2014, el ordenamiento jurídico atribuye a los perjudicados la facultad de ejercitar, en vía civil, la acción directa a la que se ha hecho anterior referencia o, por el contrario, promover ante la Administración Pública la incoación del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial. El interesado puede entonces interponer cualquiera de dichas acciones de forma alternativa pero conviene advertir asimismo que nada impide que la parte perjudicada pueda formular ambas reclamaciones de modo simultáneo. En cualquier caso los motivos que hayan podido llevar a la reclamante a la decisión de no dar lugar al esclarecimiento de su situación jurídica en el concreto procedimiento de responsabilidad patrimonial que nos ocupa, resultan irrelevantes para la Administración que sólo podrá apartarse de la obligación que la ley le impone de aceptar "de plano" el desistimiento presentado, cuando concurra alguno de los supuestos previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 91 LPAC.
La primera de las circunstancias que prevé la ley es la existencia de terceros interesados, personados en el procedimiento, que insten la continuación del mismo en el plazo de diez días desde que fueron notificados. Aquí nos hallamos con ese tercero, es decir, con la aseguradora del SMS, que se encuentra personada por tener un interés en la cuestión que se debate, ya que de apreciarse la concurrencia de responsabilidad patrimonial, deberá indemnizar a la perjudicada, y que ha mostrado su voluntad de que el procedimiento continúe, aduciendo para ello el interés que tiene en que el procedimiento, prácticamente culminado, finalice con una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, sin que tampoco describa en qué consiste dicho interés, salvo el que se desprende de su escrito de evitar que la interesada pueda ejercer la acción directa. En cualquier caso, para este supuesto tampoco la LPAC exige que por parte del tercero o terceros se motive su oposición al desistimiento.
Tampoco podrá declararse el desistimiento y quedarán limitados sus efectos cuando la cuestión suscitada entrañe interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento. Aquí la Administración tiene un margen de maniobra bastante amplio porque puede ordenar la continuación del procedimiento incluso para el interesado que pretendía desistir o renunciar, o aceptar el desistimiento o la renuncia, pero continuando el procedimiento excluido aquél. El Director Gerente del SMS, en su resolución de 16 de enero de 2016, afirma la concurrencia de ese interés general que concreta en la necesidad de "detectar la existencia de posibles fallos en el funcionamiento del sistema sanitario público para poderlos corregir y evitar que en el futuro se puedan repetir".
Resulta conveniente traer a colación, como ya lo hacíamos en nuestro Dictamen 295/2014, lo que el Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana señala en su Memoria correspondiente al año 2002 sobre que el procedimiento de responsabilidad patrimonial, además de una evidente función resarcitoria del perjudicado, trata de satisfacer otros intereses de carácter público de gran trascendencia.
De este modo, se apunta que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presenta una doble dimensión: subjetiva y objetiva. De acuerdo con la primera perspectiva, cumple una función esencialmente resarcitoria que no se agota en el pago de una cantidad de dinero, sino que alcanza también al reconocimiento frente al ciudadano del mal funcionamiento de la Administración. Desde la perspectiva objetiva, la responsabilidad es un elemento jurídico estructural de primera importancia (artículo 9.3 de la Constitución Española), que cumple una importante función preventiva, ya que constituye una importante fuente de información de las medidas que resultan indicadas para eliminar o aminorar los posibles riesgos que se puedan derivar de la actuación administrativa. Además, los efectos pueden extenderse al ejercicio de la acción de regreso respecto de los funcionarios que por negligencia grave o por dolo hubieran causado el resultado lesivo, y en su caso, al ejercicio de la potestad disciplinaria. Por último, cabe reseñar que el mecanismo de la responsabilidad patrimonial desempeña también una relevante función de control de la calidad del funcionamiento de la Administración. Cuando la causa del resultado lesivo es el mal funcionamiento de la Administración, el procedimiento encaminado a examinar la eventual responsabilidad tiene una función irrenunciable como garantía de la eficacia administrativa y del correcto funcionamiento de los servicios públicos. El procedimiento permite detectar qué es lo que no funciona o funciona mal, qué actividad o actividades administrativas hay que enmendar o corregir. La función institucional del procedimiento puede ser la depuración de las responsabilidades en que hayan podido incurrir los servidores públicos. Se concluye en esta Memoria que:
"No siempre cabe terminar el procedimiento en virtud del simple desistimiento del reclamante. Conforme a lo establecido en el artículo 91.3 de la Ley 30/1992, no obstante el desistimiento del interesado la tramitación del procedimiento debe continuar hasta que se dicte resolución expresa porque es de interés público supervisar y fiscalizar el correcto funcionamiento de los servicios públicos, y para ello es preciso esclarecer qué ha sucedido y declarar la existencia o inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Conforme al citado artículo 91.3 de la Ley 30/1992: 'si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento?.
La resolución que pone fin al expediente no está sujeta al principio de congruencia en los mismos términos que lo está una Sentencia judicial. La resolución no sólo decide las cuestiones planteadas por los interesados en el procedimiento, sino también "aquellas otras derivadas del mismo" (artículo 89.1 Ley 30/1992), y durante la tramitación del procedimiento se puede haber descubierto o constatado un mal funcionamiento que es contrario a la recta satisfacción de los intereses generales, y que por tanto debe ser corregido para evitar que se vuelva a producir. Esta función pública institucionalmente cumplida por la completa tramitación del procedimiento, no es adecuadamente satisfecha cuando se da por terminado el procedimiento archivándose las actuaciones despachadas, porque el lesionado desiste de su acción resarcitoria al saber cuándo y cuánto le va a pagar la compañía aseguradora".
Por todo lo anterior, cabe apreciar que la Administración consultante ha resuelto acertadamente al no aceptar de plano la solicitud de desistimiento sustanciada por la reclamante y continuar con la tramitación del procedimiento, tanto por haberlo instado así un tercero interesado como por razones de interés general».
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.
De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional un error de diagnóstico inicial por parte de los servicios médicos del HC provocando una demora innecesaria entre la perforación esofágica, el derrame pleural y la mediastinitis, y su adecuado diagnóstico y tratamiento en el HMM y posteriormente en el HVA. Ahora bien, en apoyo de sus afirmaciones no ha aportado informe pericial alguno, siendo así que por su parte, tanto la Administración como la Compañía aseguradora sí han desarrollado una adecuada labor probatoria de lo que entienden fue un comportamiento adecuado a la "lex artis".
Así, además de los informes de los profesionales que intervinieron en el proceso asistencial, obran en el expediente dos informes que afirman sin duda alguna que la atención prestada se acomodó a la normopraxis. El primero de ellos es el aportado por la Compañía aseguradora. Su autora, Facultativa Especialista en Medicina Intensiva, tras un análisis detenido de la documentación clínica, señala respecto al diagnóstico de la perforación que: "Con anterioridad a la intervención, la paciente había presentado episodios de atragantamiento y de disfagia; se le había estudiado, incluyendo una fibroscopia por parte de ORL, aunque no se llegó a alcanzar el diagnóstico de divertículo de Zenker.
Aunque inicialmente el posoperatorio no presentó incidencias, la paciente presentó náuseas y vómitos, así como sensación de ahogo cuando estaba en decúbito, afirmando que estos síntomas los había presentado anteriormente de forma esporádica. También aquejaba molestias en región cervicotorácica que atribuía a la intubación. Tanto unos como otros síntomas son relativamente frecuentes en un posoperatorio inmediato, pese a lo cual se solicitaron una serie de pruebas diagnósticas que incluyeron radiología de abdomen, exploración por parte de ORL y finalmente un tránsito esofágico con contraste que permitió el diagnóstico.
Tras este diagnóstico, antes de permitir cualquier opción terapéutica, la paciente solicitó el alta voluntaria pese a la opinión en contra de los médicos y pese a que, según sus propias palabras se encontraba muy mal.
Las actuaciones médicas hasta ese momento habían sido completamente correctas; se habían utilizado todos los medios diagnósticos disponibles en el menor tiempo posible y, efectivamente, se alcanzó el diagnóstico correcto.
Puede afirmarse con total rotundidad, que en el momento en que se realizó el tránsito esofágico (el mismo día de alta voluntaria) la perforación no se había producido aún. Si hubiera existido una perforación, el contraste hubiera salido del divertículo y se hubiera visto en la exploración radiológica. Por otra parte, esto es lo normal desde el punto de vista cronológico; el divertículo había sido contendido por el tubo endotraqueal y en los días siguientes esa confusión, en un tejido debilitado, dio lugar a la perforación.
La perforación se produjo en cualquier momento posterior a la prueba diagnóstica. El hecho de que la paciente no estuviera bajo vigilancia del hospital, impidió un diagnóstico más precoz y una intervención quirúrgica también más precoz, ya que cuando acudió nuevamente al hospital el cuadro clínico estaba muy avanzado.
Se trató por tanto de una complicación imprevista motivada por una patología que se desconocía y que no tuvo relación con una técnica inadecuada".
Como conclusiones formula las siguientes:
- Se produjo una complicación imposible de prever, por tratarse de una patología desconocida que la paciente presentaba.
- Se utilizaron todos los medios diagnósticos necesarios y se alcanzó el diagnóstico correcto en el menor tiempo posible.
- La paciente abandonó el hospital en contra del criterio médico, antes de poder programarse la conducta a seguir.
- La perforación se produjo con posterioridad al diagnóstico del divertículo.
- El hecho de no encontrarse la paciente en el hospital, impidió un diagnóstico precoz de la perforación.
- Las actuaciones médicas fueron todo momento correctas y adecuadas a la lex artis.
Por si alguna duda quedaba, en el informe de la Inspección Médica encontramos aseveraciones parecidas a las anteriores. Así por ejemplo se dice que "En la anestesia para dicha intervención, y en el primer intento de IOT, el tubo se introdujo en el divertículo faringoesofágico que tenía la paciente lesionando la pared del mismo y actuando como factor desencadenante de la perforación que finalmente se produjo. Esta complicación no era previsible, ni es atribuible a mala práctica por parte del anestesista. La colocación por error del tubo durante la IOT en el esófago está ampliamente descrita en la literatura y se soluciona simplemente con su retirada y nueva intubación. En nuestro caso particular la relevancia clínica de la introducción del tubo en la porción proximal del esófago viene dada por la malformación anatómica de la paciente. La malformación anatómica de la paciente no era conocida". Más adelante se indica que "La placa de tórax que se realiza muestra signos inespecíficos compatibles con perforación esofágica pero también con otras muchas patologías. Ante la no mejoría del cuadro clínico se establece contacto con la UCI del Morales Meseguer, referencia del hospital de Cieza, y se decide el traslado. La actuación de los profesionales es plenamente correcta". Respecto al traslado entre hospitales señala que "El traslado se realiza en una Unidad Médica de Emergencias con personal y medios adecuados para pacientes críticos. Durante el traslado se presta tratamiento adecuado a la paciente. El empeoramiento durante el traslado es por la evolución de la patología, no porque el traslado se realice de forma inadecuada". Y, por último, indica que "A su llegada al Morales, la paciente fue correctamente estabilizada y diagnosticada, para ser posteriormente trasladada al HCU Virgen de la Arrixaca donde fue intervenida con éxito de la perforación del divertículo y de la mediastinitis que esta perforación le había ocasionado".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
No obstante, V.E. resolverá.
